PPP项目法律实务.ppt

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1、PPP项目法律实务周兰萍 合伙人/律师北京中伦（上海）律师事务所,北京中伦（上海）律师事务所合伙人财政部PPP中心专家上海律协建设工程业务研究委员会副主任上海市浦东新区政府法律顾问2013-2014年度“上海市三八红旗手”2011年度“司法部全国党员律师标兵”上海申通地铁专家库成员（投融资方向）主要著作：BT项目法律风险防范与运作方略,主讲人,周兰萍 律师,财政部PPP示范项目首批30个PPP示范项目，总投资约1800亿元第二批206个PPP示范项目，总投资6589亿元国家发改委PPP项目库1043个PPP项目，总投资约1.97万亿元 截止目前，连同地方项目库，全国共推出1800多个PPP项目

2、，涉及总投资额达3.4万亿元。,中央财政引导设立中国政府和社会资本合作融资支持基金 2015年9月30日 来源：财政部新闻办公室,近期，财政部联合中国建设银行股份有限公司、中国邮政储蓄银行股份有限公司、中国农业银行股份有限公司、中国银行股份有限公司、中国光大集团股份公司、交通银行股份有限公司、中国工商银行股份有限公司、中国中信集团有限公司、全国社会保障基金理事会、中国人寿保险（集团）公司等10家机构，共同发起设立中国政府和社会资本合作（PPP）融资支持基金。基金总规模1800亿元，将作为社会资本方重点支持公共服务领域PPP项目发展，提高项目融资的可获得性。,国务院：地下综合管廊、海绵城市、充电

3、桩、城市停车场、棚改房 发改委近期动态：降低重大项目资本金比例PPP项目前期补助费用管理办法(征求意见稿）牵头起草基础设施和公用事业特许经营暂行条例 国开行动态：金融专项债 国开基金,PPP知识体系,一、PPP的内涵和基本特征,10,PPP（Public-Private Partnership)的概念,世界银行（WBG)PPP是私营部门和政府机构间就提供公共资产和公共服务签订的长期合同，而私人部门须承担实质性风险和管理责任。亚洲开发银行（ADB）公共部门和私营部门在基础设施和其他服务方面的一系列的合作关系，其特征有：政府授权、规制和监管，私营部门出资、运营提供服务，公私长期合作、共担风险，提高

4、效率和服务水平。,基础设施和公用事业特许经营管理办法,第三条 本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。,新行政诉讼法及其司法解释,新行政诉讼法（2015年5月1日施行）：第十二条第一款：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；司法解释（2015年6月1日施行）：第十一条 行政机关为实现公

5、共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；,国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知 国办发201542号,（十二）广泛采用政府和社会资本合作（Public-Private Partnership）模式提供公共服务。在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域

6、，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按基础设施和公用事业特许经营管理办法执行。,本轮PPP的内涵和基本特征,国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知 国办发201542号政府和社会资本合作模式（Public-Private Partnership）是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本

7、支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。,国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知 国办发201542号,（十七）增强责任意识和履约能力。社会资本要将自身经济利益诉求与政府政策目标、社会目标相结合，不断加强管理和创新，提升运营效率，在实现经济价值的同时，履行好企业社会责任，严格按照约定保质保量提供服务，维护公众利益；要积极进行业务转型和升级，从工程承包商、建设施工方向运营商转变，实现跨不同领域、多元化发展；要不断提升运营实力和管理经验，增强提供公共服务的能力。,国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本

8、合作模式指导意见的通知 国办发201542号,（九）建立多层次监督管理体系。建立政府、公众共同参与的综合性评价体系，建立事前设定绩效目标、事中进行绩效跟踪、事后进行绩效评价的全生命周期绩效管理机制，将政府付费、使用者付费与绩效评价挂钩，并将绩效评价结果作为调价的重要依据，确保实现公共利益最大化。依法充分披露项目实施相关信息，切实保障公众知情权，接受社会监督。,中央本轮力推的PPP特征：强调社会资本参与运营全生命周期管理 强调基于绩效评价付费合理的风险共担,PPP项目的基本特征,1、伙伴关系项目目标 2、风险共担有难同当3、利益共享有福同享多方共赢,18,风险分担的公平/合理原则,由对某风险最有

