项目二国际商事组织法.ppt

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1、项目二,国际商事组织法,知识目标,掌握三种企业的组织形式及其主要的法律特征掌握公司的设立条件，熟悉公司的设立程序掌握公司组织结构基本框架，熟悉各机构的权限及议事规则掌握公司的资本构成、发行、转让等制度 熟悉公司进行合并、分立、解散、清算等事务的法律程序,能力目标,能够正确选择企业形式 能够依法为设立企业准备条件能够依法管理企业,任务一,选择企业的类型,案例引入,王一欲创建自己的企业，于是找到朋友李二、张三和赵四。王一拥有资金25万元，李二拥有一处街面房，房产市价30万，如果出租开店，月租金为5000元左右，张三有一项专利，赵四拥有经营管理能力和客户渠道。李二的街面房因城市建设而处于商业中心地段

2、，市价可能会往上升。王一、李二和张三对赵四的经营管理能力不是很确信，希望尽可能制约其行为。思考：1.请为他们设计至少两种投资方案。2.请分析每种企业中每个人的风险。3.你认为在选择投资模式时，投资者应考虑哪些问题？,方案1：王一出资，设立个人独资企业，租用李二的房屋，与张三签订专利许可使用合同，聘请李四做经理。方案2：王一、张三和赵四以各自拥有的资产出资成立一家普通合伙企业，租赁李二的房屋进行经营。方案3：王一、李二、张三以各自拥有的资产出资成立一家有限责任公司，聘请赵四做公司的经理，管理公司。方案4：王一出资，设立一人公司，租用李二的房屋，与张三签订专利许可使用合同，聘请李四做经理。,一、主

3、要的企业类型,个人独资企业,公司企业,合伙企业,谁出资？,企业财产属于谁？,谁有权经营管理企业？,出资人对企业债务负什么责任？,（一）个人独资企业,1、投资人是单独的自然人。2、企业财产属于投资人所有。3、投资人对企业的一切事务享有代表权、决定权和处置权。（经营管理权）4、投资人对企业的债务承担无限清偿责任。,不以出资额为限承担责任,（二）合伙企业合伙企业是介于独资企业和公司之间的一种商事组织。其产生的根本原因在于它能弥补独资企业发展中的不足，其存在的价值可归纳如下：1、有助于企业扩大发展规模；2、有助于扩大企业的资金来源；3、有助于企业的经营管理水平；4、有助于分散风险；5、有助于建立有效的

4、信用制度。以上也即合伙企业相对于独资企业的优点，但某些优点，同时又可以是缺点。如：决策须经各合伙人同意；共同经营共负盈亏，对每个合伙人存在过多的人身依赖；等等。,合伙企业的法律特征,1、合伙人共同出资。合伙人之间应订立合伙协议，明确合伙企业的有关问题及合伙人之间的权利和义务。2、合伙企业的财产属于合伙人共有，在合伙存续期间不得随意转让或分割。,3、合伙人共同管理企业，每个合伙人有平等的管理权。每个合伙人都有权作为合伙企业和其他合伙人的代理人执行合伙事务，并对企业和其他合伙人发生约束力，共同对第三人负责。另有协议的除外。,4、合伙人对企业的债务承担无限连带责任。法律另有规定的除外。连带责任是指债

5、权人有权向任何一个债务人要求清偿全债务，任何一个债务人也有义务偿还全部债务。承担连带责任的合伙人享有追偿权。,不承担连带责任的合伙人,特殊的普通合伙 以专业知识或技能为客户提供有偿服务的合伙企业。因合伙人的故意或重大过失导致合伙企业的债务，有过错的合伙人承担无限连带责任，其他合伙人承担有限责任。,有限合伙 由无限责任合伙人和有限责任合伙人组成，其中，无限责任合伙人对企业债务承担无限连带责任，有限责任合伙人承担有限责任。,无限责任合伙人享有经营管理权。,（三）公司企业,1、股东共同出资。公司是股权式的企业，股东按出资比例享受权利，承担义务。2、公司财产属于公司所有。公司是法人企业，具有独立性。,

