专题一国际私法十个概念.ppt

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1、专题一 国际私法的十个重要基本概念 一个悬挂甲国船旗的商船，船长A在船舶行驶至公海时与乙国船员B互殴，船舶到达丙国临海时B伤发死亡，当该船舶停靠在上海港时，B的家属在上海法院起诉。如果你是受案法官，你必须回答以下问题：（1）该案是国内案件还是国际私法案件？（2）该争讼问题如何识别、定性？（3）我国上海法院能否行使管辖权？其管辖依据是什么？（4）若A对我国法院管辖权提出异议，应适用何法解决？（5）假如你决定行使管辖权，是适用国际条约、国际惯例、还是国内立法解决该问题？（6）如果适用国内法，应适用哪国法律?你决定这个问题的冲突规则是什么？其具体的连接因素如何确定？,专题一 国际私法的十个重要基本概

2、念 国内案件和国际私法案件 程序法问题与实体法问题 直接调整方法与间接调整方法 国内法渊源和国际法渊源 内国民商法与外国民商法 国家主权与适用外国法 识别、管辖权与法律适用 分割方法与司法任务的简单化 立法管辖权与司法管辖权 诉讼与仲裁,概念之一：国内案件和国际私法案件 层次一：“三个中一个”层次二：“外法域”层次三：“世行贷款建设高速公路案”世界银行给中国政府一笔贷款，用于在某地建设一条高速公路。该地成立了一个法人组织高速公路指挥部负责建设工作。工程项目采用国际招标方式，有几个中国公司中标成为承包人。后来，一个中国公司与公路指挥部之间发生经济纠纷，双方根据合同规定，提交中国某涉外仲裁机构进行

3、仲裁。问：是否存在涉外因素？,“实质联系”,概念之二：程序法问题与实体法问题层次一：程序法问题法院地法 实体法问题-适用国际私法选择准据法层次二：为何程序法问题只适用法院地法？实践所需+便利法院和诉讼参与人层次三：程序法问题和实体法问题国际上无统一标准 可能被利用予排除外国法的适用“基尔伯格诉东北航空公司案”纽约州居民基尔伯格在纽约乘坐被告公司的飞机前往马萨诸塞州，因该机在马萨诸塞州降落时坠毁而丧命。其遗产管理人向纽约州起诉，要求损害赔偿。当时马州法律所规定的合法限额为1.5万美元，而纽约州法律却没有规定补偿限额。纽约州法院为实现其不适用马州有关补偿限额规定的目的，主张，应当由纽约州法律来决定

4、损害赔偿计算问题，因为这首先是一个程序问题，且适用马州有关补偿限额规定，是违背纽约州公共政策的。,概念之三：直接调整方法与间接调整方法练习题：下列国际私法规范中，属于间接调整的规范是：A 离婚适用受理案件的法院地法 B联合国国际货物销售合同公约规定：发价于送达被发价人时生效C国际货物买卖合同法律适用公约规定：合同依双方当事人所选择的法律D 外国人在人民法院起诉、应诉，享有同中国公民同等的诉讼权利与义务 考点：国际条约不一定就是直接调整,司法考试题：在国际私法上，准据法的特点有哪些？A.准据法必须是通过冲突规范所指定的法律B.准据法是能够具体确定当事人利义务的实体法C.准据法可以是国际统一实体规

5、范D.准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合国际 民商事案件的具体情况来确定的 考点：只有间接调整中才有“准据法”,概念之四:国内法渊源和国际法渊源 1.优先适用国际条约 2.国际条约中保留条款 3.国际惯例、国内立法的适用顺序 国内法规（强）国际惯例（强）国际惯例（任）国内法规（任）4.国际条约、国际惯例、国内立法的适用顺序 国际条约 国内法规（强）国际惯例（强）国际惯例（任）国内法规（任）概念之五：内国民商法与外国民商法 域内效力和域外效力的冲突,概念之六：国家主权与适用外国法1、一国适用外国法的必要性：（1）外国当事人作为国际民商事关系的主体资格及其依外国法取得的一定民事权利只能依该外国

