合同法及合同风险防范.ppt

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2、织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。是自由处分民事权利义务的协议，常见的民事法律行为是交易且大部分为有价交易。商业时代，财富大部分由合同构成。庞德,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,Slide 1 of 22,平等、自愿原则 身份、内容；充分协商、意思自治：变更、终止、解决方式。公平、诚实信用原则基础，童叟无欺。不得隐瞒、欺诈、胁迫，缔约过失责任。遵守法律、不得损害社会公共利益原则法无禁止即自由。完全履行原则。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:合同原则,Slide 2 of 22,角度，辨别权利义务关系、识别潜在风险：（1）主合

3、同与从合同：借款担保。（2）单务合同与双务合同：借款买卖、租赁、股权转让。（3）有偿合同与无偿合同（4）诺成性合同与实践性合同（5）要式合同与非要式合同、有名合同和无名合同等等；（6）有名合同：买卖、租赁、借款、承揽、运输、技术、保管等九种。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:合同分类,Slide 3 of 22,（1）要约希望和他人订立合同的意思表示。（2）要约的构成要件内容、表明遵守。（3）承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。（4）承诺的构成要件特定人、有效时间、内容。（5）要约与要约邀请,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知

4、识介绍:如何订立合同？,要约邀请：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。万佳购物：价签与广告-拍卖公告，招标公告，招股说明书-商业广告（房地产广告：绿化面积氧吧、环线交通、省级中学生活区）,Slide 4 of 22,合同条款所约定的内容。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:合同包含哪些内容？,（1）当事人的名称或者姓名和住所详细信息。（2）标的有形财产、无形财产、劳务、工作成果。（3）数量（4）质量细致准确。约定-样品-国家行业。（5）价款或者报酬实践性适当性；新桥C300万股权转让案例，对于支付条件的约定。（6）履行期限（7）履行地点和方式：确定管

5、辖法院。买方提货、卖方送货、不动产等。（8）违约责任不履行的法律责任。（9）解决争议的方法。,Slide 5 of 22,（）承诺生效时合同成立到达（）合同书形式的合同成立时间签字盖章实际不同的（）已实际履行，合同成立时间合同法第36条：采用书面形式订立合同，未采用书面形式但一方履行，另一方接受的，该合同成立。一方不得以未签订合同为由，否认合同关系的实际存在。补充：在美国，虽然法律对口头合同的认识与大多数国家一样：即不是合同的主要形式。但是，与中国不同的是，法律规定有些合同不得用口头形式，否则就是无效的。如：(1)土地买卖合同;(2)通常在500美元以上的货物买卖;(3)婚姻安置合同或婚前合同

6、;(4)自合同成立之日起超过一年以上才能履行的合同等。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:合同成立时间,Slide 6 of 22,承诺生效的地点为合同成立的地点。书面合同的成立地点。合同法第34条、第35条规定：数据电文形式订立合同的，以收件人主要营业地为合同成立地。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:合同成立的地点,Slide 7 of 22,什么是管辖法院？法定管辖和协议管辖：补充：不动产；海事、军事、铁路；级别管辖等。原则：有效协议管辖优先

7、于法定管辖适用。补充：购销合同约定地-交货地；送货方式-送达地；自提-自提地；代办托运-发运地。实际履行地点与约定交货地不一致的；加工承揽合同；财产租赁合同、融资租赁合同；借款合同。补充：诉讼时效法律只保护勤劳的人，不保护懒惰的人。身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损害的；海商事纠纷。三年：环境污染侵权。因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的诉讼时效期间为4年。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:合同管辖法院,Slide 8 of 22,订立合同主体不合格。补充：无民事行为能力人

8、、限制民事行为能力人纯获利；与年龄、智力、精神。订立合同条款内容不合法。补充：食品生产企业将生产许可证出租给他人使用；个体工商户转让。意思表示不真实的条款欺诈胁迫损害国家利益。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:合同条款无效的原因,Slide 9 of 22,无约定、未达成补充；解决纠纷的依据，法院判决的依据。目的“欲寻词句义应观上下文”-保障手段。参照习惯或惯例原则“最好的法律从习惯产生”-当事人优于一般。诚实信用原则合同法特别规定：对条款制作人作不利解释时的限制。第41条 对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式

9、条款不一致的，应当采用非格式条款。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:合同解释原则与格式条款的解释,Slide 10 of 22,缔约人具有订立合同的相应行为能力意思表示真实不违反法律和社会公共利益,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:合同效力,Slide 11 of 22,表见代理什么意思？49：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理与无权代理的区别：法律效力；第三人主观要件；追认默视。表见代理的法律效力：无需追认。被代理人表见代理人。