6、3、公司的组织机构有权管理公司。4、公司股东对公司债务承担有限责任。法律另有规定的除外。,公司的种类,1、根据股东对公司的责任形式不同无限责任公司有限责任公司两合公司股份有限公司股份两合公司,有限公司的主要法律特征,股东人数受法律限制。公司不对外发行股票。股东承担有限责任。公司的组织机构比较简单。股东可以转让出资，但有较为严格的限制。,股份公司的主要法律特征,全部资本划分为等额股份。股东人数有最低限制。股东负有限责任。可以公开发行股票，股份可自由转让。公司的账目必须公开。组织机构规范，实行所有权和经营权相分离。,2、根据公司之间的关系不同,案例：甲公司的下属企业A公司与B公司签订了一个合同。但

7、是后来A公司经营不善，无法履行合同义务，且A的财务状况也非常差。B公司考虑到与A公司打官司，即使打赢了也可能拿不到赔偿，但甲公司的实力很好。于是B公司就要求甲公司为承担责任。请问：甲公司需要为A承担债务吗？,（1）公司之间存在控制关系,母公司子公司（2）公司之间存在管理关系本公司(总公司)分公司,无法人资格,有法人资格,一人公司与个人独资企业的区别：1、“一人公司”投资者虽只有一个股东，但该股东可以是自然人，也可以是法人、国家或者组织，公司内部可以具有公司的组织机构（如董事会、监事会等）；2、“一人公司”具有独立的法人资格，公司与股东的人格是独立的，公司以自己的独立财产对公司债务承担责任，股东

8、只承担有限责任；3、一人公司在性质上属于公司，受公司法的调整，应当遵循公司法规定的运作和管理模式进行运作和管理。如设立法定的组织机构、依照公司法规定表决程序表决等。,我国的立法现状(注意新修订的公司法的新规定）2006年实施的新公司法对一人公司作了明确的规定，即：允许设立一人有限责任公司。为什么允许设立一人公司？第一、对事实的认可；现实生活中，一个股东的出资额占公司资本的绝大多数而其他股东只占象征性的极少数，比如一个公司一个大股东占99.9%的股份，另外一个人占0.1%的股份，或者一个股东拉上自己的亲朋好友做挂名股东的有限责任公司，即实质上的一人公司，客观上大量存在，也很难禁止。第二、与国际通

9、行做法相接轨。从国际上看，许多国家也都从过去不允许设立一人公司，发展到现在允许设立一人公司。也即，设立一人公司是各国的普遍做法。,但是，一人公司的设立一度存在很大的反对意见，最具代表性的是：一人公司对债权人而言，风险太大！因为属于有限公司，承担的将是有限责任。而个体工商户包括一人的独资企业承担的是无限责任，他的企业财产和个体财产是共同的，这就意味着将来如果经营中的财产不能偿付的话，他就要用家庭的财产偿付。正是基于这个原因，新公司法在允许一个法人或者一个自然人设立一人有限责任公司的同时，主要设立了5项风险防范制度：,任务二,如何设立企业,公司的设立,（一）设立要件1、发起人 发起人的人数 有限责

10、任公司：50人以下 股份有限公司 2 200人 发起人的责任 在公司成立之前，对设立公司的全部费用和债务承担连带责任。公司一旦成立，发起人即是公司的股东。,承担公司筹办事务的公司创始人。,2、资本,又称为注册资本或股本,是指在公司章程中确定的，由全体股东出资构成的并在公司登记管理机关登记的财产总额。法定最低资本额 有限公司?股份公司?,资本的构成（出资方式）,货币 实物 知识产权 土地使用权 其他可以用货币估价并可以转让的非货币财产。不得作为出资的财产：劳务 信用 自然人姓名 商誉 特许经营权 设定担保的财产,3、章程,是公司设立过程中必须向公司注册机构提交的关于公司的宗旨、组织、经营规模、活

11、动等诸事项的基本法律文件。公司的章程是公司的宪法。公司章程对公司、公司的组织机构、公司的股东、董事、监事等有约束力。,中国新修订的2014公司法第23条规定，设立有限责任公司，应当具备5个条件：第一，股东符合法定人数，（50人以下）；第二，有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；第三，股东共同制定公司章程；第四，有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；第五，有公司住所。,设立股份有限公司，应当具备6个条件：第一，发起人符合法定人数（2200人）；第二，有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；第三，股份发行、筹办事项符合法律规定；第四，发起人制订公司章程，采

