合同法基本原理.ppt

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1、3 合同法基本原理,3.1 合同法概论合同概念和特征1.合同概念 合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。债权合同是指确立、变更、终止债权债务关系的合同。身份合同是指以设立、变更、终止身份关系为目的，不包含财产内容或者不以财产内容为主要调整对象的合同。除了身份合同以外的所有民事合同均为合同法调整的对象。,3.1 合同法概论,2.合同法律特征（1）合同是一种民事法律行为。合同应当是合法的，如果当事人的意思表示违法，即使双方已经达成协议，也不能产生当事人预期的法律效果。（2）合同是两个及以上当事人意思表示一致的协议。（3）合同以设立、变更、终止民事权利义

2、务关系为目的。,3.1 合同法概论,3.合同分类1）按照合同表现形式，合同可以分为书面合同、口头合同及默示合同。如电报、电传、传真、电子数据交换以及电子邮件等已成为高效快速的书面合同的形式。合同法第270条规定，“建设工程合同应当采用书面形式”。2）按照给付内容和性质的不同，合同分为转移财产合同、完成工作合同、提供服务合同。3）按照当事人是否相互负有义务，合同可以分为双务合同和单务合同。双务合同是指当事人双方相互承担对待给付义务的合同。合同法中规定的绝大多数合同如买卖合同、建筑工程合同、承揽合同和运输合同等均属于此类合同。单务合同是指只有一方当事人承担给付义务的合同。4）按照当事人之间权利义务

3、关系是否存在对价关系，合同可以分为有偿和无偿合同。,3.合同分类（2）,5）按照合同的成立是否以递交标的物为必要条件，合同可分为诺成合同和要物合同。6）按照相互之间的从属关系，合同可以分为主合同和从合同。主合同是指不以其他合同的存在为前提而独立存在和独立发生效力的合同，如买卖合同、借贷合同等。从合同又称附属合同，是指不具备独立性，以其他合同的存在为前提而成立并发生效力的合同。如在借贷合同与担保合同中，借贷合同属于主合同。7）按照法律对合同形式是否有特别要求，合同可分为要式合同和不要式合同。8）按照法律是否为某种合同确定一个特定名称，合同可分为有名合同和无名合同。,3.2.1合同法简介（1）,1

4、.合同法概念和特点 合同法有两层含义：广义上的合同法是指根据法律的实质内容，调整合同关系的所有的法律法规的总称；另外一种是基于法律的表现形式，即由立法机关制定的以“合同法”命名的法律，在我国，即1999年3月15日通过的中华人民共和国合同法。合同法的特点 1）统一性。2）任意性。合同的本质就是当事人通过自由协商，决定其相互之间的权利务关系，并根据其意志调整他们之间的关系。3）强制性。,3.2.1合同法简介（2）,2.合同法的构成 合同法分为两大部分共428条内容。其中总则，共计8章129条规定，分则部分，共计15章298条规定。3.合同法基本原则 1)平等原则；2)合同自由原则；3)公平原则；

5、4)诚实信用原则；5)遵守法律、尊重社会公德原则；6)合同严守原则；7)鼓励交易原则。,3.1.3 合同法律关系（1）,合同法律关系又称为合同关系，指当事人相互之间在合同中形成的权利义务关系。合同法律关系由主体、内容和客体三个基本要素构成，主体是客体的占有者、支配者和行为的实施者，客体是主体合同债权和合同债务指向的目标，内容是主体和客体之间的连接纽带，三者缺一不可，共同构成合同法律关系。1.合同法律关系主体 合同法律关系主体又称为合同当事人，是指在合同关系中享有权利或者承担义务的人，包括债权人和债务人。（1）自然人 自然人包括具有中华人民共和国国籍的自然人、具有其他国家国籍的自然人和无国籍自然

6、人。a).年满18周岁的公民为完全民事行为能力人；b).16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为具有完全民事行为能力；c).10周岁以上的未成年人或不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力人。d).不满10周岁的未成年人或不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人。,合同法律关系主体,(2)法人 法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。作为法人，应具备以下4个法定条件：a)依法成立；b)有必要的财产和经费；c)有自己的名称、组织机构和场所；d)能够独立承担民事责任。,合同法律关系主体,(3)其他组织 a)企业法人