6、法确定，此为国际民商事交往的前提。（2）利于维护外国法形成的法律关系的稳定性。（3）适当适用外国法，可以促使相关外国在类似情况下适用内国法，利于保护内国及其公民、法人的利益。（4）从相互尊重国家主权原则出发，各国应相互尊重他国法律的域外效力，从而应当在外国完成的法律行为，必须符合行为地所在国法律的规定。,2、适用外国法是否有损于本国的国家主权呢？否！（1）适用外国法的范围是有限的。（2）适用外国法无损于内国法院对国际司法 案件行使司法管辖权（3）适用外国法是以内国冲突规范为根据的。（4）有时外国法更能保护本国当事人利益“船舶碰撞案”（5）公共秩序保留可以保证适用外国法的结果 不至危害本国基本原

7、则和根本利益,“船舶碰撞案”1973年，我国一轮船与希腊“神皇号”轮在马六甲海峡相撞，造成对方480万英镑，我方50万英镑的损失。对方在新加坡对我方提起诉讼，在协商过程中，对方提出按过失分摊，各负50%的损失。如果这样，我方应净赔对方215万英镑。后经查明事实，对方在这次事故中的责任大于我方，如对方按70%，我方按30%来承担责任，我方仍须净赔对方109万英镑。最后，我方提出应适用新加坡法律，因为碰撞在新加坡海域发生，案件在新加坡法院起诉，而按新加坡法律中关于船东责任限制条款的规定，我方最终以赔偿对方32万英镑结案，我方的正当权益得到了保护。,概念之七：识别、管辖权与法律适用1、我国法院识别应

8、坚持的原则：（1）一般情况下应适用我国的法律进行识别（2）对某一案件的定性必须保持唯一性，不可模棱两可（3）竞合时，应尊重原告的选择，只要符合我国法律 规定，必须按原告提起的诉因识别（4）一旦作出定性，法院在决定管辖权、法律选择以及 实体法的适用时必须保持连贯性。,（1）用法院地法识别：“唐顾齐诉张氏夫妇案”签订了收养协议，识别时应该识别为“收养”还是“合同”？是否存在竞合？适用中国法律进行识别：我国合同法第二条规定：所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。因此，依照我国法律，该案不能识别合

9、同，而因识别为收养。,（2）唯一性+（3）竞合：“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司案”瑞士IRC公司诱使中技公司与其在签订了合同修改议定书，将原合同的卖方改为IRC公司。后向中技公司提交伪造的议付单据，将货款骗到。中技公司发现后，向上海中院对IRC公司提起侵权赔偿之诉。上海中院判处IRC公司赔偿中技公司500万美元。IRC公司不服，向上海高院提起上诉,称：双方订有仲裁条款，法院无管辖权。上海高院认为，IRC公司利用合同形式进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏合同，而且构成侵权，纠纷已非合同权利义务之争，而是侵权损害赔偿纠纷。故不受仲裁条款的约束。上海高院据此认定上海中院对该案有管辖权

10、，驳回IRC公司的上诉，维持原判。你认为上海市高级人民法院的做法合理吗？,“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司案”高院判决的识别：上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。错误：模棱两可：“不仅破坏合同，而且构成侵权”逻辑错误：“因为破坏合同，故构成侵权”正确应为：“合同和侵权竞合，考虑尊重当事人诉因，故认定为侵权。”,（4）决定管辖权、法律选择以及实体法的适用时必须保持连贯性“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司案”识别为侵权-以侵权确定管辖权 侵权冲突规范侵权地在中国，故依中国民