12、用募集方式设立的经创立大会通过；第五，有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；第六，有公司住所。,（二）股份公司的设立方式,发起式设立 由发起人认购全部股份，不向社会公开发行股票而设立的股份公司。募集式设立 由发起人认购一部分股份，其余部分向社会公开发行而设立的股份公司。我国：发起人应认购注册资本的35%。,（三）申请公司注册登记,有限公司的设立通常比较简单，各国多采用准则主义或者登记主义，即只要符合法定条件，股东订立章程，经全体股东签名盖章，附出资证明，即可以向登记机关申请设立登记，无须审批。中国绝大部分有限公司也采取这种方式成立。但有两类有限公司例外，一类是国有独资公司；一类是外商

13、投资企业。这两类公司都需要经过批准才可以办理设立登记手续。,股份公司的设立程序不同于有限公司。西方国家对于股份有限公司的设立，早起采取特许主义，在经历了核准主义、准则主义阶段后，现在大多数采取严格的准则主义，即对成立要件进行严格规定，但国家一般在登记之前不进行专门的审批，而只是对关系到国计民生的特定公司，须事先核准才可以登记成立。中国公司制度实施的时间不长，公司法仍规定实行国家主管机关事先审批的核准主义，而不同于有限公司的准则主义。,思考案例,赵、钱、孙、李、陈拟共同组建一有限责任性质的饮料公司，注册资本为100万元，其中赵、钱各以货币10万元出资；孙以设备出资，经评估机构评估为35万元；李以

14、其专利技术出资，作价40万元；陈以劳务出资，经全体出资人同意作价5万元。由于李长期在国外，公司主要由赵某和孙某管理，因此他们经过协议在章程中规定，如果公司盈利，税后利润的分配方案为赵25%、钱10%、孙40%、李20%、陈5%。公司拟不设董事会，由赵任执行董事；未设监事会，由经理孙某担任公司的监事。,请问：1.根据我国法律，该公司在出资方式上是否存在问题？2.他们在章程中规定的分配利润方案合法吗？3.如果经过纠正问题，公司得以成立，但发现孙某投资的设备价值严重缩水，公司应怎么办？4.公司机构的设置是否符合公司法？,任务三,企业管理法律实务分析,一、独资企业的管理,独资企业的投资人既可以自行管理

15、企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人对受托人或被聘用人员职权的限制，不得对抗善意第三人。,二、合伙企业的管理,1、合伙企业的内部关系由合伙协议规定，在合伙协议无规定或规定不明确并发生纠纷时，有关法律规定才得以补充适用。思考谁在合伙企业中享有经营管理权？,2、合伙的外部关系,（1）每个合伙人在执行合伙企业业务中所做出的行为，对合伙企业与其他合伙人都具有约束力。（2）合伙企业内部对合伙人执行合伙事务及其对外代表权可以进行限制，但不得以此对抗善意第三人。（3）合伙人之间对第三人负连带责任。,三、公司的组织机构及权限,（一）三种立法模式1、单层体制 英美,选举

16、,(2)双层体制(双董事会制)德国,选举,监督董事会,管理董事会,（3）三会制 日本、中国,（权力机构）,（监督机构）,执行机构,我国有限公司特别规定,规模小的公司可以不设董事会，只设一名执行董事。规模小的公司可以不设监事会，只设12名监事。,2、股东权利和义务,股东权 参与管理权 选择管理者权 资产受益权 请求保护权,股东义务 出资 不得抽回出资 以认缴的出资额承担有限责任 遵守公司章程,3、股东（大）会,（1）股东大会的类型 年会 特别会议（2）股东大会的职权 重大事项决策权 重要人事任免权 章程修改权,（3）股东大会决议的表决,表决：有限公司股东按出资比例享有表决权。股份公司股东所持每一

17、股份为一表决权。决议：普通决议 需代表公司表决权过半数的股东同意。特别决议 要以代表2/3或3/4的绝对多数表决权的股东同意方可通过。,修改公司章程、增加或者减少注册资本公司合并、分立、解散变更公司形式,3、董事会,（1）董事会的组成、职权和议事规则 组成:董事会由董事组成。职权:除法律或公司章程规定由股东大会决定的事项外，公司的全部业务都可由董事会决定。议事规则 一般实行一人一票制，一项有效的决议应由出席会议董事的半数或2/3以上同意方可形成。,(2)董事的责任,注意义务 董事在管理公司的业务时，应当勤勉、谨慎。忠实义务 董事应以自己的技能为股东和公司谋求最大利益，不得使自身利益与公司利益发

