商法总论(第二章商主体).ppt

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1、第一节 商主体概述第二节 商法人第三节 商个人第四节 商合伙第五节 商中间人、商辅助人第六节 我国商主体立法及其完善,第二章 商主体,第一节 商主体概述,一、商主体的概念与特征二、商主体分类三、商事能力,一、商主体的概念与特征,（一）商主体概念商主体指以自己的名义实施商行为并能够独立享有权利和承担义务的人。（二）商主体与商事法律关系的主体商主体与一般民事主体,（三）商主体的特征1、商主体是能够独立享有权利和承担义务的人2、商主体是实施商行为的人3、商主体是以自己的名义实施商行为的人,二、商主体的分类,（一）以商事主体组织形态结构即是自然人还是法人或非法人组织为标准，分为:1、商个人实质上：一般

2、自然人 经特定形式和程序进入商事领域，商法拟制的法律主体 法律特征：拟制主体、从事经营性行为(营利为目的)、对经营债务承担无限责任 我国表现形式：个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业 2、商法人西方国家的商法人主要是公司；我国民通称为企业法人（公司、非公司企业）3、商合伙介于商个人与商法人之间的商人形态,（二）以商主体是否规范地适用商法、进行注册、建立机构、从事管理（或经营规模）为准分为:1、完备商人（大商人）一定经营规模、固定的场所和相应机构、依法设立的商人 2、小商人资本规模很小、通常没有固定营业场所 依赖简单交易行为谋生的商人*日：资本金未满50万日元的商人 有关商业登记、商号、商业

3、账簿的规定不适用小商人,（三）以商法对商业主体关于注册上的要求为标准，分为：1、法定商人（必然商人）商事主体资格取决于从事法律规定的特定商行为。2、注册商人（应登记商人）依法进行商业登记而取得商人资格，并在其核准范围内从事商事行为的商人。3、任意注册商人（自由登记商人）依法自主决定是否注册登记的商人，有登记的权利而无登记的义务。这主要是1900年德国商法典的规定，1998年修订的德国商法典决定商人身份的两个因素：一是企业必须是经营性的企业；二是该企业在种类和范围上有以商人进行经营的需要。,（四）以商事主体是否能以自己的名义从事商行为来划分，分为：1、固定商人以营利为目的、依法组织完整的结构、以

4、法定的特定商行为为职业。（有计划地、反复连续地、从事一种或多种商行为）2、拟制商人虽不以商行为为职业，但商法视其为商人，如：以店铺其他类似设备、经营矿业者。3、表见商人虽不是商人，但却以商人面目出现与第三人发生商事交易。这种情况下，为了保护善意第三人，则将其视为商人。,三、商事能力,（一）商事能力的概念商事能力：即商事主体资格，是指独立从事商事活动、享有权利、承担义务的资格和能力。包括：商事权利能力、商事行为能力民事主体进入商事领域的特殊表现本质：民事能力基础上商法所赋予的商事主体从事商事行为的能力（二）商事能力与民事能力的区别1、商事能力是权利能力与行为能力的统一2、商事能力的内容具有差异性

5、3、商事能力依商业登记而确定,（三）关于商事能力的特别限制1、未成年人商事能力的限制2、对于公务员商事能力的限制3、外国人商事能力的限制,第二节 商法人,一、商法人的概念及特征二、商法人的分类,一、商法人的概念及特征（一）商法人的概念商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，以自己的名义参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。,（二）商法人的特征：1、通过法定设立程序，获得权利能力和行为能力，具有独立的人格；2、具有独立的财产，享有法人财产权；3、具有统一的组织机构和意思机关；4、是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任；5、是商主体，并在其法定授权范围内从事商行为。,二、商

6、法人的分类（一）以商法人组织形态为依据，分为：1、公司型商法人 2、非公司型商法人（二）以商法人所有制性质的不同，分为：1、全民所有制企业法人（国有企业）2、集体所有制企业法人（集体企业）3、私人企业,（三）以企业的投资是否具有涉外因素，分为：1、内资商法人2、外资商法人（四）以商法人的国藉为标准，分为：1、本国商法人2、外国商法人,第三节 商合伙,一、商合伙的概念、特征二、商合伙的分类三、合伙企业,一、商合伙的概念、特征（一）概念商合伙是指两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。,（二）法律特征：

