广西桂冠电力与广西泳臣房地产开发房屋买卖合同.docx

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1、广西桂冠电力与广西泳臣房地产开发房屋买卖合同华东政法大学学报2011年第3期总第76期(双月刊)合同解除与违约金责任之辨“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”评析周江洪裁判要旨：对合同解除后的责任承担问题，桂冠公司诉请泳臣公司返还购房款、双倍返还定金、支付违约金同时赔偿购房款利息缺失、办公楼重置费缺失。一审法院认为，本案合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施;合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是要紧表现为包含不当得利返还与损害赔偿的民事责任。解除合同后能否主张违约金？(2010-05-2820:35:54)一、问题之

2、提出：解除后同后能否主张违约金？中华人民共与国最高人民法院公报2010年第5期刊登了最高人民法院(2009)民一终字第23号民事判决书，案件名称之“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”(下称“本案”)。该案裁判摘要如下:中华人民共与国合同法（下称合同法）第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况与合同性质，当事人能够请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿缺失。”合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿缺失等形式的民事责任。根据最高人民法院（2009）民一终字第23号民

3、事判决书，一审法院（广西壮族自治区高级人民法院，本文作者注。）认为，本案合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式；合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是要紧表现为包含不当得利返还与损害赔偿的民事责任。根据最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决书，关于桂冠公司要求泳臣公司支付工程逾期违约金与泳臣公司擅自抵押土地的违约金的诉讼请求。本院（最高人民法院，本文作者注。）认为，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此，桂冠公司要求支付违约金的主张，本院亦不予支持。二、本案对合同法规定之解读1

4、.合同法之规定合同法第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况与合同性质，当事人能够请求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿缺失。”合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者者赔偿缺失等违约责任。”合同法第一百一十四条第一款规定：“当事人能够约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也能够约定因违约产生的缺失赔偿额的计算方法。”2 .本案对合同法规定之解读根据裁判摘要与一审法院的观点，“合同解除后的法律后果不表现为违约责任，”那么，合同解除后，根本就没有适用合同法第七章

5、违约责任的余地，当然也就不能根据第一百一十四条主张违约金。根据最高人民法院的观点，“违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，”大概能够懂得为，即使合同解除后，守约方能够向违约方主张违约责任，违约方的承担责任方式也不表现为支付违约金，而只是表现为赔偿缺失。换言之，最高人民法院的观点，是否能够这样解读：合同法第九十七条规定，合同解除后，当事人能够要求赔偿缺失，即使将这里的“赔偿缺失”懂得为违约责任的一种方式，在合同法第七章中，支付违约金是不一致于赔偿缺失的另一种违约责任的承担责任方式，而合同法第九十七条并未规定合同解除后，当事人能够要求支付违约金，因此，即使合同解除后，当事人能够要求对方承担违约

6、责任，对方（即违约方）承担责任的方式也不包含支付违约金。三、根据本案裁判摘要，商品房买卖合同示范文本的部分条款将会被认为不具有法律效力2000年，建设部、国家工商行政管理据共同印发了GF-2008-0171商品房买卖合同示范文本，并在实践中普遍使用。商品房买卖合同示范文本第七条（买受人逾期付款的违约责任）第1款第（2）项约定：逾期超过一日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的_%向出卖人支付违约金。第九条（出卖人逾期交房的违约责任）第1款第（2）项约定：逾期超过日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起一天内退还全部已付款，并按

7、买受人累计已付款的_%向买受人支付违约金。第十五条（关于产权登记的约定）约定：如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第一项处理：L买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起一日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的_%赔偿买受人缺失。根据本案裁判摘要与一二审判决，合同解除的法律后果不表现为违约责任，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，显然，商品房买卖合同示范文本约定在合同解除后违约方应向守约方支付违约金的上述条款，将会被认为不具有法律效力。四、我国台湾地区民法规定、学者解读与判例我国台湾地区民法第二百六十条规定，解除权之行使，不妨碍损害