18、生冲突。董事的责任也适用于所有对企业有经营管理职权的个人。,4、监事会,（1）监事会的组成 由股东代表和职工代表（监事）组成。公司高级管理人员不得兼任监事。（2）监事会的法律地位 双董事会制 监督机关+管理和领导机关 三会制 监督机关（3）监事会的职权,5、经理,经理是由董事会聘任的负责公司日常工作的高级职员，对董事会负责，辅助董事会管理公司事务。经理应在董事会授权范围内行使权利，同时与董事一样对公司负有注意和忠实等义务。,思考案例,某股份公司召开股东大会，作出以下决议：1、选举更换部分董事，选举更换董事长；2、选举更换全部监事；3、更换公司总经理；4、就公司与另一房地产公司合并作出决议。在股

19、东大会上，上述各事项均经出席大会的股东所持表决权的半数通过。请问：上述决议是否合法？请说明理由。,任务四,公司资本管理实务分析,思考案例,甲、乙、丙、丁、戊5人组建了一个市场调研公司，形式为有限责任公司，注册资本为20万元，每人出资4万元。公司成立半年后，乙因看好其他行业，想脱离公司。1、乙能够要求公司退回他的股份吗？2、如果乙想在股东之间转让出资，而甲丙都想购买他的股份，应该怎样处理呢？3、如果乙想把股份转让给A，甲、丁表示同意，丙、戊不同意，则会产生什么后果？,一、公司资本制度,法定资本制 授权资本制 折衷资本制,法定资本制（大陆法）,公司在其设立时，即须将章程中所载明的资本额全部认购或募

20、足完毕，否则公司不得成立，公司如增加资本必须修改章程。授权资本制（英美法）公司在设立时，不必全部发行或认足其注册资本，可以先发行其中的一部分，其余的在公司成立后通过授权董事会根据业务发展需要募集。,折衷资本制（德国、日本、我国等）,公司应在章程中载明资本总额，但不必一次性认足，公司成立时只需认足法定比例以上的部分，其余授权董事会在公司成立后的法定期限内募足。,二、股份与股票,股份是股份有限公司资本的最小构成单位，也是股东权益的基本计量单位。股票是股份公司公开发行的证明股东在公司中拥有权益的一种有价证券，是股份在法律上表现形式。,股份（股票）的种类,1、普通股和优先股。普通股是无特别权利的股份。

21、优先股是比普通股享有优先权的股份。优先权主要体现在：优先分配股息 优先分配公司的剩余财产。限制：股息固定 无表决权或限制表决权,2、记名股和无记名股,记名股是记载股东姓名或名称的股份。无记名股是不记载股东姓名或名称的股份。,3、额面股和无额面股。,额面股是指股票上明确标明金额的股份。无额面股是指股票上不标明金额，仅标明在总股本中比例的股份，其价值随公司财产的增减而增减。我国不允许发行无额面股。,三、资本的转让,1、股份公司资本原则上可以自由转让。2、有限公司的资本转让（1）股东之间的转让 自由转让（2）向股东之外的第三人转让 应当经其他股东过半数同意；在同等条件下，其他股东有优先购买权。,公司

22、的出资（新）在05年公司法修订之前，我国公司法规定了严格的资本制度。首先，既不允许授权发行资本，也不允许分期缴纳股款。我国公司法不仅要求设立公司时须在章程中明确规定资本的数额，而且要求该资本数额一次性全部认缴完毕。其次，规定了过高的最低注册资本额。原公司法第二十三条和第七十八条规定的资本额比欧洲国家一般要高出至倍（考虑到人民币与有关外汇的比价因素）。其基本特点是强调公司资本的真实与可靠。但因其固守资本的确定、不变和维持的理念，往往导致公司设立周期过长、设立成本过高及公司成立后增减资本非常麻烦。因此，在公司法修订之前，想自己投资办公司，并不是件容易的事。公司设立门槛过高，难以满足社会资金的投资需