7、1、必须由两个以上的合伙人共同组建；2、以合伙协议为基础；3、以共同出资为前提，财产为合伙人共有；4、合伙人对合伙事务的执行享有同等权利和义务；5、合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。,二、商合伙的分类（一）民事合伙与商事合伙主要是在民商分立的大陆法系国家，以合伙设立与存在的规范基础不同所作的分类。（二）显名合伙与隐名合伙主要存在于美国的合伙法上。（三）有限合伙与普通合伙我国06年8月27日颁布合伙企业法已确立。（四）一般的普通合伙与特殊的普通合伙,三、合伙企业普通合伙企业,（一）普通合伙企业的设立1、设立条件我国合伙企业法第14条的规定，设立需符合下列条件：（1）二个以上合伙人。为自然人

8、的应具备完全民事行为能力（2）有书面合伙协议（3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资（4）有合伙企业的名称和生产经营场所（5）法律、行政法规规定的其他条件,2、合伙企业的设立程序（9条12条）（1）申请设立登记、应向企业登记机关提交有关文件（准则主义）（2）如果申请材料齐全、符合法定形式，应当当场登记，发给营业执照。对于不能当场登记的，受理20日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。（3）合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。（4）合伙企业设立分支机构，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。3、税负（6条）实行单层

9、税负制，由合伙人分别缴纳所得税（如为自然人就缴纳个人所得税），合伙企业本身不缴纳企业所得税。,（二）普通合伙企业的财产1、合伙企业财产的组成（20条）组成：出资+收益2、出资物的种类货币、实物、知识产权、土地使用权、其他财产权利，也可以劳务出资。3、合伙企业财产的性质仅仅具有相对独立的财产权，合伙企业财产属合伙人共有，按份共有抑或共同共有？理论上有争议，我国立法回避对其定性。4、合伙企业合伙份额的转让（22条）对内对外,甲将其在某合伙企业中的财产份额转让与乙且双方签订转让协议。后甲的债权人丙请求对该财产份额强制执行，以下判断，何者为正确？A.如果转让协议已经取得其他合伙人的一致同意，则丙无权请

10、求强制执行B.如果转让协议未取得其他合伙人的一致同意，丙只有在其他合伙人表示不同意的情况下，才有权请求强制执行C.无论转让协议是否取得其他合伙人的一致同意，丙都无权请求强制执行D.无论转让协议是否取得其他合伙人的一致同意，丙都有权请求强制执行,（三）合伙企业的内部关系1、合伙事务的执行模式：全体合伙人共同执行；数名合伙人共同执行或一名合伙人单独执行；各合伙人分别执行。经全体合伙人一致同意，还可聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。主体名称：执行合伙人、非执行合伙人、经营管理人员2、合伙企业的表决方式与议事规则一人一票除非相反约定一般合伙事务，全体合伙人过半数即可通过；重要合伙事务，一致

11、同意原则（31条）3、合伙人的义务：竞业禁止、自我交易禁止、不利益行为禁止、擅自行为禁止,（四）合伙企业的外部关系1、与合伙企业债权人合伙企业应以其全部财产进行清偿，不足部分，各普通合伙人承担无限连带责任。2、与合伙人债权人关系不得主张两项权利：不得以对合伙人的债权抵消其对合伙企业的债务；不得代为行使该合伙人在合伙企业中的权利。债权实现的两个途径：合伙人可以其从合伙企业分取的收益用于清偿；债权人可请求法院强制执行合伙企业中的财产份额用于清偿。,江某是一合伙企业的合伙事务执行人，欠罗某个人债务7万元，罗某在交易中又欠合伙企业7万元，后合伙企业解散。清算中，罗某要求以其对江某的债权抵消其所欠合伙企

12、业的债务，各合伙人对罗某的这一要求产生了分歧。下列哪种看法是正确的？A、江某的债务如同合伙企业债务，罗某可以抵消其对合伙企业的债务B、江某所负债务为个人债务，罗某不得以个人债权抵消其对合伙企业债务C、若江某可从合伙企业分得7万元以上的财产，则罗某可以抵消其对合伙企业的债务D、罗某可以抵消其债务，但江某应分得的财产不足7万时，应就差额部分对其他合伙人承担赔偿责任,（五）入伙、退伙1、入伙在合伙企业成立后、解散前的这一段时间内，非合伙人申请加入合伙企业并被合伙企业接纳，从而取得合伙人资格的法律行为。（1）入伙的方式（资本总额不变或增加）（2）入伙的条件和程序 a.经全体合伙人同意、b.订立书面入伙