8、赔偿之请求。对此，史尚宽先生认为，本条规定解除权之行使不妨碍损害赔偿之请求，可认为基于其他原因既已成立之损害赔偿请求权,不因契约之解除而失其存在。该契约解除之效力，并无使债权关系全面消灭之必要，于认损害赔偿请求权继续存在之范围内，契约之效力不妨视为依然继续。.解除后之损害赔偿请求权，为基于债务不履行之损害赔偿请求权，.有赔偿额之预定者，其赔偿额系就给付拖延为之者，解除后不失其效力。有违约金之特约时，其违约金系有违约罚之性质者，虽解除后亦得请求之。系有赔偿额预定之性质者，依上所述。（史尚宽：债法总论中国政法大学出版社2000年1月第1版，第561页、562页）黄茂荣先生认为，依第二百六十条，解除

9、权之行使，固不妨碍损害赔偿之请求。但在契约经解除后，解除权人关于相对人的请求赔偿之损害毕竟为何？“最高法院”（此处为我国台湾地区“最高法院”，本文作者注。）首先认为“解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求，第二百六十条定有明文，是不管契约是否已合法解除，仍得请求赔偿因债务不履行而生之损害”。（黄茂荣：债法总论中国政法大学出版社2003年1月第1版，第79页）一九七三年度第三次民庭庭推总会议决议之二“依第二百六十条法意，契约虽解除，其原根据契约所生之损害赔偿请求权，并不失其存在。基于同一理由，在契约解除前所已发生之违约罚性质之违约金请求权，亦不因契约解除而失其存在。”(同上书，第79页注6)五、支付

10、违约金与赔偿缺失之差别合同法第一百一十四条第一款规定：“当事人能够约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也能够约定因违约产生的缺失赔偿额的计算方法。”因此，违约金是双方当事人在签订合同时就此后可能发生的违约行为可能发生的缺失的预先约定，属当事人意思自治的范围，由于，民法认为，当事人为作为理性的人，自然会在合同中做出理性的约定。违约金在实务上的最大价值，是在一方当事人发生违约行为时，另一方当事人根本无需就缺失金额进行举证。关于违约金的性质，我国合同法取“补偿性”的立场，而不认同“惩处性”，因此，在合同法第一百一十四条第三款还规定，约定的违约金低于造成的缺失的，当事人能够请求人

11、民法院或者者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的缺失的，当事人能够请求人民法院或者者仲裁机构予以适当减少。本案裁判摘要认为，合同解除后，法律后果不表现为违约责任，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，但违约方应赔偿缺失。关于赔偿缺失的金额，一审法院认为，合同解除后，应由泳臣公司返还桂冠公司重置办公综合楼的缺失13123.3万元。二审法院认为，综合考虑本案的实际情况，本院酌定泳臣公司赔偿桂冠公司缺失I(M)O万元。为何会判决泳臣公司赔偿缺失13123.3万元，一审法院的理由在于，经桂冠公司委托广西普生土地房地产评估有限公司对桂冠公司综合办公楼房地产重新购置而产生价格上涨的缺失价格进行

12、评估，评估结论为：综合办公楼须重新购置而产生价格上涨的缺失为13123.3万元。经一审法院两次庭审质证及庭后询问，泳臣公司仅对评估报告结果不予认可，但未提出相反证据，反而明确表示不申请法院委托重新评估，是对自己诉讼权利的放弃，即使该评估报告所评估的缺失结论与实际缺失有出入，也应由泳臣公司承担对自己不利的后果。二审法院如何考虑本案的实际情况酌定赔偿缺失100O万元，从最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决书中不得而知。周缘求2010-05-3113:43:40举报快马兄指出，江苏省高级人民法院此前的有关讨论纪要明确，合同解除后，能够主张违约金。江苏省高级人民法院关于适用中华人民共与国合

13、同法若干问题的讨论纪要（一）（2005年9月23日由审判委员会第42次会议讨论通过）第二十四条当事人一方因对方违约要求解除合同，同时又要求违约方按照合同中约定的违约金条款承担违约责任的，人民法院应当支持。当事人协议解除合同的，对已发生的违约行为的处理有约定的按照约定，没有约定的按照解除前的合同约定处理。根据我位同事的分析,最高人民法院此前的有关审判意见也认为,合同解除后,能够主张包含违约金在内的违约责任。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发（2009）40号）8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者者不构成违约进

14、行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院能够就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方关于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院能够根据合同法第九十八条的规定进行处理。合同法第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算与清理条款的效力。最高人民法院民二庭庭长宋晓明也曾在文章中提出，合同的解除不影响主张违约责任。聚焦合同法律适用问题推动商事司法审判进展一一就合同法司法实务问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明商事审判指导（2009年第4辑）（总第20辑）关于合同