10、意义公序良俗补充：二审制度：公正合理性；老赖的保护伞。有多少罪孽，就有多少少法律。法律的真谛，在于没有绝对的自由，更没有绝对的平等。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:表见代理、无权代理及法律责任,Slide 12 of 22,一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；合法形式掩盖非法目的的合同；损害社会公共利益的合同；违反法律和行政法规的强制性规定的合同提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:合同无效的法定情

11、形,Slide 13 of 22,返还财产；赔偿损失缔约过失责任；当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国有（追缴财产）或者返还集体、第三人；合同部分无效，不影响其他部分效力。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:合同无效法律后果,Slide 14 of 22,实际履行原则 诚实信用原则 适当履行原则：及时、全部补充：情势变更原则不可归责于当事人，由不可抗力及其他意外事故引起。房地产买卖合同纠纷解除损失自担就扩大的损失。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:合同履行原则,Slide 15 of 22

12、,由当事人协议补充交易习惯 法定的补救措施，质量要求不明确的；，价款或者报酬不明确的订立时履行地；，履行地点不明确接受货币地不动产履行义务。，履行期限不明确的；，履行方式不明确的；，履行费用的负担不明确的履行方。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:合同约定不明的补救,Slide 16 of 22,（）执行政府定价或者政府指导价的：谁违约谁受损。补充：实践中，卖方会约定价格保护期，在市场价格变动的一定期限内，维持稳定。（）交货期限的规则：（）出卖人逾期交货违约责任的确定：继续、解除（）一般买卖合同不能交货纠纷案件的裁判标准解除；违约金或损失；赔偿。,合同法简介

13、及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:交付期限与价格执行,Slide 17 of 22,通知的义务协助的义务保密的义务,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:合同终止后的义务,Slide 18 of 22,因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。补充：减损规则：合理的勤勉和通常的注意。社会大众的普通意识。还要考虑时间、人力、知识、费用等成本。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知

14、识介绍:不可抗力,Slide 19 of 22,定金与订金：原则标的与标的额：当事人与第三人：居间与行纪：行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同原件与复印件：红章；复印件效力。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:其他常用词汇介绍,Slide 20 of 22,在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。合同主体的一方或双方是外国自然人、或法人，或无国籍人;合

15、同标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为。权利义务产生依据的事实发生在国外。涉外合同：涉外货物买卖合同，涉外运输合同，涉外保险合同，来料加工合同，来件装配合同，补偿贸易合同，涉外租赁合同，涉外技术转让合同等。根据我国与外国缔结或参加的国际条约和民事诉讼法的规定，承认和执行外国法院和涉外仲裁机构裁决应符合以下条件：(1)当事人所在国或请求法院所在国与我国订有司法协助协定或共同参加有承认和执行内容的条约或存在互惠关系;(2)须有当事人或外国法院向我国有管辖权的中级人民法院提出承认与执行某裁决的请求;(3)请求承认与执行的裁决确已生效;4)制作该裁决的法院或涉外仲裁机构对裁决事项拥有管辖权;

16、(5)外国法院和涉外仲裁机构制作裁决时的程序合法;(6)该裁决不违反我国法律的基本原则和社会公共利益。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:涉外合同,Slide 21 of 22,和解、调解、仲裁、诉讼。（）选择最佳的争议解决方式（）选择以仲裁方式解决合同争议应注意的问题当事人不服仲裁裁决，可向法院起诉要求撤销(如英国)；可向法院上诉要求法院重新审判(如法国)。（）选择以诉讼方式解决合同争议应注意的问题 级别、关联、书面。（）仲裁机构的选择（）常用的国际商事仲裁机构 1.国际商会仲裁院（ICCCA），国际性常设机构2.伦敦国际仲裁院（LCA），国际性常设机构

17、3.美国仲裁协会（AAA），地区性常设机构 4.中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)，地区性常设机构 5.香港仲裁中心（HKIAC），地区性常设机构 6.新加坡国际仲裁中心（SIAC），地区性常设机构,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同基础知识介绍:合同争议的解决,Slide 22 of 22,合同管理风险防范,合同签订前注意事项,合同审核原则,合同各主要条款的审查,签订时的注意事项,合同管理风险防范制度,合同签订后监督和管理,了解合同背景、合同目的“问清路再走”补充：合同名称与内容矛盾时，如何处理。加工承揽合同买卖合同；承包合同劳动合同；合作合同借款合同：案例：5