9、控制力的那方承担相应风险在发展中国家(包括中国)，一般由项目公司主要承担项目的融资、建设、采购、经营和维护的风险；项目公司会通过合同和保函/保险等方法把有关风险再转移给承包商、供应商、运营商、银行、保险公司等当地政府主要承担土地、法律变更和外汇的风险；双方共同分担不可抗力和市场需求风险。风险由管理/控制该风险成本最低的那方承担所承担的风险与所得回报要相适应所承担的风险要有上限(超过上限后要启动重新谈判或实施调节/价机制)实现方式:签订好合同,二、PPP项目合同结构,PPP项目基本合同体系,21,某管廊PPP项目结构图,合资协议,总承包商,运营商,总承包合同,运营合同,三、PPP项目合同管理要点

10、,（一）PPP项目基建审批与PPP模式审批的关系 先有项目再有模式？or 先有模式再有项目？,（二）物有所值和财政承受能力论证,PPP项目操作流程图,项目准备,项目筛选,制定项目开发计划,物有所值评价,定性评价,定量评价,财政承受能力论证,项目识别流程图,发起项目,政府,社会资本,发起方按项目性质提交资料,可研报告项目产出说明初步实施方案,历史资料项目产出说明初步实施方案,新建/改建项目,存量项目,能否增加供给、优化风险分配、提高运营效率、促进创新和公平竞争等,财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知 财金2014113号,第八条 通过物有所值评价和财政承受能力论证的项目，可

11、进行项目准备。,项目采购,组建项目实施机构,编制项目实施方案,政府审核,项目识别,物有所值和财政承受能力验证,调整实施方案,重新验证,不再采用PPP模式,未通过,通过,通过,未通过,项目准备流程图,政府和社会资本合作财政承受能力论证指引 财金201521号,第二十五条 每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。省级财政部门可根据本地实际情况，因地制宜确定具体比例，并报财政部备案，同时对外公布。第二十八条“通过论证”且经同级人民政府审核同意实施的PPP项目，各级财政部门应当将其列入PPP项目目录，并在编制中期财政规划时，将项目财政支出责任纳入预算统

12、筹安排。,30,新预算法第十三条 经人民代表大会批准的预算，非经法定程序，不得调整。各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。,32,国务院关于实行中期财政规划管理的意见国发20153号,（三）PPP项目采购方式,项目采购方式的法律适用,公开招标,邀请招标,竞争性谈判,单一来源 采购,竞争性磋商,按政府采购法 及74号令执行,政府采购竞争性磋商采购 方式管理暂行办法规定了 专门流程，前半段参考竞争 性谈判的多轮响应，后半段 参考公开招标的综合评审,主要适用于采购需求中核心边界条 件和技术经济参数明确、完整、符 合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更

13、改的项目,36,37,思考：项目公司的工程总承包业务是否必须另行招标？,38,招标（采购）文件和PPP合同对二次招标有特别约定的，按约定办理。招标投标法实施条例第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；,思考：采用招标以外的其他方式选定投资人的，是否可以不经二次招标？,PPP项目非招标采购，合并招选承包商，为何必要且可行,PPP项目非招标方式下承包商合并招选的必要性1、从提高社会资本参与PPP项目的积极性来看，将社会资本与承包商合并招选有其现实必要性。2、从PPP

14、项目的绩效评价等付费机制对社会资本的客观约束来看，二次招标并无必要。3、从PPP项目全生命周期成本降低、项目管理效率提高的角度讲，二次招标也不必要。PPP项目非招标方式下承包商合并招选的可行性1、从性质上讲，非招标方式与招标方式都是竞争性采购方式，既然允许后者合并招选，那么允许前者合并招选也不违背立法本意。2、从事前资质准入把关审查的角度讲，政府在通过竞争性方式招选PPP社会资本的过程中，通过对社会资本一并提交的承包商资质等文件的审查已达到了其监管目的。3、从住建部对于全国建筑业改革的思路来看，将社会资本与承包商一并加以招选的做法也符合行业改革的趋势。,（四）PPP项目定价及调整机制,国务院办

15、公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知 国办发201542号政府和社会资本合作模式（Public-Private Partnership）是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。,国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知 国办发201542号（十）完善公共服务价格调整机制。积极推进公共服务

16、领域价格改革，按照补偿成本、合理收益、节约资源、优质优价、公平负担的原则，加快理顺公共服务价格。依据项目运行情况和绩效评价结果，健全公共服务价格调整机制，完善政府价格决策听证制度，广泛听取社会资本、公众和有关部门意见，确保定价调价的科学性。及时披露项目运行过程中的成本变化、公共服务质量等信息，提高定价调价的透明度。,13,用户付费+政府缺口补贴,最终使用者,政府付费政府部门付费项目公司（SPV）,用户付费,最终使用者,项目公司（SPV）,付费,服务,项目公司（SPV）,政府部门,服务,最终使用者,付费,可行性 缺口支付,服务,PPP项目收费机制,某地下综合管廊项目回报机制,47,收费主体,使用