7、的分支机构，企业派出机构等。b)依法登记并领取营业执照的私营独资企业、合伙企业。c)依法登记并领取营业执照的合伙型联营企业。d)依法登记并领取营业执照但无法人资格的中外合作经营企业、外商独资企业。e)经核准登记并领取营业执的乡镇、街道、村办企业。f)各个领域上述非法人组织特征的其他经济组织。,合同法律关系主体,2.合同法律关系客体。(1)行为(2)物(3)智力成果。3.合同法律关系内容 合同法律关系的内容指债权人的权力和债务人的义务，即合同债权和合同债务。合同债权的特点（1）合同债权是请求权，（2）合同债权是给付受领权，（3）合同债权是相对权。,3.2合同主要条款,主要条款一般包括以下内容：(

8、1)当事人的名称（或姓名）和场所；(2)标的；(3)数量；(4)质量；(5)价款和报酬；(6)履行的期限、地点和方式；(7)违约责任。(8)解决争议的方法。,3.3 合同订立,3.3.1 合同订立和成立 合同的订立是指缔约人作出意思表示并达成合意的行为和过程。合同成立是指合同订立过程的完成，即合同当事人经过平等协商对合同基本内容达成一致意见，合同订立阶段宣告结束，它是合同当事人合意的结果。合同成立是合同订立的重要组成部分。合同的成立必须具备以下条件。1.订约主体存在双方或者多方当事人。（1）自然人的缔约能力。（2）法人和其他组织的缔约能力。（3）代理人的缔约能力。2.对主要条款达成合意。,3.

9、3.2 要约（1）,1、要约概念 要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约构成具备的条件：1）要约必须是特定人所作出的意思表示。2）要约必须向相对人发出。3）要约的内容应当具体确定。4）要约必须具有缔约目的。2、要约的法律效力 1）对要约人的拘束力。2）对受约的人拘束力。3）要约的生效时间。4）要约的存续期间。,3.3.2 要约（2）,3、要约邀请 要约邀请又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示，其目的在于邀请对方向自己发出要约。价目表、拍卖公告、商业广告等为要约邀请。在工程建设中，工程招标即要约邀请，投标报价属于要约，发出中标函则是承诺。要约与要约邀请两者之间主要有以下区别：1

10、）要约是当事人自己主动愿意接受订立合同的意思表示；而要约邀请则是当事人希望对方向自己提出订立合同的意思表示。2）要约中含有当事人表示愿意接受要约约束的意旨，要约人将自己置于一旦对方承诺，合同即宣告成立的无可选择的地位；而要约邀请则不含有当事人表示愿意承担约束的意旨，要约邀请人希望将自己置于一种可以选择是否接受对方要约的地位。,3.3.2 要约（3）,4、要约撤回与撤销（1）要约撤回 要约的撤回是指在要约发生法律效力之前，要约人取消要约的行为。只要撤回的通知先于或者与要约同时到达受约人，都能产生撤回的法律效力。（2）要约撤销 要约的撤销是指在要约生效后，要约人取消要约，使其丧失法律效力的行为。合

11、同法中规定，有下列情况之一的，要约不得撤销：1）要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。2）受约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。,3.3.2 要约（4）,5、要约消灭合同法规定，有下列情况之一的，要约失效。1）受约人拒绝要约。2）要约人撤回或者撤销要约。3）承诺期限届满，承诺人未作出承诺。4）承诺对要约的内容作出实质性变更。,3.3.3 承诺（1）,1、承诺概念 承诺是指受约人同意接受要约的全部条件的意思表示。承诺的法律效力在于要约一经受约的人承诺并送达要约人，合同便宣告成立。承诺必须具备以下条件，才能产生法律效力；1）承诺必须是受约人发出。2）承诺必

