国际工程合同管理的理论基础.ppt

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1、1,第二章 国际工程合同管理的理论基础,2,本章目录,合同是在“法律管辖”之下,在某项位于英联邦国家的污水处理工程建设中，总承包商决定对其管线工作进行分包并进行了招标。在招标文件中规定，合同适用的法律为英国法。经评标选定管线分包商A为中标人，总承包商要求分包商A前来签订分包合同。但双方在签订分包合同时，分包商A只是对分包合同签字并没有盖章，总承包商要求分包商对合同盖章，但分包商认为，分包工程招标时，在招标文件中并没有规定分包合同必须盖章，总承包商业没有在其他地方作出特别说明。因此分包商指出，若总承包商需要分包商对分包合同再盖章，则需提高分包合同价格，否则拒绝盖章。这时总承包商发出通知，若分包商

2、拒绝盖章，则有可能导致总承包商没收分包商的投标保函。于是双方陷于僵局。那么，分包商A是否有义务追加盖章呢？总承包商是否有权在此条件下没收分包商的投标保函呢？合同不盖章是否成立呢？,不单单是“合同”，还有管理,在香港某轨道交通工程建设中，业主在对整个项目的通信系统工程单独招标时，规定该工程为总价合同。通信工程开标时，业主选择了报价最低的某国际承包商（该报价不但低于第二标9000多万港元，而且还低于业主的原预算）。在该合同完成不到一半工程量时，承包商找到业主，声称原合同报价太低，若继续干下去，承包商亏损将更加巨大。因此，承包商提出了两个可供选择的方案：要么双方签订一个补充协议，追加补偿承包商一亿港

3、币，要么承包商就准备放弃该合同，并愿意承担违约责任。此时项目已经晚于原计划进度了，业主虽然很愤怒，但经过冷静分析，权衡利弊，业主最终选择了承包商提出的第一个方案，即额外补偿承包商一亿港币。那么，业主为什么在合同价格为固定总价的情况下，仍愿意再多支付给承包商一亿港币？为什么不终止该承包商合同，另请其他承包商？是什么决定了业主的最终管理决策？,5,2.1 国际工程合同的法律适用,国际工程的法律性质国际工程承包是一种国际间的经济合作活动，是由一个国家的公司作为承包商，以盈利为主要目的，组织人力、物力、技术，在其他国家或地区境内承包兴建由该国政府、国际组织、私人财团等作为业主，所委托的工程建设项目以及

4、提供相关的服务。,6,2.1 国际工程合同的法律适用,国际工程合同的法律性质各国法律之间的冲突：合同形式上：书面形式、口头形式；合同成立上：承诺投邮生效、承诺到达生效在违约问题上：实际履行原则、经济补偿原则,7,2.1 国际工程合同的法律适用,法律冲突的解决方法 国际商事法律冲突的解决方法分为两类，一是冲突法解决方法，二是实体解决方法,8,2.1 国际工程合同的法律适用,冲突法解决方法冲突法解决方法即制定冲突规范来解决法律冲突，也被称为间接调整方法。规定某类国际商事法律关系应受何种法律或条约支配，而不直接规定当事人的权利义务关系。根据冲突法的立法渊源不同，冲突法解决方法分为国内冲突法解决方法和

5、国际冲突法解决方法。,9,2.1 国际工程合同的法律适用,实体法解决方法一是根据国际条约或国际惯例中的统一实体法规范，直接规定国际商事法律冲突中当事人的权利义务关系，从而避免法律冲突；二是从事国际私法统一的组织，在世界范围内或特定范围内，以类似于国际立法的形式，制定相关的“统一法”，供有关国家一致予以采用，但此“统一法”不具有国家条约的约束力。,10,2.1 国际工程合同的法律适用,合同准据法的概念广义上讲，合同准据法是指解决涉及合同的一切法律适用问题的法律；狭义上讲，合同准据法是直接确定合同当事人的权利和义务的法律，主要用于解决合同的成立、内容与效力、履行和解释等问题，用来确定涉外民事法律关

6、系当事人权利与义务的特定法域的实体法。,合同法律适用的基本理论,11,2.1 国际工程合同的法律适用,合同法律适用的选择原则意思自治原则，即按照合同当事人的意思自治，由合同当事人选择的法律支配，可以是：1）国内法，这一国内法可以是当事人任一方的国内法，也可以是第三国法律；2）国际惯例，即国际商事交往中长期形成的相关习惯性做法和通例；3）国际条约，一般适用于缔约国，但有时非缔约国当事人也可选择某一国际条约作为合同的准据法；,2.1 国际工程合同的法律适用,关于意思自治范围的适用，分为两种观点。一种是意思自治是绝对的、无限制的，当事人可以选择与合同毫不相干的法律；另一种则认为意思自治应该是相对的，

7、有限制的，当事人必须选择与合同有实际联系的法律。英国反对意思自治加以限制大陆法系国家都主张意思自治加以限制：当事人选择的法律仅限于特定国家的任意法；选择是善意的；当事人只能选择与合同有联系的法律。,2.1 国际工程合同的法律适用,客观标志原则合同准据法应是合同正在那里“地域化”或“场所化”的国家的法律。在各国的立法和司法实践中，用来确定合同准据法的客观标志包括：合同订立地；当时住所所在地，特别是债务人所在地；被告所在地；当事人共同国籍国；物之所在地；登记地；法院地或仲裁地。,2.1 国际工程合同的法律适用,国际工程合同范本中对适用法律的规定FIDIC施工合同条件1.4条：合同适用的法律由双方在