13、协议（第43条），c.向企业登记机关申请办理变更登记（第13条）（3）入伙的效力入伙人与合伙人享有同等权利，承担同等责任。新入伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。（44条）,2、退伙退伙是指在合伙企业存续期间，已取得合伙人资格的合伙人退出合伙企业，丧失合伙人资格，引起合伙企业终止或变更的法律事实。（1）退伙的类型及事由：a、当然退伙基于法律的直接规定而丧失合伙人资格。（48条）b、开除退伙（除名退伙）某一合伙人违反有关法律规定或合伙协议的规定、被其他合伙人从合伙企业中除名。应当书面通知被除名人（49条）c、协议退伙符合合伙协议中约定的情形。约定合伙期限的。（45条）d、通知退伙 单方面

14、要求退出合伙 未约定合伙期限的，提前30日通知即可。（46条）,（2）退伙的效力退伙使其合伙人身份归于消灭，失去合伙人的资格；退伙导致合伙财产的清理和结算；退伙并不必然导致合伙企业的解散，除非合伙人少于2人（3）合伙份额的继承合伙人死亡或被宣告死亡，份额归其继承人继承，不意味着可以成为合伙人。合伙协议约定或全体合伙人同意，自继承开始之日起，成为合伙人。继承人多个时未入伙的可以要求企业退还相应财产份额。合法继承人为无、限制民事行为能力人，经一致同意，可依法成为有限合伙人；不能一致同意，退伙合伙份额。,（六）特殊的普通合伙企业特殊的普通合伙企业：以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构

15、。（1）特殊普通合伙企业的名称 第56条“特殊普通合伙”（2）特殊普通合伙企业的责任形式*有限责任与无限连带责任的结合 一个合伙人或者数个合伙人在执行职务中，因故意或重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限或无限连带责任，其他合伙人仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。（3）特殊普通合伙企业执业风险的降低 第59条（建立执业风险基金、执业保险）,合伙企业有限合伙企业,（一）有限合伙企业的设立1、设立主体的要件（61条）（1）合伙人的组成（2）合伙人的人数限制 2、合伙协议的要件 第18条+第63条3、出资的要件 第64条，有限合伙人不得以劳务出资4、名称的要件 第62条，“有限合伙”,（二

16、）有限合伙企业的事务执行1、可实行授权经营有限合伙企业：仅由普通合伙人执行合伙事务 有限合伙人不执行合伙事务、不得对外代表 有限合伙企业（第68条第1款)2、有限合伙人的不视为执行合伙事务的行为。第68条第2款（三）有限合伙人的权利与对外责任1、权利：第69条、70条、71条、72条、79条、80条2、对外责任.有限合伙人的表见代理问题（76条第1款）.有限合伙人的无权代理问题（76条第2款）.责任形式的转变问题（82条、83条、84条）,（四）有限合伙企业的入伙与退伙（一）入伙 对合伙企业债务 新入伙的（有合）、（普合）中的普通合伙人承担无限连带责任 新入伙的(有合)中的有限合伙人(77条)

17、对入伙前有限合伙 企业债务，以其认缴 的出资额为限承担责任。（二）退伙（第78条81条）*与普通合伙企业相比的特殊之处（与48条对照）,合伙企业解散与清算,（一）合伙企业解散的原因合伙企业解散是指由于法律规定的原因或者当事人约定的原因而使合伙人之间的合伙协议终止、合伙企业的事业终结，全体合伙人的合伙关系归于消灭。依合伙企业法第85条的规定，合伙企业在发生下列情形之一的，应当解散：（1）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（2）合伙协议约定的解散事由出现；（3）全体合伙人决定解散；（4）合伙人已不具备法定人数满30天；（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（6）合伙企业被依法吊销营业执