12、须向要约人发出。3）承诺应当在确定的或者合理的期限内到达要约人。4）承诺的内容应当要约的内容一致。5）承诺必须表明受约人的缔约意图。6）承诺的传递方式应当符合要约的要求。2、承诺方式 1）通知。2）行为。3、承诺生效时间。承诺在承诺通知到达要约人时生效。4、对要约内容变更的处理。,3.3.3 承诺（2）,4、对要约内容变更的处理。承诺必须是无条件的承诺，不得限制、扩张或者变更要约的内容。1）承诺如果对要约的内容进行实质性变更，标的、数量、质量、价款和酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决的方法的变更，是对要约内容的实质性变更。2）承诺对要约的内容作出非实质性变更时，承诺一般有效。非

13、实质性内容的更改包括：1）对非主要条款作出了改变。2）承诺人对要约的主要条款未表示异议，然而在对这些主要条款承诺后，又添加了一些建议或者表达了一些愿望。3）如果承诺中添加了法律规定的义务，承诺仍然有效。,3.3.4 缔约过失责任,1、概念 缔约过失责任是一种合同前的责任，指在合同订立过程中，一方当事人违反诚实信用原则的要求，因自己的过失而引起合同不成立、无效或者被撤销而给对方造成损失时所应当承担的损害赔偿责任。2.特点 1）缔约过失责任是发生在订立合同过程中的法律责任。缔约过失责任与违约责任最重要的区别在于发生的时间不同。2）承担缔约过失的基础是违背了诚实信用原则。我国合同法规定，假借订立合同

14、，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，都属于违背诚实信用原则的行为，应承担缔约过失责任。3）责任人的过失导致他人信赖利益的损害。,3.4 合同效力,3.4.1 合同生效 1、合同生效概念 合同的生效是指已经成立的合同因符合法律规定而受到法律保护，并能够产生当事人所预想的法律后果。合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。2、合同生效与合同成立的区别 合同成立制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由的原则；而合同生效制度则体现了国家对合同关系的认可与否，它反映了国家对合同关系的干预。两者区别如下：1）合同不具备成立或生效要件承担的责任不同。合同不具备生效要件而生产合

15、同无效的法律后果，除了要承担民事赔偿责任以外，往往还要承担行政责任和刑事责任。2）在合同形式方面的不同要求。3）国家的干预与否不同。3、合同生效时间。根据合同法规定，依法成立的合同，自成立时起生效。,3.4.2 无效合同（1）,1、无效合同概念和特征 不能产生法律约束力的合同。无效合同具有以下法律特征：1）合同已经成立，这是无效合同产生的前题。2）合同不能产生法律约束力，即当事人不受合同条款的约束。3）合同自始无效。2、无效合同类型 按照合同法规定，以下几种情况，合同无效：1）一方以诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。欺诈方有欺诈的故意；欺诈方实施欺诈的行为；相对人因受到欺诈而作出错误的意思

16、表示。胁迫人具有胁迫的故意；胁迫人实施了胁迫行为；受胁迫人产生了恐惧而作出了不真实的意思表示。,3.4.2 无效合同（2）,2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。3）以合法的形式掩盖非法的目的。4）损害社会公共利益。5）违反法律、行政法规的强制规定。3、司法解释关于合同无效的规定。2004年10月25日出台司法解释对建设工程施工合同的效力、合同的解除以及工程质量的责任等法律问题作出了详细的规定。1）认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。,3.4.2 无效合同（3）,2）司

17、法解释“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的行为无效。3）司法解释第五条规定，“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理，不予支持”。4)具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。4、免责条款无效的法律规定 合同法规定，合同中下列免责条款无效：1）造成对方人身伤害的。2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。法律之所以规定以上两种情况的免责条款无效，是因为：一是这两种行为都具有一定的社会危

18、害性和法律的谴责性；二是这两种行为都可以构成侵权行为。,3.4.2 无效合同（3）,5、无效合同的法律后果 1）制裁有过错方。2）无效合同自始没有法行效力。3)合同部分无效并不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。4）合同无效并不影响合同中解决争议条款的法律效力。5）以返还财产为原则，折价补偿为例外。6）对无效合同，有过错的当事人除了要求承担民事责任以外，还可能承担行政责任甚至刑事责任。,3.4.2 无效合同（4）,6.司法解释对无效合同的处理。司法解释第3条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费