23、要，这正是公司法修订的重要动因之一。,2014新公司法放宽了注册资本登记条件，除了法律行政法规以及国务院决定对公司注册资本最低限额另有规定的情况之外，取消了有限责任公司最低注册资本3万元，一 人有限责任公司最低注册资本10万元，股份有限公司最低注册资本500万元的限制。不再限制公司设立时股东的首次出资比例，也不再限制股东的货币出资比例。,1.公司实收资本不再作为登记事项，也就是说今后的企业法人营业执照上只显示注册资本金额，不再显示实收资本金额的字样，意味着国家降低了注册登记公司的门槛，凸显出国家鼓励创业、就业的政策。但需要注意的是有限责任公司的股东需要通过公司的章程认缴出资，通过股东的认缴出资

24、额来对公司承担有限责任。即注册资本的多少依然决定着这家公司的资金实力和对外承担民事责任的能力。当然公司注册资本金额越大，股东在其认缴出资的范围内承担的责任也就越大。,2014新公司法解读,2.除法律、法规、国务院决定对公司注册资本有最低限额规定的以外，有限公司股东可以自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，认缴出资只需记载于公司章程即可，不再要求公司股东必须在公司成立之日起两年内缴足出资。（注册资本有要求的例外是指：证券法对证券公司最低注册资本的规定、商业银行法对设立商业银行最低注册资本的规定、保险法对保险公司最低注册资本的要求、国际货物运输代理业管理规定有关设立国际货运代理公司最低注册资本

25、的要求以及其他根据法律、法规、国务院决定等对注册资本有要求的其他公司。）,3.在公司法修订以前，存在有些创业者本身具有一定的技术，但因为缺少启动注册公司的最低货币出资要求，就不能设立公司，现在新公司法取消了货币出资要求，大大鼓励了创业者，为创业者打开了开设公司的大门。取消了公司设立出资必须经过会计师事务所验资的规定，这样也就减少了设立公司的费用，避免了开设公司的额外支出。再次体现了国家的政策顺应了国际潮流，为鼓励创业，解决就业问题提供基础保障。,4.取消一人公司的最低注册资本要求，取消了一人有限责任公司股东应一次足额缴纳出资的规定，在一定程度上体现鼓励创业，扩大就业的政策要求。5.取消了法定资

26、本的限制，股份公司与有限公司之前主要区别之一是最低注册资本的不同，有限公司最低注册资本3万元，股份公司最低注册资本500万元。公司法修订后，有限公司和股份公司的区别在于有限公司为人合性、股份公司为资合性，另外则是人数不同以及设立方式不同。,任务五,企业运行中的变化,一、合伙企业运行中的变化,1、入伙和退伙新入伙的合伙人如何承担企业债务？退伙人对企业的债务如何承担？2、合伙企业的解散,二、公司运行中的变化,（一）公司合并与分立1、公司合并的形式（1）新设合并（2）吸收合并2、公司分立的形式（1）新设分立（2）派生分立,3、公司合并和分立的程序,签订书面的合并或分立协议，并编制资产负债表、财产清单

27、和财务会计报告。股东会作出合并或分立决议。通知、公告债权人。实施合并或分立协议。办理合并或分立登记。,4、公司合并、分立的法律后果,参与合并或分立的公司主体资格发生变化原公司的权利义务由合并或分立后的公司承受（不需要清算）原公司的股东成为合并或分立后的公司的股东,思考案例,甲公司分立为在A市的A公司和在B市的B公司，按照分立协议约定，原甲公司的债务由B公司偿还。分立半年后，原本甲公司拖欠A市乙公司的一笔货款到期，现在按照就近原则，乙公司要求A公司清偿债务。请问：A公司应当怎么办？,（二）公司的解散,1、自愿解散 公司有下列情形之一的，可以自愿解散：公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其

28、他事由出现时；公司股东会决议解散；因公司合并或分立需要解散的。,2、强制解散,责令关闭。吊销营业执照。判决解散。判决解散是指法院依当事人的请求裁定解散公司。公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。,3、公司的清算,公司清算，又称清盘，是指处理公司未了事务，终结其法律关系，从而消灭公司法人资格的法律程序。根据是否在破产情形下进行，公司清算可分为破产清算和非破产清算。,揭开公司面纱（piercing the corporate),公司作为现代企业的基本形态，以有限责任作为其责任形式。从历