17、者付费超额返还,政府方70%,项目公司30%,国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知 国办发201542号,（八）健全财政管理制度。开展财政承受能力论证，统筹评估和控制项目的财政支出责任，促进中长期财政可持续发展。建立完善公共服务成本财政管理和会计制度，创新资源组合开发模式，针对政府付费、使用者付费、可行性缺口补助等不同支付机制，将项目涉及的运营补贴、经营收费权和其他支付对价等，按照国家统一的会计制度进行核算，纳入年度预算、中期财政规划，在政府财务报告中进行反映和管理，并向本级人大或其常委会报告。,国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励

18、社会投资的指导意见（国发201460 号）2014.11.26,五、改革完善交通投融资机制（十五）加快推进铁路投融资体制改革。用好铁路发展基金平台，吸引社会资本参与，扩大基金规模。充分利用铁路土地综合开发政策，以开发收益支持铁路发展。按照市场化方向，不断完善铁路运价形成机制。向地方政府和社会资本放开城际铁路、市域（郊）铁路、资源开发性铁路和支线铁路的所有权、经营权。按照构建现代企业制度的要求，保障投资者权益，推进蒙西至华中、长春至西巴彦花铁路等引进民间资本的示范项目实施。鼓励按照“多式衔接、立体开发、功能融合、节约集约”的原则，对城市轨道交通站点周边、车辆段上盖进行土地综合开发，吸引社会资本参

19、与城市轨道交通建设。,49,50,关于PPP项目捆绑开发权的文件规定,国务院关于改革铁路投融资体制加快推进铁路建设的意见（国务院办公厅2014年7月29日）（十一）采用市场化方式供应综合开发用地。新建铁路站场地区综合开发用地采用市场化方式供应，供地公告时间不得少于60个工作日。新建铁路项目未确定投资主体的，可在项目招标时，将土地综合开发权一并招标，新建铁路项目中标人同时取得土地综合开发权，相应用地可按开发分期约定一次或分期提供，供地价格按出让时的市场价确定(即捆绑招标)。新建铁路项目已确定投资主体但未确定土地综合开发权的，综合开发用地采用招标拍卖挂牌方式供应，并将统一联建的铁路站场、线路工程及

20、相关规划条件、铁路建设要求作为取得土地的前提条件（即设置招标壁垒）。土地由铁路建设投资主体取得的，铁路建设和土地综合开发应统筹推进；土地由其他市场主体取得的，其他市场主体应与铁路建设投资主体协商安排铁路建设与土地综合开发相关事宜，确保铁路等各项建设按规划有序进行。,招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定（国土资源部2002年7月1日）“商业、金融、服务业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。”“出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限

21、制条件。”,（五）PPP项目用地,53,国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知 国办发201542号,（二十）多种方式保障项目用地。实行多样化土地供应，保障项目建设用地。对符合划拨用地目录的项目，可按划拨方式供地，划拨土地不得改变土地用途。建成的项目经依法批准可以抵押，土地使用权性质不变，待合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府；实现抵押权后改变项目性质应该以有偿方式取得土地使用权的，应依法办理土地有偿使用手续。不符合划拨用地目录的项目，以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理。以作价出资或者入股方

22、式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。,我国的土地制度,2015年中央办公厅和国办联合印发关于农村 土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见 人大十三次会议通过关于授权国 务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定,我国的土地制度改革,我国的土地制度,城市房地 产管理法 第九条,在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。,调整内容,土地管理 法第四十 三条第一款,土地管理

23、 法第六十 三条,（六）PPP项目社会资本退出机制,58,国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见（国发201460 号）（三十二）健全退出机制。政府要与投资者明确PPP项目的退出路径，保障项目持续稳定运行。项目合作结束后，政府应组织做好接管工作，妥善处理投资回收、资产处理等事宜。,社会资本的退出方式方式一：股权转让 方式二：减资或者项目公司清算,60,财政部PPP合同指南（试行）在锁定期内，如果发生以下特殊的情形，可以允许发生股权变更：（1）项目贷款人为履行本项目融资项下的担保而涉及的股 权结构变更；（2）将项目公司及其母公司的股权转让给社会资本的关联 公司；（3）如果政府参股

24、了项目公司，则政府转让其在项目公司 股权的不受上述股权变更限制。一些 PPP 项目合同中还可能会约定对受让方的要求和限制，例如约定受让方须具备相应的履约能力及资格，并继承转让方相应的权利义务等。,（七）PPP项目融资,财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知 财金2014113号,第二十四条 项目融资由社会资本或项目公司负责。社会资本或项目公司应及时开展融资方案设计、机构接洽、合同签订和融资交割等工作。财政部门（政府和社会资本合作中心）和项目实施机构应做好监督管理工作，防止企业债务向政府转移。社会资本或项目公司未按照项目合同约定完成融资的，政府可提取履约保函直至终止项目合同；