18、00万。甲乙 双方合作设立塑胶电子公司，约定“乙方每年12月5日前支付甲方分红10万。甲方退出时，乙方全额退还甲方出资额”。合同性质？确定当事人立场：甲方还是乙方。对合作对象的审查(调查)商业信誉、履约能力调查相关事项：基本情况、股权变动、财务状况、对外投资、资产状况、重大合同、重大债权债务等等。案例：三角债问题。福田H贸易公司同福永S公司买卖合同纠纷。案例：资质问题。沙井W线路板公司同沙井线路板软件园合同纠纷。案例：冤有头债有主。HS公司浙江某企业买卖合同纠纷。货运公司同HS公司货物运输合同纠纷。相对性。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同管理风险防范:合同签订前注意事

19、项,Slide 1 of 6,合同目的原则；斜塔原则：倾斜、不倒。首页原则：鉴于。法律风险原则；适当性、必要性。适度原则：10元红双喜。准确简明扼要原则、结构明晰等等。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同管理风险防范:合同审核原则,Slide 2 of 6,规格条款质量标准条款交付方式条款(送货条款)：1、送往本地送往外地案例：公司货物运输合同纠纷。管辖法院条款违约责任问题等条款案例一：“双方应严格履行本合同，如一方有违约，则另一方根据法律规定追究其违约责任。”付款条款：案例：后亭公司：承揽合同。A、甲方收到货物后付款；B、检验合格后付款。争议处理条款 原告所在地;被告所

20、在地;合同签订地;合同履行地;标的物所在地。约定管辖常见的错误有：表述不清楚，容易产生岐义，如：“如果发生争议，可由双方各所在地法院管辖”；约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖；约定违反了专属管辖的规定：海事、铁路、军事。如果采用仲裁的方式，仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同管理风险防范:合同各主要条款的审查,Slide 3 of 6,合作方应加盖其单位的公章。例如：部门、营业部、合同章、收货。合同文本经过修改的。取得合作方的营业执照复印件。页码与骑缝章。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合

21、同管理风险防范:签订时的注意事项,Slide 4 of 6,注意事项：公章保管。对企业职工合同签订授权的管理与控制。对企业的被解聘主要负责人的防范。对重大合同要重点审核和管理。重大合同主要有：合作发展合同、企业购并合同、联营合同，独家代理协议、重大技术改进或技术引进合同、涉及担保的合同、金额巨大的购销合同等。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同管理风险防范:合同管理风险防范制度,Slide 5 of 6,设立专门部门，专人管理。应充分注意合同的法定期限和约定的期限。保管期限：合同原件保管最短不应少于2年期限。及时对账，保留红章原件。要妥善保管好合同的原件。欠款“警戒线”。

22、专人催收欠款。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,合同管理风险防范:合同签订后监督和管理,Slide 6 of 6,案例分析：案例一：甲公司与乙公司依法订立一份总货款为万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的。同时，甲公司向乙公司给付定金元，后乙公司违约，给甲公司造成损失万元。甲公司依法最多可要求乙公司偿付多少？案例二：甲企业向乙企业发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货

23、，甲收货后未提出异议，亦未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。因甲拒不付款，乙遂向人民法院提起诉讼。问题：（1）甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。（2）买卖合同是否成立？并说明理由。,合同修改实例,案例：公司商铺租赁：13甲方确认至本合同签订前没有收到过、也不知悉政府、上级行政机关或其它相关部门发出的收回房产、改变房屋用途、禁止进入、房屋或土地征用及规划变更等通知。在本合同期内，除市政规划和乙方违约外，甲方不可以任何其它人为的、行政的决定为理由，要求解除乙方对上述租赁

24、物的使用权或单方面终止合同，否则甲方除退还保证金外，必须赔偿乙方一切实际发生的及因甲方违约终止合同而引起的乙方或第三方的损失。案例：经销权的任命。公司在此任命经销商为生产商在该地区的独家产品经销商，并且经销商接受该任命。如果任何其他方联系公司，咨询在该地区购买产品事宜（经销商或经销商的指定方除外），则公司应将该方交由经销商处理，但下列企业或个人除外：咨询与公司直接交易并以自身品牌和名义销售OEM贴牌产品的企业或个人，或者与相关开发商或机构（需要产品但无需经销商提供任何销售或服务支持）签署了独家经销合同的咨询方。,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,Q&A,合同法简介及合同风险管理实务 March,2011,Thank You!,