11、法通则的侵权法律规定,2、我国管辖权问题（1）经识别在特定法律关系中看我国民事诉讼法 的有关规定是否表明我国法院有权行使管辖权（2）查明有无排除法院管辖权的情况：不涉及外国国家或其财产（豁免权）不涉及外国或国际组织的外交代表（豁免/特权）当事人之间无有效仲裁协议,（1）识别后，依民事诉讼法确定管辖权“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司案”最高院管辖权裁定：依民事诉讼法（试行）第22条关于“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖”的规定，而本案侵权地在中国，上海中级人民法院有管辖权。（2）查明有无排除法院管辖权的情况“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司案”最高院管辖权

12、裁定：被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。错误：“因为侵权所以不受仲裁条款约束”正确应是：有仲裁协议，若有效，则排除法院管辖。,3、法律适用问题（1）考察该案是否属于某一实体法国际公约（2）双方共同参加的实体法公约不能适用时，法院必须选择适用适当的冲突法规则（3）若中国和双方当事人所属国均是相关冲突法国际条 约的缔约国，法院必须该公约中的有关冲突规则（4）若中国和双方当事人所属国不均是相关冲突法国际 条约的缔约国，则依中国冲突规范（4）若冲突规范指定适用外国法，就按我国法律规定的 途径查明该外国法。（5）若冲突规范指定适用中国法，就适用中国参加的国 际条约（不管当

13、事人所属国是否参加该公约）。若 无条约则中国法相关规定或国际惯例。,“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司案”法律适用：实体法国际公约 冲突法国际条约 中国冲突规范 适用中国法 民法 146：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法，当事人双方国籍相同或在同一国家有住所，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。中国法律不认为在中国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理 民解：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。,法律适用结果：侵权认定：适用侵权行为地法。侵权行为地在我国。故应该适用我国民法通则 侵权责任：适用侵权行为地法。侵

14、权行为地在我国。故应该适用我国民法通则,概念之八：分割方法与司法任务的简单化1、分割方法：（1）划分同类法律关系的不同性质（2）划分同一法律关系的不同方面或环节2、司法任务的简单化：（1）适当采用一些单边冲突规范（2）冲突规范必须明确、具体、便于适用（3）冲突规范必须完整、全面、不留空缺3、分割方法与司法任务的简单化是一对内在的矛盾,概念之九：诉讼与仲裁相互关系：1、作为仲裁制度基础的仲裁协议具有排除法院管辖权的效力。2、法院对仲裁过程和裁决有干预权；法院对仲裁也要提供必要的支持和协助。概念之十：立法管辖权和司法管辖权1、立法管辖权更多体现一国主权的要求2、司法管辖权-必须更多考虑各国的协调和

15、管辖权的自 我限制,一个悬挂甲国船旗的商船，船长A在船舶行驶至公海时与乙国船员B互殴，船舶到达丙国临海时B伤发死亡，当该船舶停靠在上海港时，B的家属在上海法院起诉。如果你是受案法官，你必须回答以下问题：（1）该案是国内案件还是国际私法案件？（2）该争讼问题如何识别、定性？（3）我国上海法院能否行使管辖权？其管辖依据是什么？（4）若A对我国法院管辖权提出异议，应适用何法解决？（5）假如你决定行使管辖权，是适用国际条约、国际 惯例、还是国内立法解决该问题？（6）如果适用国内法，应适用哪国法律?你决定这个问 题的冲突规则是什么？具体的连接因素如何确定？,中华人民共和国民事诉讼法 第二十九条因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。中华人民共和国海事诉讼特别程序法 第六条海事诉讼的地域管辖，依照中华人民共和国民事诉讼法的有关规定。下列海事诉讼的地域管辖，依照以下规定：（一）因海事侵权行为提起的诉讼，除依照中华人民共和国民事诉讼法第二十九条至第三十一条的规定以外，还可以由船籍港所在地海事法院管辖。法律适用：发生在船舶内部，未及其他船舶和设施-船旗国法 发生在一国领海内的侵权行为-依侵权行为地法（该领海所属国）,