29、史上看，有限制的产生曾为公司在社会经济生活中发挥重要的作用奠定了基础，它象一股神奇的魔力，推动了投资的增长和资本的积累。在公司法中，有限责任制度也居于核心地位，并被一些学者称为公司法的“传统的奠基石(traditional cornerstone)”，公司法的许多规则在很大程度上是由有限责任制度决定的。所以，按照一般的理解，现代企业制度的主要内容乃是有限责任制度。,有限责任制度自产生以来，就逐渐形成为促进经济发展的有力的法律工具。公司的产生为社会化大生产提供了适当的企业组织形式，并在更广泛和更深层领域中促进了市场经济的发展，从而使资本主义在短时期内创造出了比以前所有社会都大得多的生产力。然而，

30、公司是以有限责任为其显著特征的，公司制度正是通过有限责任等制度发挥作用的。因此，美国前哥伦比亚大学校长巴特勒(NNButler)在1911年曾指出：“有限责任公司是当代最伟大的发明，其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明”。前哈佛大学校长伊洛勒(Charles W Eliot)也认为“有限责任是基于商业的目的而产生的最有限的法律上的发明”。许多学者认为，有限责任改变了整个经济史。,减少和转移风险。市场竞争充满了风险，风险总是与投资的利润相伴随的。如果对股东的责任没有限制，而单个的股东又不能完全控制公司，那么当公司欠下大笔债务时，有可能使众多的单个股东破产。所以有限责任是减少风险的最佳形式。,鼓

31、励投资。有限责任的最大优点在于通过使股东负有限责任，从而有利于鼓励投资。有限责任不仅减轻了投资风险，使投资者不会承担巨大的风险，同时有限责任使股东的投资风险能够预先确定，即投资者能够预先知道其投资的最大风险仅限于其出资的损失，这就给予投资者一种保障。,促使所有权和经营权的分离。即投资者不一定实际参与管理和经营。在有限责任情况下，由于风险的事先确定性和有限性，因此股东没有必要实际参与管理从而控制公司，也因此促进了劳动的合理分工。,.增进了市场交易。由于投资风险的有限性，增强了股份在市场上的可转让性，从而增进了证券市场上的股份交易，促使资源实现优化配置。所以有限责任，也极大地促进了证券市场的发展。

32、,（5）减少了交易费用。有限责任制度避免了债权人直接针对单个股东提起诉讼的情况，这样债权人只是在公司不履行其义务时，直接对公司提起诉讼，而不必对每个股东提起费用高昂的，程序繁琐的诉讼。,有限责任所具有的上述功能使这一制度在历史上发挥出巨大的作用。正因如此，有限责任制度曾经被视为公司法上的帝王原则。但有限责任并非完美无瑕，它也存在种种问题，如案例：萨洛蒙诉萨洛蒙公司案，该案可以说将公司有限责任的异化推向了顶峰。,萨洛蒙诉萨洛蒙公司案,萨洛蒙先生原为个体商人，拥有一家鞋店。1892年依公司法的规定建立了萨洛蒙有限责任公司，公司有7位股东，分别是萨洛蒙及其妻子和5个儿子,公司董事由萨洛蒙及其两个儿子

33、担任。公司成立后，萨洛蒙便将其事业作价38782英镑移转于该公司,公司付给诉萨洛蒙现金8782英镑，另外10000英镑为公司欠萨洛蒙的债款，由公司发行给萨洛蒙10000英镑有担保的公司债，其余作为萨洛蒙认购公司股份的价款，于是萨洛蒙公司实际股份为20007股，萨洛蒙自己持有20001股，另6股由其家属各持一股，以符合英国公司法规定的必须有7位发起人。,然而该公司成立一年后被迫解散，经清算公司债务为17773英镑,公司资产为10000英镑。萨洛蒙先生要求公司优先偿付其有担保的债权。公司清算人代表无担保的债权人起诉萨洛蒙先生，认为他与公司实际为同一个人，他应对普通债权人承担赔偿责任，并且本人债权不

34、应当向公司求偿。,一审法院和上诉法院均支持了清算人代表公司普通债权人的上述主张，认为公司是萨洛蒙先生的代理人，萨洛蒙先生应承担公司的债务。萨洛蒙先生不服判决并上诉。衡平法院认为公司合法成立，是独立的法人组织，有权行使公司权利，包括借贷；公司的债权人不是萨洛蒙先生本人的债权人，萨洛蒙先生作为有担保的债权人，有权优于普通债权人得到清偿。因此作出最终判决，萨洛蒙胜诉。,该判例使股东仅负有限责任的思想在法律上获得了最高的体现。但正是基于这一原因，该判决被评价为后患无穷的、不幸的判决。有限责任制的主要弊端是在股东滥用公司人格而损害债权人的利益时，债权人不能对股东直接提出赔偿的请求。,故要“揭开公司面纱”