19、用的，应予支持；修复后建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。,3.4.2 无效合同（5）,司法解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”,3.4.3 可撤销合同（1）,1.可撤销合同概念和特征，可撤销合同是指因当事人在订

20、立合同的过程中意思表示不真实，经过撤销人请求，由人民法院或者仲裁机构变更合同的内容，或者撤销合同，从而使合同自始消灭的合同。可撤销合同的特点：1）可撤销合同是当事人意思表示不真实的合同。2）可撤销合同在未被撤销之前，仍然是有效合同。3）对可撤销合同的撤销，必须由撤销人请求人民法院或者仲裁机构作出。4）当事人可以撤销合同，也可以变更合同的内容，甚至可以维持原合同保持不变。,3.4.3 可撤销合同（2）,2.可撤销合同的法律规定 合同法规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。1）因重大误解订立的。2）在订立合同时显失公平的。3.可撤销合同与无效合同的区别 可撤销合同与无

21、效合同的区别，可撤销合同与无效合同的相同之处在于合同都会因被确认无效或者被撤销后而使合同自始不具备法律效力。,3.4.3 可撤销合同（3）,可撤销合与无效合同的区别在于：1)合同内容的不法性程度不同；2)当事人权限不同；3)期限不同。4.撤销权消灭。1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内未行使撤销权；2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。,3.4.4 效力待定合同,1.效力待定合同概念 合同成立后，但因其不完全符合合同的生效要件，因此其效力能否发生还不能确定，一般须经权利人确认才能生效的合同。2.效力待定合同类型 1）限制民事行为能力人依

22、法不能独立订立的合同。2）无民事行为能力人订立的合同。3）无权代理订立的合同。4）法定代表人、负责人超越权限订立的合同。5）无权处分财产人订立的合同。,3.5 合 同 履 行,合同履行原则 合同当事人必须按照合同约定的条款全面、适当地完成合同义务。合同履行是合同法的核心内容。1.合同履行基本原则：1)全面履行原则；2)诚实信用原则。2.与合同履行有关的其他原则：1)协作履行原则；2)效益履行原则；3)情事变更原则。合同履行中的义务 1)通知义务 2)协助义务 3)保密义务,合同履行中约定不明情况的处置,1.合同生效后，合同主要内容不明确的，双方协商解决，解决不了，按照合同有关条款或者交易习惯确

23、定。2.如果合同当事人双方不能达成一致意见，又不能按照合同的有关条款或者交易习惯确定，可以适用下列规定：1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行；3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行；4）履行期限不明确，随时履行；5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,合同中执行政府定价或者指导价的法律规定,合同法规定：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交

24、付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原来的价格执行。,3.5.5司法解释关于垫资的规定,对非政府投资工程，司法解释第六条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类货款利率的部分除外，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。,合同履行规则,1.向第三人履行债务规则。1）债权人。债权人有权追究债务人的违约责任，包

25、括债权人和第三人的损失。2）债务人。向第三人履行债务原则上不能增加履行的难度及履行费用；3）第三人。2.由第三人履行债务的规则。3.提前履行规则。4.部分履行规则。5.中止履行规则。6.债务人同一性规则。,合同履行中的抗辩权（1）,1.抗辩权概念和特点合同法中的抗辩权是指在合同履行过程中，债务人对债权人的履行请求权加以拒绝或者反驳的权利。目的：可以避免债务人在履行合同义务后得不到对方履行的风险，从而维护债务人的合法权益。抗辩权的特点：1）抗辩权的被动性。2）抗辩权仅仅产生于双务合同中。,合同履行中的抗辩权（2）,2.同时履行抗辩权，（1）同时履行抗辩权的概念 同时履行抗辩权是针对合同当事人双方