15、解除与违约金条款的适用，有观点认为，合同解除意味着合同的权利义务关系消灭，违约金条款也随之消灭，只能通过损害赔偿制度解决违约与缺失问题。另有观点认为，违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给付。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算与清理条款的效力。违约金条款属于“合同中结算与清理条款”，因此，即便合同解除，违约金条款也继续有效。违约金请求权与合同解除请求权的法律适用在判例上之比较民法通则第115条规定：”合同的变更或者者解除，不影响当事人要求赔偿缺失的权利。”合同法第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况与合同性质，当事人能

16、够要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿缺失”。尽管我国民法上对合同解除作出了明确的规定，但是，关于解除后的法律效果一直存在直接效果说与折衷说的争议。为此，2009年7月7日，最高人民法院作出了关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干问题的指导意见（下列简称意见）。该意见第8条第3句规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院能够根据合同法第98条的规定进行处理。”该意见大概改变了往常采纳直接效果说的观点，而采纳了折衷说的观点，亦即合同解除后，关于尚未履行的，合同关系消灭；关于已经履行的，合同关系不消灭，双方重新建立返还性债务关系，不发生溯及既往的效果。即使如此，这也是只

17、对违约金条款不发生溯及力，是否对其他情形，如违约的损害赔偿请求权、违约定金等同样适用，尚有疑问。然而，有趣的是最高人民法院公报在2010年第5期与第6期上，分别刊登了最高法院的两则关于合同解除的判例。一则判例认为合同解除后的效果应采直接效果说，另一则判例则认为合同解除后的效果应采折衷说。一判例及法律问题（一）最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决：案由房屋买卖合同纠纷，审结时间2009年12月15日被上诉人（桂冠公司）诉称：其与上诉人（泳臣公司）签订一份基地定向开发建设协议书，委托上诉人在南宁市琅东凤岭段为其建设办公楼与商品住宅小区。协议对建筑面积、价格、合同工期、付款方式与违约责任

18、等方面进行了约定。上诉人却怠于履行合同义务，实际工期大大拖延。随后，双方为此又签订补充协议，对建筑面积、工程价格进行了调整提高。同时，双方对原协议中的合同工期、付款方式等条款进行了补充与修改。在违约责任方面，双方约定：桂冠公司须按照本协议规定的时间及工程建设进度向泳臣公司支付工程款，逾期未付的，桂冠公司每天应向泳臣公司支付应付价款万分之二的违约金，如逾期30天未支付,泳臣公司有权终止协议。如泳臣公司无法按照协议约定的时间交付工程,桂冠公司有权要求泳臣公司按日支付违约金，每日违约金为基本建设开发费的万分之三，并有权终止协议（为行文简洁省略了办公楼抵押违约金与工作周期违约金）。签约后，由于泳臣公司

19、存在工期延误、质量不合格等多处严重违约行为，已经构成根本违约，合同目的根本无法实现，桂冠公司有权依法解除合同，请求法院判令：1、解除基地定向开发建设协议书与补充协议。2、泳臣公司返还桂冠公司已付投资款11050万元及利息。3、泳臣公司支付工期违约金5187万元与办公楼抵押违约金5037.59万元。4、泳臣公司赔偿桂冠公司办公楼项目缺失13123.3万元。上诉人认为，桂冠公司拖延付款违约在先，无权要求工程如期完成。工程进度延误尽管是事实，但延误的原因有由于桂冠公司的行为造成的，不能完全归责于泳臣公司。工程不存在修复的质量问题，故请求人民法院依法驳回桂冠公司的诉讼请求。关于合同解除后的责任承担问题

20、。原审法院认为，本案合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式，而属于违约后的一种救济措施，合同解除后的法律效果不表现为违约责任，而是要紧表现为包含不当得利返还与损害赔偿的民事责任。合同法第97条规定：“合同解除后,尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况与合同性质，当事人能够请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿缺失”。据此判决：一、解除桂冠公司与泳臣公司签订基地定向开发建设协议书与补充协议；二、泳臣公司返还桂冠公司购房款11050万元；三、泳臣公司赔偿桂冠公司缺失13123.3万元；四、驳回其他诉讼请求。最高法院认为，根据双方合同的约定，桂冠