8、合同（投标函附录）中约定。意思自治原则FIDIC施工合同条件合同协议书最后一条，“本合同协议书于上述所载明时间由合同双方按各自的法律签署订立”客观标志原则,15,2.1 国际工程合同的法律适用,我国涉外合同适用法律的原则当事人自主选择适用法律的原则国际条约优先适用原则最密切联系原则国际惯例补缺原则,16,2.1 国际工程合同的法律适用,与国际工程承包活动相关的国际公约,17,2.2 国际商事合同的订立与履约,合同订立的概念合同的订立是指合同当事人依法就合同内容经过协商，达成协议的法律行为。合同成立的要件当事人应通过要约与承诺达成协议；当事人应当具有订立合同的能力；合同的形式与内容合法；合同必须

9、有对价或者约因；当事人意思表示必须真实。,18,2.2 国际商事合同的订立与履约,合同订立的程序要约（Offer）要约是一方当事人向另一方当事人作出的以缔结合同为目的意思表示，提出要约的一方为要约人，要约发向的对方为受要约人。要约可以是口头的，也可以是书面的。联合国国际公约规定：向一个或者一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明在得到承诺时受约束的意思，即构成要约。,2.2 国际商事合同的订立与履约,根据各国法律和联合国国际公约的有关规定，一项有效的要约应当具备以下条件：1)要约应当是特定当事人发出的北欧国家的法律认为，要约必须向一个或者一个以上的特定人发出；英美法则认为，要

10、约既可以向特定人发出，也可以向公众甚至全世界发出；联合国国际货物买卖合同公约规定：非向一个或者一个以上特定的人提出的建议，仅应视为要约邀请，除非提出建议的人明确地表示相反意向。,2.2 国际商事合同的订立与履约,2）要约人应当向受要约人表明按照要约中提出的条件订立合同的意愿。这也是要约和要约邀请的区别所在，后者在于邀请、吸引对方注意，使其向自己提出要约，如报价单、价目表或者商品目录等。对于商品的标价陈列，是否属于要约，各国法律略有分歧。英国法认为，把商品标价列为陈列的行为并不是要约，而是要约邀请，但瑞士法认为是要约。,2.2 国际商事合同的订立与履约,3)要约的内容应当具体、确定一项要约应该包

11、括拟签订合同的主要条款，一旦受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事人具有约束力的合同。按照大多数国家的法律规定，要约人不必在要约中详细载明合同的全部内容，而只要达到足以确定合同内容的程度即可。联合国国际公约规定：一个建议如果写明货物并且明示或者暗示地规定数量和价格或者规定如何确定数量和价格，即为十分确定。4）要约应当表明经受要约人承诺，要约人受要约的约束,2.2 国际商事合同的订立与履约,要约生效及效力所谓要约的生效就是指要约发生法律效力，即对要约人和受要约人产生法律约束力。而要约的生效时间是要约开始具有法律约束力的时间。大陆法系国家多采用到达原则英美国家一般则认为在受要约人作出承诺时，要

12、约才产生约束力。联合国国际公约规定：要约于送达受要约人时生效。,2.2 国际商事合同的订立与履约,要约的撤回撤回要约是指要约人发出要约后，在其生效之前，通过一定的方式将其收回。撤回要约是阻止要约生效的行为。联合国国际公约规定：一项要约，即使是不可撤销的，如果撤回通知于要约送达受要约人之前或者同时送达受要约人，得予撤回。,2.2 国际商事合同的订立与履约,要约的撤销撤销要约是指要约人在要约生效后，在受要约人承诺之前，要约人通过一定的方式，使要约的效力归于消灭。德国民法典规定：如果要约人在要约中规定了有效期限，则在有效期限内不得撤销或者更改要约；如果没有规定有效期限，则依通常可望得到答复的期限前，

13、不得撤销或者更改要约；英美法则认为：要约原则上对要约人无约束力，要约人可以在受要约人承诺之前随时反悔，但要约是有对价或者要约是签字蜡封的情况下例外；按照公约的规定，要约在受要约人承诺之前，原则上可以撤销，但有两种情况下，要约不得撤销：,2.2 国际商事合同的订立与履约,承诺承诺也是一种法律行为。承诺是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的意思表示。公约规定：“受要约人声明或作出其他行为表示同意一项要约，即是承诺。”承诺必须由受要约人作出承诺应当与要约的内容一致承诺应当在要约确定的有效期内作出并到达要约人承诺应当以通知方式作出,2.2 国际商事合同的订立与履约,合同的效力合同当事

14、人具备相应的民事权利能力和民事行为能力当事人意思表示真实合同形式合法、内容合法合同对价（普通法系）,2.2 国际商事合同的订立与履约,合同的内容合同的主要条款，合同必须具备的条款，来源于法律规定或当事人约定合同的普通条款（默示条款-英美合同法），确定的是当事人漠视的合同义务。,2.2 国际商事合同的订立与履约,合同解释遵循当事人共同意图原则；合同整体解释原则；符合合同目的原则；参照习惯或国际惯例原则。,2.2 国际商事合同的订立与履约,合同履行的基本原则全面履行原则；诚实信用原则；公平原则；平等原则。,2.2 国际商事合同的订立与履约,合同履行中的抗辩权（大陆法系国家），包括不安抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权三类。不安抗辩权在英美法系国家称为先期违约（Anticipatory Breach）,2.2 国际商事合同的订立与履约,违约责任，不履行或不适当履行合同而应承担的不利合同责任。不可抗力事件，不能预见、不能避免、不能克服；不可抗力事件免责合同暂停与终止,课后思考题：,本章中讲解合同的订立过程所用的术语为要约与承诺；而在本教材第三章中将国际工程合同的订立表述为招标、投标；两组之间存在什么样的关系，应用中应该怎样选择？,