国际商事争议的解决程序.ppt

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1、第2章 国际商事争议的解决程序,前言,由于东西方法律文化传统的差异，中国的法律实践历来注重实体法，轻视程序法。中国的法律从业人员面对一个案情，往往只考虑在实体问题上谁是谁非，但这种思维定势却使得仗还没有打就先丢了一半阵地，这块阵地就是“程序”。解决国际商事争议的方式主要有诉讼和非诉讼的方式。非诉讼的方式主要包括谈判（negotiation）、协商(consultation)、斡旋（good offices）、调停（mediation）、调解(conciliation，或称和解)和仲裁(arbitration)，统称为ADR(Alternative Disputes Resolution)方式，

2、ADR近年来在国际社会十分流行，其中以国际商事仲裁最有代表性。,2.1 国际商事仲裁,一、仲裁(Arbitration)与商事仲裁仲裁是指发生争执的当事人不向法院进行诉讼，而由双方委托第三人进行裁判以解决其争端的制度。商事仲裁分为国内商事仲裁与国际商事仲裁。我国的对外贸易仲裁与海事仲裁实际上都可以包括在国际商事仲裁的范围内。国际商事仲裁是指国际经济贸易活动的当事人依据事先或者争议发生后所达成的仲裁协议，自愿将有关具有国际因素的商事争议提交给某特设仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，由后者依据法律或公平原则作出对双方均有约束力的仲裁裁决的一种争议解决制度。,当事人决定将其争议付诸仲裁，尚考虑到：（1）

3、仲裁员的特殊的专门知识（2）仲裁程序的简短。（3）仲裁的费用一般较之法院诉讼费用为低。（4）仲裁的保密性（5）仲裁裁决的承认与执行。仲裁裁决由私人作出，不涉及主权问题，易于为他国法院承认与执行。二、仲裁机构仲裁机构分为特设（临时）仲裁机构（Ad hoc Arbitration Tribunal）与常设仲裁机构（Permanent Arbitration Tribunal）。世界常设仲裁机构一般可分为国际性、地区性、国别性等仲裁机构。1956年，中国国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic and Trade Arbitration Commission，

4、简称CIETAC）成立于北京。,三、国际商事仲裁协议仲裁协议(arbitration agreement)也称“仲裁合意”，“仲裁协定”，“仲裁合同”，是国际商事仲裁的基石，表示当事人双方对仲裁的共同同意，它是当事人对提交仲裁的意思表示的一致。各国仲裁法律普遍要求以书面形式达成仲裁协议。仲裁协议可以表现为合同中的仲裁条款或其他形式的独立仲裁协议。仲裁条款一般表示把将来可能发生的争端交付仲裁；独立仲裁协议一般表示把已经发生的争端交付仲裁，也可以在争端发生之前达成。仲裁协议应订明的事项不能一概而论。就特设仲裁（临时仲裁）来说，应当包括：（1）仲裁范围（2）仲裁规则（3）仲裁员的数目（4）仲裁员的指

5、定（5）仲裁的地点（6）审理（7）语文（订明双方采用的语文）（8）应适用的程序法（9）应适用的实体法（10）仲裁时间表（11）仲裁费用就常设仲裁来说，当事人明示选择的常设仲裁机构所订定的仲裁规则当然适用，仍然可以自由地变通该条款或合同以适应其特殊的需要。,四、国际商事仲裁程序仲裁程序是仲裁的生命线。其主要内容如下：（一）仲裁的申请与受理 1仲裁的申请与受理 申请仲裁的条件，根据我国仲裁法第21条的规定：（1）有仲裁协议。（2）有具体的仲裁请求和事实、理由。（3）属于仲裁委员会的受理范围。仲裁的受理是指仲裁机构接到申请人的仲裁申请书后，就其形式要件进行审查，然后决定对其立案审理的程序。2答辩和反