26、的债务履行没有先后顺序情况下的一种抗辩制度。同时履行抗辩权的目的不在于完全消除或者改变自己的债务，只是延期履行自己的债务。（2）同时履行抗辩权的构成条件 1）双方当事人互负对待给付。2）双方当事人负有的对待债务没有约定履行顺序。3）须对方未履行债务或未完全履行债务。4）双方当事人的债务已届消偿期。,合同履行中的抗辩权（3）,（3）同时履行抗辩权的效力：1）阻却违法的效力；2）对抗效力。3.后履行抗辩权，（1）后履行抗辩权的概念 按照合同约定或者法律规定负有先履行债务的一方当事人，届期未履行债务或履行债务严重不符合约定条件时，相对人为保护自己的到期利益或为保证自己履行债务的条件而中止履行合同的权

27、利。它的本质是对先期违约的对抗，是一种违约救济权。（2）后履行抗辩权构成的条件,合同履行中的抗辩权（4）,4.不安抗辩权（1）不安抗辩权的概念 不安抗辩权，又称保证履约抗辩权，是指按照合同约定或者法律规定负有先履行债务的一方当事人，有充分的证据证明后履行一方将不会履行债务或者不能履行债务时，先履行债务方可以暂时中止履行，通知对方当事人在合理的期限内提供适当担保，如果对方当事人在合理的期限内提供担保，中止方应当恢复履行；如果对方当事人未能在合理期限内提供适当的担保，中止履行一方可以解除合同。合同法规定：下列情况之一可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失

28、或者可能丧失履行债务能力的其他情形。,合同履行中的抗辩权（4）,（2）不安抗辩权的适用条件 1）由同一双务合同互负债务并具有先后履行顺序；2）后履行一方有不履行债务或者可能丧失履行债务能力的情形；3）先履行一方有确切的证据。如果先履行一方无法举出充分证据来证明对方丧失履行能力，则不能行使不安抗辩权，其拒绝履行合同义务的行为即为违约行为，应当承担违约责任。（3）不安抗辩权的效力 1）中止履行；2）要求对方提供适当的担保；3）恢复履行或者解除合同。（4）不安抗辩权的义务 1）通知义务。2）举证义务。,3.5.8 合同的保全制度（1）,1.代位权(1).代位权的概念 代位权是相对于债权人而言，它是指

29、当债务人怠于行使其权利而危害债权人的债权时，债权人可以取代债务人的地位，行使债务人的权利。代位权的核心是以自己的名义行使债务人对第三人的债权。（2）.代位权的成立条件 1）债务人对第三人享有债权，2）债务人怠于行使其到期债权；3）债务人不行使债权，有造成债权消灭或者丧失的危险；4）债务人的行为对债权人造成损害。（3）代位权的效力 1）债权人；2）债务人；3）第三人。,3.5.8 合同的保全制度（2）,2.撤销权（1）撤销权的概念 撤销权是相对于债权人而言，它是指债权人在债务人实施减少其财产而危及债权人的债权的积极行为时，请求法院予以撤销的权利。（2）撤销权的成立条件 1）债务人实施了处分财产的

30、法定行为。包括放弃到期债权、无偿转让财产的行为或者以明显不合理的低价转让财产的行为。2）债务的行为已经产生法律效力。3）债务人的行为是法律行为，具有可撤销性。4）债务人的行为已经或者将要严重危害到债权人的债权。,3.5.8 合同的保全制度（3）,（3）.撤销权的法律效力 1）债权人；2）债务人；3）第三人。（4）撤销权的行使期限 合同法规定，债权人自知撤销事由之日起1年内或者债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。,3.6 合同变更、转让和终止,3.6.1 合同变更1.合同变更概念 合同变更有两层含义，广义的合同变更包括合同三个构成要素的变更：合同主体的变更、合同客体的变更