21、公司有权解除合同。依照合同法第97条规定，合同解除后，应由泳臣公司返还桂冠公司的购房款与利息，并对桂冠公司承担相应的赔偿缺失。合同解除后的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此，对桂冠公司要求支付违约金的主张，本院不予支持。判决维持原审第一项、第四项,变更第二项、第三项。(二)最高人民法院(2009)民提字第137号民事判决：案由联营合同纠纷,审结时间2010年4月15日山东省滕州市人民法院一审查明：华东公司、柴里煤矿与华夏银行三方签订一份合作经营印尼木材协议，要紧约定：柴里煤矿同华东公司合作经营印尼木材；华东公司承担国外进口风险，国内销售

22、风险由柴里煤矿与华东公司共同负担；柴里煤矿负责提供资金IooO万元汇往华夏银行，作为华东公司在华夏银行办理国际贸易信用证开证申请。在办理国际贸易信用证开证申请时，须同时有柴里煤矿负责人温忠诚的书面同意意见，华夏银行见到温忠诚的书面同意意见后，按照华东公司与柴里煤矿共同申请的条款办理信用证开证事宜；木材销售后的营利由华东公司与柴里煤矿各分成50%；柴里煤矿与华东公司任何一方违约，对方有权终止合同，由违约方承担对方总资金额20%的违约金等。合同签订后，柴里煤矿将两张共计I（X）O万元的银行汇票送到华东公司，同日，华东公司将两张汇票承兑IoOo万元后存入其在华夏银行开立的通常结算账户上。此后，华东公

23、司开始从该通常账户上支取该笔资金，只至该通常账户上剩余227.7元后再未发生业务（此事实部分后述的各级法院均予以确认）。关于合同解除后的责任承担问题。一审法院认为，华东公司收取柴里煤矿资金后，没有按照合同约定使用该笔资金，不履行进口木材义务，构成根本违约。柴里煤矿主张解除合同、退回出资款、承担违约责任的诉讼请求合法有根据，予以支持。遂判决：一、解除合作经营印尼木材协议；二、华东公司退还柴里煤矿联营出资款IOoO万元；三、华东公司支付柴里煤矿约定违约金200万元；等等。由于对华夏银行是否承担对柴里煤矿的补充赔偿责任，此案经历了枣庄市中院二审、山东省高院再审与最高法院再审。尽管如此，但是关于一审判

24、决的第一项、第二项、第三项的内容各级法院均予以维持。最高法院在再审中援引的实体法根据是合同法第94条第（四）项（法定解除权）、第107条（违约责任方式）、第114条（赔偿性违约金）。只是没有援引最高法院意见第8条的规定。比较上述两个判例，关于合同解除后的法律效果即对违约金请求权与合同解除请求权能否一并行使，采取了截然不一致的态度。前一判例否定同时行使，后一判例确信同时行使。在意见出台后，应如何懂得这种属于“同案不一致判”的现象？二合同解除后的效力（一）学说上的观点关于合同解除后是否具有溯及力的问题，在我国学者通说上，原则上承认解除具有溯及力，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权

25、，但是关于继续性合同例外地承认没有溯及力。此为直接效果说。另外有观点认为，关于已经履行的，合同解除后不应当具有溯及力，债务并不消灭，而是重新建立返还性债之关系，关于尚未履行的，消灭合同关系。此为折衷说。还有间接效果说，由于该说认为，关于已经履行的部分没有溯及力，与折衷说相同，因此在此纳入折衷说的范围，不另作说明。尽管合同法解除制度最初设计的学者是采纳了直接效果说，但是与直接效果说旗鼓相当的折衷说认为，合同法在合同解除的效力方面参考了联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则、欧洲合同法原则等国际公约与模范法中的解除效果，因而应该采取折衷说，并以合同法第98条“合同的权利义务终止，不影响合同中

26、结算与清理条款的效力”的规定，更进一步认为违约金条款作为合同上的清算条款，同样不失其效力。结合折衷说，我们能够明白最高法院意见第8条第3句就是如此设计的。（二）立法上的观点关于本条的立法意旨应该从两个方面两懂得：一、关于尚未履行的，合同解除后，对将来发生效力，不具有溯及力；二、关于已经履行的，不能根据对第一方面的反面解释，认为一律具有溯及力，此观“根据合同性质与履行情况”的构成要件乃自明的道理。换句话说，关于已经履行的，应该按照合同性质与履行情况来推断合同解除后的效力是否具有溯及力，不能作统一处理。立法者认为，合同法第97条，“借鉴国外经验，遵循经济活动高效的原则，对合同解除的效力作了比较灵活