35、(piercing the corporate)事实上，有限责任制的主要弊端是对债权人保护的薄弱。其中，最突出的问题是在股东滥用公司人格而损害债权人的利益时，债权人不能对股东直接提出赔偿的请求。公司的有限责任制和独立人格象罩在公司头上的-幅面纱(Veil)，它把公司与股东公开，保护了股东免受债权人的追索，这样在公司的资产不足清偿债务时，不仅使债权人的利益不能得到保护，而且在一定程度上也损害了社会经济利益。当然法律可以通过规定行政的甚至刑事的责任来制裁不法行为人，但这些责任并不能使债权人所遭受的损害得到恢复。借鉴国外的立法和司法经验，在此情况下，可以允许司法审判人员根据具体情况即不考虑公司的独立

36、人格，直接追究股东的个人责任，此种措施在英美法中称为“揭开公司面纱(Lifting the veil of Incorporation)”在大陆法中称为直索责任。,“揭开公司面纱就是指司法审判人员在特殊情况下对公司的股东特别是董事在管理公司的事务中，从事各种不正当行为造成公司的债权人的损害，应不考虑公司的独立人格，而要求公司的股东向债权人直接承担责任。,如何判断公司的责任是否由个人承担，以及何时转移到股东个人身上，是一个相当复杂的问题。历来判例提出了许多不同的原则：,涉及公司资金问题“不实或不足投资”皮包公司涉及公司未履行必要的正式手续涉及股东与公司的关系不清晰（尤其是母公司与子公司关系不清晰

37、）法律创设“公司”组织形式的目的就在于保护股东，赋予公司独立法人地位。因此法庭并不轻易适用“揭开公司面纱”原则，其在实践中确定了严格的标准。在具体案件中，法庭通常要求第三人提供充分证明股东与公司之间存在不清晰关系、公司投资不实等能证明适用“揭开公司面纱”原则的事实。,独立董事（Independent director（or outside director）是怎么回事？独立董事也称外部董事，非执行董事，是指与公司的交易活动没有实质性的、直接的或间接的利害关系的，从公司外部选聘的董事。其概念和制度来自英美国家，兴起于20世纪5060年代,是英美法系国家，尤其是美国判例法中的一个创造。80年代得到

38、普遍地推广采用。在美国、法国、德国等国家，甚至要求独立董事的比例高于股东董事。在某种程度上，独立董事制度被当作了完善公司治理结构的一剂良方。,独立董事之产生，原因主要可概括为两点：第一，股东在追求利益最大化的情况下，常常会损害其他人的利益，大小股东的利益会发生冲突。中小股东的利益不能得到很好保护。如果对大股东没有任何约束，而最终会导致社会规则的破坏、社会利益的损害。,第二，在股权分散化的条件下，会出现内部人控制问题。控制企业的主体，包括董事长、董事，还有企业中的经理人员这些控制企业的内部人的报酬，按照正常情况应该由董事会来定。但是董事会的成员往往是控制企业的主体，而导致最终是自己给自己定报酬，

39、这样会出现很多黑幕交易。,用意：通过引入与上市公司没有利益关系的外部董事以客观、公正的立场来监督董事会或实际控制人如CEO等行为，以弥补董事会无人监督的制度缺陷。其目的是为了通过引入外部董事用他们来代表广大股东特别是中小股东或利益相关者利益；采取这种制度的背景是“强管理者、弱所有者”市场社会结构。即独立董事制度是在现代股份公司所有权和经营权分离条件下产生的一种制衡各方利益关系的制度设置，该制度在20世纪40年代美国投资公司法首先作了规定，60至70年代得到了广泛推广，随后在各国及不同公司治理模式国家中被吸收。,近些年来，大陆法系的德日模式的一些上市公司也纷纷引进了独立董事制度，就连东南亚以家族