18、照、责令关闭或者被撤销；（7）法律、行政法规规定的其他原因。,（二）合伙企业的清算合伙企业解散，应当由清算人进行清算。所谓合伙企业清算，是指依法清理合伙企业尚未了结的事务，最终结束合伙企业现存的各种法律关系，使合伙企业归于消灭。合伙企业的清算主要包括下列内容：1、确定清算人(86条)2、清算人依法执行相关事务(87条)3、合伙企业至清算结束、注销登记后为完全消灭(90条),清算后清偿债务的原则依相关法律的规定，可以将合伙企业清算后清偿债务的一般原则概括如下：（1）合伙企业因解散而清偿债务的，如有未到期的债务，应视为已到期；处于诉讼中的债务，应保留偿还债务的财产份额，待诉讼完结后处理。（2）清算

19、人在清理完毕合伙企业财产后，应依一定的顺序清偿债务：清算费用劳动债权税款普通债务返还合伙人出资。（3）合伙企业财产不足以清偿全部债务的，a、由各普通合伙人依合伙协议约定的损益分担比例以个人财产清偿；b、合伙协议没有约定的，依普通合伙人的出资比例承担；c、没有出资比例的，由普通合伙人平均分担。（4）合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。,第四节 商个人,一、商个人的概念二、商个人的分类三、个人独资企业,自然人成为商个人，必须符合的法律构成要件：1、自然人从事的商业活动必须具有营利性；2、自然人成为商个人必须符合法定程序；3、自然人成为商个人，必须同时符合人的条

20、件和资本条件的双重要求。,一、商个人的概念商个人是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。,二、商个人的分类（一）个体工商户（二）私营独资企业私营企业暂行条例，企业资产归一人所有和控制，雇工8人以上的营利性经济组织。（三）农村承包经营户（四）个人独资企业,三、个人独资企业,（一）概念、特征个人独资企业是指由一个自然人投资，财产归投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的企业。（个人独资企业法第2条）特征：1、投资主体的单一性 2、非法人性质；3、投资人责任的无限性。（个人所有、自己控制、自己承担责任的企业）,（二）设立、权

21、利义务1、个人独资企业的设立条件（8条）A、投资人为一个自然人 该法第47条、第16条，只能是一个中国公民。港澳台例外B、有合法的企业名称*个人独资企业的名称应当符合有关规定：（个人独资企业法11条、个人独资企业登记管理办法6条）*并与其责任形式及从事的营业相符合。C、有投资人申报的出资 无注册资金的最低限额规定，但要申报出资。D、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件E、有必要的从业人员,2、权利义务 A、个人独资企业的投资人的权利（17条）对企业财产依法享有所有权、可依法继承和转让 B、管理个人独资企业事务人员的义务（19条）C、个人独资企业的权利（a）财产受法律保护（第2条、5条、17

22、条、20条）（b）依法申请贷款和取得土地使用权（24条）（c）拒绝摊派（25条）（d）设立分支机构（14条）D、个人独资企业的义务（a）不得从事法律禁止经营的业务（b）会计事务管理（21条）（c）法律保护个人独资企业职工的权益（第22条、23条）,（三）个人独资企业的解散和清算1、解散原因（26条）2、清算及清偿顺序（27、29条）（四）债务承担1、投资人的责任 A、投资人的无限责任（18条）B、债权人行使权利的除斥期间（28条）C、民事赔偿责任优先原则（43条）2、对其分支机构民事责任的承担（14条）3、管理企业事务人员的民事责任 A、违反合同的损害赔偿责任（38条）B、侵犯企业财产权益的责

23、任（40条）,第五节 商中间人、商辅助人,一、商中间人的类型二、商辅助人的概念、分类,一、商中间人的类型 1、代理商：指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。2、居间商：指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。3、行纪商：指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人。,二、商辅助人的概念、分类 1、概念商辅助人又称商使用人，它是在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。2、分类 经理人 代办人,一、现行商主体立法的问题二、完善路径,第六节 我国商主体立法及其完善,一、现行商主体立法的问题1、差别待遇较为突出2、立法空白点较多3、重复立法和交叉立法现象严重4、立法技术水平不高二、完善路径1、确立以财产责任形式为标准的单一立法逻辑2、提高立法的科学性,*甲是一普通合伙企业的合伙人，因飞机失事死亡，其子乙12岁。下列关于乙的权利及其行使的判断哪些是正确的？（）A.乙因继承当然成为合伙企业的合伙人 B.乙可以要求分割甲在合伙企业的财产份额 C.经其他合伙人一致同意，乙可以成为有限合伙人 D.乙只能要求分割甲在合伙企业的财产份额 如果甲是有限合伙企业的有限合伙人，上述那些判断是正确的？（）,