31、以及合同内容的变更。狭义的合同变更是指当事人不变而合同的内容、客体发生变化的情形。而合同当事人变更为合同的转让。2.合同变更的条件 1)当事人之间原已经存在合同关系；2)合同变更必须有当事人的变更协议；3)原合同内容发生变化；4)合同变更必须按照法定的方式。,3.6.1 合同变更,3.合同变更的效力 合同变更后有下列效力：1)变更后的合同部分，原有的合同失去效力，当事人应当按照变更后的合同履行；2)合同的变更只对合同未履行部分有效，即合同的变更不产生追溯力；3)合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利。4.合同变更内容约定不明的法律规定 合同法规定，当事人对合同变更的内容约定不明确，推定为未变

32、更。,3.6.2 合同转让（1）,1.合同转让概念 合同转让是指合同成立后，当事人依法可以将合同中的全部或部分权利（或者义务）转让或者转移给第三人的法律行为。也就是说合同的主体发生了变化，由新的合同当事人代替了原合同当事人，而合同的内容没有改变，合同转让有两种基本形式；债权让与和债务承担。,合同转让（2）,2.债权让与（1）债权让与的概念在不改变合同内容的情况下，合同债权人的变更。（2）债权让与的构成条件，1）让与人与受让人达成协方，债务人对债权让与同意与否，并不影响债权让与的成立与生效。2）原债权有效存在；3）让与的债权具有可转让性；4）履行必须的程序。,3.6.2 合同转让（3）,（3）债

33、权让与的限制，不得进行转让的合同债权主要包括：1）根据合同性质不得转的合同债权；2）按照当事人的约定不得转让的债权；3）依照法律规定不得转让的债权；（4）债权让与的效力。1）债权让与的内部效力。所谓合同的从权利是指与合同的主债权相联系，但自身并不能独立存在的合同权利。2）债权让与的外部效力。（5）债权让与时让与人的义务（6）债权抵消,3.6.2 合同转让（4）,3、债务承担（1）债务承担概念 债务承担又称为合同义务的转移，是指经债权人同意，债务人将债务转移给第三人的行为。工程建设中，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。法律明确规定，承包商的债

34、务转移只能是部分转移。（2）债务承担的构成条件 1）承担人与债务人订立债务承担合同。2）存在有效债务。3）拟转移的债务具有可转移性。4）合同债务的转移必须取得债权人的同意。这是债务承担与债权让与最大的不同。,3.6.2 合同转让（5）,（3）债务承担的效力 1）承担人代替了原债务人承担债务，原债务人免除债务。2）承担人可以主张原债务人对债权 人的抗辩。3）承担人同时负担从债务。4.债权债务的概括转移（1）债权债务概括转移的概念（2）债权债务概括转移的成立条件 1）转让人与承受人达成合同转让协议。2）原合同必须有效。3）原合同为双务合同。4）必须经原合同对方当事人的同意。（3）债权债务概括转移的

35、发生条件 1）债权债务因合并而发生概括转移。2）债权债务因分立而发生概括转移。,3.6.3 合同终止（1）,1.合同终止的基本情况（1）合同终止的概念合同的终止就是合同效力的完全终结。（2）合同终止的条件 1）债务已经按照约定履行 2）合同被解除 3）债务相互抵消 4）债务人依法将标的物提存 5）债权人免除债务 6）债权债务归于一人 7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。,3.6.3 合同终止（2）,（3）合同终止的效力。合同终止的原因除2）和7）外产生以下效力：1）消灭从权利。2）返还负债字据。合同终止的原因是2）和7）的产生以下效力：1）结算与清理。2）争议的解决。这表明了争议条款的相

36、对独立性，争议条款的效力仍然存在。（4）合同终止后的义务,3.6.3 合同终止（3）,2.合同的解除（1）合同解除的概念合同解除有两种方式：约定解除；法定解除。（2）合同解除的要件 1）存在有效合同并且尚未完全履行。2）具备了合同解除的条件。3）有解除合同的行为。4）解除产生消灭合同关系的效果。（3）约定解除 1）约定解除。2）协议解除。（4）法定解除。因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情况