40、企业发展的公司也引进了独立董事制度，可以说源于海洋法系的独立董事制度在经济全球化背景下，各国不同公司治理中的运用已经使上市公司治理在全球出现了趋同化的趋势。,从我国公司法情况看，我国采取的是德日为主的大陆法系的治理模式，独立董事制度的引进也可看成是公司治理结构趋同表现的一个方面。这一问题近些年来始终是公司法中的一个热点与难点。目前，我国在公司治理结构上存在的问题主要有：许多公司尤其是上市公司仍由政府直接控制，“一股独大”，股权过度集中，使公司多元持股的优越性得不到发挥；国有股东虚位，董事会对经理层的监督不利，内部人控制现象十分严重；作为监督机构的监事会也存在机构设置不健全、履行职能的程序不明确

41、、难以保持独立性以致形同等诸多问题。,中国引入独立董事制度可以追溯到1988年。该年我国H股公司率先按香港联交所的要求设立独立董事。1997年12月，中国证监会发布的上市公司章程指引中专列了“公司根据需要，可以设立独立董事”的条文。1999年2月，国家经贸委和中国证监会联合发布了关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见。基于该意见是我国第一次正式用成文的形式对独立董事制度作出了规定，也有一部分学者因此认为中国真正开始从境外上市的公司引入独立董事制度应该是在1999年。2001年8月16日，关于在上市公司中设立独立董事制度的指导意见正式由证监会发布，该意见要求，在2003年6月30日

42、之前，中国上市公司董事会中独立董事的比例必须达到1/3以上。（证监会的地位尴尬；意见有无法律效力值得探讨。）,现状：首先，独立董事的本身就具有较高的运行成本。酬金的问题。一般来讲，独立董事是不从公司领取薪金的，但是会有一定的“车马费”。那么这种“车马费”方式的报酬的数目是多少呢？不等。例如郑州百文每年给独立董事的报酬到10多万，当然是以各种名义发放的，其中基本津贴每月为6000元、会议津贴每次3000至10000元不等、风险津贴每月为4000元，独立董事的平均年报酬为35520元。每年只有十几个工作日就能拿到几万元的“车马费”，好差事！况且，为保证上市公司的信息的真实性所要做的查账等细节的技术

43、工作，独立董事们也不必亲自去做，社会分工早已解决了这一问题，他们只要委托给专业的会计师、审计师即可，而这笔费用当然由公司来出，这样看来，独立董事多少有点不劳而获的意味。,指导意见并没有要求独立董事在上市公司的工作时间（有意思的是指导意见征求稿中提到的独立董事“每年为上市公司的工作时间不应少于15个工作日”在文件正式分布后给取消了），而同时能够得到如此高的报酬，独立董事为何不干，而在此背景下，独立董事如果以此作为“摇钱树”，那么也就很难为中小投资者说话了，花瓶董事、人情董事、关系董事现象泛滥，这不但不能改善上市公司治理结构，而且还可能在独立董事被大股东“俘虏”、“同化”后，进一步损害中小投资者和

44、社会的利益）。从这一点上让我们感到，照搬英美的独立董事制度已经出现了有些水土不服现象。,其次，因为独立董事对公司的具体运作情况往往不甚了解，其一身两任甚至数任也使得其没有足够的时间与精力投入公司工作，而且不少独立董事均将能担任上市公司的独立董事作为一种荣誉，一种身份的象征，而忽视了应有作用的发挥。凡此种种，都使得独立董事有沦为“花瓶”、“道具”的可能，而无法实现该制度设立的初衷。花瓶董事案件。,陆家豪事件回放：陆家豪自1995年1月至2001年担任郑百文第三、四届董事会董事。2001年9月27日，中国证监会作出处罚决定，认定包括陆家豪在内的公司数名董事对郑百文虚假陈述等违规事实负有直接责任，分别对他们处以罚款，陆家豪被罚10万元。此事经媒体曝光的后，陆家豪被称为“花瓶董事”。,成因分析：从上面的事实可以看出，独立董事制度实施的实际效果看并不理想，这是一种必然的结果，因为任何一种制度的移植，都必须适应本国的土壤，可以说我国并不具有独立董事的生存土壤。我们同样来简单的分析一下原因：英美国家的公司实行“一元式”结构，只有董事会而没有独立的监事会。而我国是参照德国等大陆法系国家，采用“二元式”权力结构既有董事会，又有监事会。重复设置。,