25、遇系统性金融风险或不可抗力的，政府、社会资本或项目公司可根据项目合同约定协商修订合同中相关融资条款。,62,企业融资与项目融资的图示比较特点、优点和缺点：完全追索vs有限追索,企业融资,项目融资,64,PPP项目融资难点：1、难以实现有限追索；2、融资成本高、担保要求较高、收益权质押担保认可度低；3、收益权质押登记障碍；4、贷款融资期限较短。,64,65,PPP项目融资风险应对：,1、拓宽融资渠道，创新融资工具 传统融资渠道：银行贷款、民间借贷等 拓宽融资渠道：债务融资企业债、项目收益债、永续债、中期票据、项目收益票据、永续票据、公司债券、融资租赁等 股权融资信托、基金、IPO等 资产证券化,

26、国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知 国办发201542号,（二十一）完善财税支持政策。积极探索财政资金撬动社会资金和金融资本参与政府和社会资本合作项目的有效方式。中央财政出资引导设立中国政府和社会资本合作融资支持基金，作为社会资本方参与项目，提高项目融资的可获得性。探索通过以奖代补等措施，引导和鼓励地方融资平台存量项目转型为政府和社会资本合作项目。落实和完善国家支持公共服务事业的税收优惠政策，公共服务项目采取政府和社会资本合作模式的，可按规定享受相关税收优惠政策。鼓励地方政府在承担有限损失的前提下，与具有投资管理经验的金融机构共同

27、发起设立基金，并通过引入结构化设计，吸引更多社会资本参与。,国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知 国办发201542号,（二十二）做好金融服务。金融机构应创新符合政府和社会资本合作模式特点的金融服务，优化信贷评审方式，积极为政府和社会资本合作项目提供融资支持。鼓励开发性金融机构发挥中长期贷款优势，参与改造政府和社会资本合作项目，引导商业性金融机构拓宽项目融资渠道。鼓励符合条件的项目运营主体在资本市场通过发行公司债券、企业债券、中期票据、定向票据等市场化方式进行融资。鼓励项目公司发行项目收益债券、项目收益票据、资产支持票据等。鼓励社保

28、资金和保险资金按照市场化原则，创新运用债权投资计划、股权投资计划、项目资产支持计划等多种方式参与项目。对符合条件的“走出去”项目，鼓励政策性金融机构给予中长期信贷支持。依托各类产权、股权交易市场，为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道。金融监管部门应加强监督管理，引导金融机构正确识别、计量和控制风险，按照风险可控、商业可持续原则支持政府和社会资本合作项目融资。,68,对策：,2、积极寻求外部增信支持，降低融资风险和融资成本（1）信用担保（2）收益权质押担保（3）不动产抵押担保（4）其他增信措施：政府（或其指定机构）入股；政府的财政补贴支持；中央/地方财政融资支持基金；差额补足或流动性资

29、金支持，等等。,应收账款质押管理办法征求意见稿 第二条 本办法所称的应收账款包括下列权利：(一)销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等；(二)提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权；(三)城市和农村基础设施项目收益权，包括公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收益权，水利、电网、环保等项目收益权；(四)提供贷款或其他信用产生的债权；(五)其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。,（八）PPP项目政府承诺,71,财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知 财金2014113号（二）风险分配基本框架。按照风险分配优化、风险收益对

30、等和风险可控等原则，综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本间合理分配项目风险。原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。,问题：政府对于特殊项目最低需求量的承诺是 否有违PPP项目不得约定固定回报原则？,国务院 关于税收等优惠政策相关事项的通知 国发（2015）25号,一、国家统一制定的税收等优惠政策，要逐一落实到位。二、各地区、各部门已经出台的优惠政策，有规定期限的，按规定期限执行；没有规定期限又确需调整的，由地方政府和相关部门按照把握节奏、确保稳妥的原则设立过渡期，在过渡期内继续执行。三、各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。四、各地区、各部门今后制定出台新的优惠政策，除法律、行政法规已有规定事项外，涉及税收或中央批准设立的非税收入的，应报国务院批准后执行；其他由地方政府和相关部门批准后执行，其中安排支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩。五、国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知（国发（2014）62号）规定的专项清理工作，待今后另行部署后再进行。,周兰萍 律师 邮箱：公众微信号：PPP运作实务 手机：13918512018,谢谢大家！,