37、。1)不可抗力解除权。2)违约解除权。3)其他解除权,3.6.3 合同终止（4）,（5）解除权的行使。1）解除权行使的方式。2）解除权行使的期限。（6）合同解除后的法律后果：1）合同尚未履行的，中止履行。2）合同已经履行的，要求恢复原状。这是合同解除具有溯及力的标志和后果。3）合同已经履行的，采取其他补救措施。（7）合同解除后的损失赔偿,3.6.3 合同终止（5）,(8)司法解释关于合同解除的规定：1)司法解释“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；已经完成

38、的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；将承包的建设工程非法转包、违法分包的”。2）司法解释“发包人具有下列情况形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：未按约定支付工程价款的；提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；不履行合同约定的协助义务的”。,3.6.3 合同终止（6）,3）司法解释第10条规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第3条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”

39、。3.抵消。4.提存。5.债权人免除债务。6.债权债务混同。,3.7 违反合同的责任,3.7.1 合同违约责任的特点 违约责任是指合同当事人因违反合同约定而不履行债务所应当承担的责任。有以下特点：1、是一种单纯的的民事责任。违约责任的后果承担形式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金罚则等。2、是当事人违反合同义务产生的责任。3、具有相对性 1）违约责任仅仅产生于合同当事人之间，一方违约的，由违约方向另一方承担违约责任；双方都违约，各自就违约部分向对方承担违约责任。2）在因第三人的原因造成债务人不能履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情况下，债务人仍然应当向债权人承担违约责任

40、，而不是由第三人直接承担违约责任。3）违约责任不涉及合同以外的第三人，违约方只向债权人承担违约责任，而不向国家或者第三人承担责任。,3.7.1 合同违约责任的特点（2）,4.具有法定性和任意性双重特征。违约方并不能因合同中没有违约责任条款而免除责任。通过协议对双方当事人的违约责任事先作出规定，其他人对此不得进行干预。如果事先约定的违约责任条款不符合法律规定，则这些条款将被认定为无效或者被撤销。5.具有补偿性和处罚性双重属性。违约方按照约定或者法律规定支付违约金，体现了违约金的惩罚性；对超过的部分进行补偿，这体现了补偿性。,3.7.2 违约责任的构成要件（1）,1.一般构成要件 违约行为是违约责

41、任的首要条件。2.特殊构成要件（1）损害赔偿责任的特殊构成要件 1）有因违约行为而导致损害的事实。2）违约行为与损害事实之间必须有因果关系。如果违约行为与损害事实之间有因果关系，则违约方不需要对该损害承担赔偿责任。,3.7.2 违约责任的构成要件（2）,（2）违约金责任形式的特殊构成要件 1）当事人在合同中事先约定了违约金，或者法律对违约金作出了规定。2）当事人对违约金的约定符合法律规定，违约金是有效的。（3）强制实际履行的特殊构成要件 1）非违约方在合理的期限内要求违约方继续履行合同义务。2）违约方有继续履行的能力。3）合同债务可以继续履行。,3.7.3 违约行为的种类（1）,违约行为是违约

42、责任产生的根本原因，违约行为可分为预期违约和实际违约两种形式。预期违约又可分为明示毁约和默示毁约；实际违约可分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。1.预期违约（1）预期违约的概念（2）预期违约的构成要件 1）在合同履行期限届满之前有将不履行合同义务的行为。2）毁约行为必须发生在合同生效后履行期限届满之前。3）毁约必须是对合同中实质性义务的违反。4）违约方不履行合同义务无正当理由。（3）预期违约的法律后果 1）解除合同。2）债权人有权在合同的履行期限届满之前要求预期违约责任方承担违约责任。3）履行期限届满后要求对方承担违约责任。,违约行为的种类（2）,2、实际违约（1）不履行合同义务 1）

43、拒绝履行的构成要件 2）拒绝履行的法律后果 实际履行。解除合同。赔偿损失或者支付违约金、承担定金罚则。（2）履行合同义务不符合约定,3.7.4 违约责任的承担形式（1）,1、继续履行（1）继续履行的概念 要求违约方继续履是合同法赋予债权人的一种权利。（2）履行的构成要件（3）继续履行的例外2、采取补救措施 采取补救措施有两层含义：一是违约方通过对方已经作出的履行予以补救；二是采取措施避免或者减少债权人的违约损失。3、赔偿损失（1）赔偿损失的含义（2）损害赔偿的适用条件 1）违约方在履行合同义务过程中发生违约行为。2）债权人有损害的事实。3）违约行为与损害事实之间必须有因果关系。,违约责任的承担