6、请求答辩是被申请人为维护自己的权益，就仲裁申请书的要求及所依据的事实、证据和理由对申请人所作的答复以及对自己有利的辩解。反请求是仲裁程序中被申请人针对申请人的仲裁申请提出的独立的仲裁请求。,（二）仲裁庭的组成 1仲裁员的人数 原则上，各国国内法规定应由仲裁当事人双方协议决定，但在当事人双方并无协议决定时，各国的规定却不一致，多为奇数。2仲裁长(Umpire)制度“仲裁长”是指在两位仲裁员进行仲裁时，他（仲裁长）应对该仲裁采取消极态度，只是当这两位仲裁员在进行裁决发生难以解决的僵局时，才积极参加仲裁的第三位仲裁员。3仲裁员的资格 4仲裁员的回避（三）仲裁的审理与裁决 各国国内法、公约以及常设仲裁

7、机构仲裁规则一般规定，仲裁程序规则适用当事人意思自治原则，由当事人双方共同同意决定；如当事人并未决定时，由仲裁员决定。我国涉外仲裁审理包括开庭、调查事实和收集证据、和解及调解、仲裁裁决等主要步骤。,仲裁裁决是仲裁庭按照适用法律及其仲裁规则审理案件，根据查明的事实和认定的证据，对当事人就双方争议提出的请求事项作出予以支持、驳回或部分支持、部分驳回的书面决定。（1）中间裁决（Interlocutory Award）（2）部分裁决（Partial Award）（3）合意裁决（Consent Award）（4）缺席裁决（Default Award）（5）最终裁决（Final Award）五、国际商事仲

8、裁裁决的撤销、承认及执行（一）撤销仲裁裁决(cancellation of award)是指存在法律规定的情形，由当事人申请并经法院审查核实，判决和裁定予以撤销，使之归于无效的一种特殊程序。（二）仲裁裁决的承认（recognition）及执行（enforcement）仲裁裁决的承认是指法院对仲裁机构作出的具有约束力的裁决予以许可，并赋予其强制执行力的司法行为。仲裁裁决的执行是指在承认的基础上通过国家的强制力，使已经发生法律效力并取得了执行力的仲裁裁决得以实施的司法行为。,2.2 跨国民事诉讼,国际商事当事人之间的争议引发的诉讼一般属于跨国际民事诉讼范围。跨国民商事诉讼案通常是在确定其法院管辖权

9、后，再按照某个国家的民事诉讼法来解决。事实上，跨国民事诉讼法中只有主权豁免属于国际法范畴。在某种意义上，各国均有自己的国际民事诉讼法。外国人与内国人享有相同的自由进入法院诉讼的权利，是各国公认的国际法上的原则。国际商事争议的各方当事人只要具备当事人能力和诉讼能力就可以进入有管辖权的法院进行正常的诉讼。,一、直接国际管辖权 管辖权的法律涵义可以从国际公法、国际私法、国内法等不同的角度来阐释。此外，“管辖权”一词还可以运用于一国司法程序在别国的效力问题。这最后一种意义被称为“间接国际管辖权”，相对而言，在其他更多的场合，我们所谓管辖权就叫做“直接国际管辖权”。民商事诉讼案的直接国际管辖权是发生跨国

10、民事诉讼的前提。各国各有其内容彼此不完全相同的直接国际管辖权法，从而发生所谓直接国际管辖权的冲突。冲突的形式可为三种情况:1.直接国际管辖权的积极冲突，具体表现为“一事两诉”和“一事再理”。2.直接国际管辖权的消极冲突。3.直接国际管辖权的单纯竟合(Concurrence)。为了避免直接国际管辖权的积极冲突和消极冲突，以及减少直接国际管辖权的单纯竟合，从国际层面来说，直接国际管辖权的根据是一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商事案件的理由。从国内层面来说，应坚持公平合理的原则制定关于直接国际管辖权的国内法。,民商事诉讼案的直接国际管辖权是一国主权的体现。一个国家的法院，对该国领域内的国际民商

11、事案有无管辖权，直接反映了该国主权的状况，因此，在司法实践中，各国法院激烈地争夺民商诉讼案的直接国际管辖权的例子屡见不鲜。然而，当国家为民商事诉讼案一方当事人时，主权豁免问题又是对直接国际管辖权的挑战。主权豁免(Sovereign Immunity)，也称国家豁免(State Immunity)，是指国家行为和国家财产免受外国的法院管辖。主权豁免的内容包括管辖豁免和执行豁免两个方面。绝对豁免论和限制豁免论与直接国际管辖权的关系。绝对豁免论一般认为，无论一个国家的行为和财产的性质如何，该国家在他国就其一切行为和财产一律享有直接国际管辖权豁免，除非该国自愿放弃。在现代国际法中，限制豁免论比绝对豁免

12、论占有优势，已成为一种世界性的趋势。限制豁免论的基点是将国家行为划分为主权行为与非主权行为，或统治权行为与事务权行为，或公法行为与私法行为。按照这种理论，在国际交往中，一个国家的主权行为或统治权行为或公法行为在他国享有直接国际管辖权豁免。,二、法院组织系统各国的法院组织系统与其国内政治制度密切相关。联邦制美国就存在两套平行的法院组织系统：联邦法院系统和州法院系统。它们的管辖权分配在美国宪法中有原则性的规定。联邦法院系统的法官都是由美国总统直接任命的。中华人民共和国是典型的单一制国家，只有一套法院组织系统：最高人民法院、地方各级人民法院以及专门法院。其管辖权和审判权限根据我国刑事诉讼法、行政诉讼

13、法和民事诉讼法以及海事诉讼特别程序法等来划分。设在首都北京的最高人民法院是国家唯一的最高的审判机关。它有权监督地方各级人民法院和专门法院的审判工作；审判全国重大刑事案件和全国有重大影响的民事案件、经济案件；对在审判过程中具体应用法律的问题进行司法解释。地方各级人民法院分为基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院。专门法院包括军事法院、海事法院、铁路运输法院、森林法院、农恳法院、石油法院等专业性较强的法院。,三、基本诉讼程序以中国民事诉讼为例国际商事争议如果在中国法院诉讼的话，那么一般适用中国的国际民事诉讼法。中国的国际民事诉讼法包含在1991年全国人民代表大会通过的民事诉讼法及其最高人民法院的

14、司法解释中。具有当事人能力和诉讼能力的国际商事争议的各方当事人，进入我国法院诉讼的，实行两审终审制。普通的民事诉讼程序可以从以下几个方面解析。（一）第一审程序国际商事争议一方当事人作为原告向有管辖权的人民法院起诉，请求司法救济。原告是与国际商事争议有直接利害关系的当事人之一，同时有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由。国际商事争议一方当事人起诉一般要制作或填写民事起诉状。人民法院在受理案件和作好审理前的准备后开庭审理。开庭审理经过开庭准备、法庭调查、法庭辩论、法庭调解、合议庭评议和宣判等环节。,（二）第二审程序这是国际商事争议诉讼的当事人不服地方各级人民法院生效的第一审裁判，在法定期限内（

15、不服判决的为15日，不服裁定的为10日）向上一级人民法院提起上诉的，上一级人民法院对案件进行审理的程序。第二审人民法院以开庭审理为原则，迳行判决为例外。（三）审判监督程序审判监督程序是指由有审判监督权的法定机关和人员提起，或者由国际商事争议的当事人申请，由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理的过程。（四）执行程序所谓执行，是人民法院的执行组织依照法律规定的程序，对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，运用国家的强制力依法采取执行措施，强制义务人履行义务的行为。国际商事争议案的执行程序，是指保证具有执行效力的关于国际商事争议的法律文书得以实施的程序。,【示范文本】仲裁申请书与民事诉状,