44、形式（2）,（3）损害赔偿的基本原则 1）完全赔偿原则。目的是补偿债权人因债务人违约所造成的损失。2）合理限制原则。应预见规则。损失赔偿额应当相对于因违约造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。减轻损害规则。损益相抵规则。（4）损害赔偿的计算 1）法定损害赔偿。2）约定损害赔偿。,3.7.4 违约责任的承担形式（3）,4、违约金（1）违约金的概念。（2）违约金的特点 1）违约金具有约定性。2）违约金具有预定性。3）违约金是独立于履行行为以外的给付。4）违约金具有补偿性和担保性双重作用。这体现了违约金具有明显的处罚性。

45、这是违约金不同于一般的损失赔偿金的最显著的地方，也正是违约金担保作用的具体体现。约定的违约金低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。,违约责任的承担形式（4）,5、定金（1）定金与工程预付款的区别 1）定金的作用是担保。2）交付定金的合同是从合同；而预付款的协议是合同内容的组成部分。3）定金合同只有在交付定金时才能成立；预付款主要在合同中约定合同生效时即可成立。4）定金合同的双方当事人在不履行合同义务时适用定金罚则；预付款交付后，不履行合同不会发生被没收或者双倍返还的效力。5）定金适用于以金

46、钱或者其他替代物履行义务的合同；预付款只适用于以金钱履行合同义务的合同。6）定金一般为一次性给付；预付款可以分期支付。7）定金有最高限额，定金不得超过主合同标的额的20%；而预付款除了不得超过合同标的总额以外，没有最高限额的规定。,违约责任的承担形式（5）,（5）定金的构成要件 定金数额不得超过规定。担保法中规定，定金的数额不得超过主合同标的的20%。（6）定金的效力 1）所有权的转移。2）抵作权。3）没收权。4）双倍返还权。,违约责任的承担形式（6）,6、价格制裁 合同法规定，逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨

47、时，按照新价格执行；遇价格下降时，按照原价格执行。7、违约责任各种形式相互之间的适用情况（1）继续履行与采取补救措施的，不被同时适用。（2）继续履行、采取补救措施与解除合同 继续履行及采取补救措施，两者不能与解除合同同时适用。(3)继续履行（或采取补救措施）与赔偿损失（违约金或定金）赔偿损失（违约金或定金）可以与继续履行（或采取补救措施）同时采用。,3.7.4 违约责任的承担形式（7）,（4）赔偿损失与违约金 违约金与损害赔偿不能同时并用。（5）定金与违约金 解约定金、证约定金、成约定金与违约金可以同时使用。违约定金、立约定金与违约金不能同时使用。（6）定金与损害赔偿 定金与损害赔偿同时使用，

48、并可以独立计算。,3.7.5 合同法及司法解释关于工程承包违约行为的责任承担（1）,（1）“勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件，拖延工期造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失”。（2）“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。,3.7.5 合同法及司法解释关于工程承包违约行为的责任承担（2）,（3）“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承

49、包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。（4）“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。,3.7.5 合同法及司法解释关于工程承包违约行为的责任承担（3）,（5）未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。,3.8 合同纠纷的解决（1）,当事人对合同文件的解释1、词句解释

50、1）排他规则。2）对合同条款起草人不利规则。3）主张合同有效的解释优先规则。2、整体解释 1）同类相容规则。2）非格式条款优先于格式条款规则。3、合同目的解释 即肯定符合合同目的的解释，排除不符合合同目的的解释。4、交易习惯解释5、诚实信用原则解释,3.8 合同纠纷的解决（2）,3.8.2 司法解释关于合同争议的规定 司法解释第20条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。,3.8 合同纠纷的解决（3）,3.8.3 合同争执的解决 自愿协商解决争端，或者通过调解解决争端。仍然