27、的规定。”三合同解除与赔偿缺失的范围合同法第97条规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿缺失。只是，此处“赔偿缺失”的范围则一直有争议，亦即关于履行利益、信赖利益、固有利益等三种形态，第97条规定毕竟是哪一种损害赔偿之债或者者均包含在内。立法上将该赔偿缺失的法律效果作出如此过度抽象化的规定，为什么？黄茂荣先生认为,“其因此引起这种过度抽象化的原因，当在于民事法之立法者在立法时尚未能适当区分因法律行为所可能引起之损害的类型”。这些争议的焦点是视合同解除后是否有溯及力来推断赔偿范围（如持直接效果说认为，在请求损害赔偿的场合关于解除的溯及效力的范围应该进行适当限制或者者拟制）。一种观点认为有溯及力时，

28、则当事人之间的合同关系归于消灭，合同当事人之间恢复到缔约前的状态，如今只能请求信赖利益的缺失。另有观点认为，在合同无溯及力时，合同效力仅向将来终止，如今赔偿的范围不仅仅只因恢复原状就能完全弥补解除权人因对方的债务不履行而蒙受的缺失，应该包含可得利益（履行利益）的缺失，但务必扣除解除人因被免除债务或者者请求返还已为给付而得到的利益，即进行损益相抵。本文认为，不管合同解除的效力是否具有溯及力，在合同解除后，当事人的关系都应该是如同从来没有订立过合同通常，双方当事人务必将所有已经发生的法律事实，恢复到合同缔约前的状态，包含物理状态的恢复原状与价值状态的恢复原状。然而，这毕竟只是法律上的拟制，“人不能

29、两次踏入同一河流”。从合同法第97条“并有权要求赔偿缺失”的“并”这词语中，能够明白“赔偿缺失”与“已经履行的”与“尚未履行的”两种情形是并列关系，与解除后是否有溯及效力没有关系，它是独立存在的请求权。换言之，赔偿缺失的范围同样与合同解除后的效果应该没有关系。关于赔偿缺失范围的取舍，实际上只能限缩于负有履行义务的解除权人，视其履行情况而定，亦即给付的情形：第一、已经全部给付的，则其能够要求赔偿履行利益的缺失；第二、一部分给付的，按照比例减少履行利益的赔偿额；第三、尚未给付的，只能要求赔偿信赖利益的缺失。至于违约方处于债务不履行的何种状态，在所不问。其理由在于：一、该项损害赔偿请求权在合同解除前

30、即已取得,不能由于后来解除合同而失去请求权基础。关于当事人因合同解除后，新发生的请求权（包含固有利益的请求权），可依其性质的不一致，自行寻求其规范基础,与合同法第97条无关。二、尽管合同解除的效力是使合同恢复到缔约前的状态,当事人选择了合同解除，说明当事人不愿继续履行合同，那么非违约方就不应该得到履行后所应得的利益。但是，这种观点与支持赔偿履行利益的观点一样是片面的，不能反映解除权人的真实意。前一观点忽视了非违约方依法享有的免除给付的权利，武断地认为不应该享有履行利益，后一观点没有区分未作出履行与作出履行的情形同样享有履行利益，刻意追求完美的逻辑推论，明显不符合事理，反而有鼓励当事人积极作出合

31、同解除之嫌，使合同法第七章“违约责任”的有关条款有落空之虞。至因此否符合立法者的真意，亦诚有疑问。四违约金与合同解除如前所述，合同解除后的赔偿范围应视解除权人的履行情况而定。合同法上的违约金性质在没有特别约定的情况下，通常认为是债务不履行时赔偿总额预定性之违约金，因此种违约金相当于履行的替代，则请求之后，有如合同被履行一样，故而不能再请求债务履行或者者不履行的损害赔偿。在既有赔偿总额预定性之违约金又有损害赔偿请求权的场合，务必行使违约金请求权，理由在于作为损害赔偿额预定之违约金，是当事人的特别约定，应该优先适用。但是，在合同解除时，解除权人能否不主张损害赔偿请求权而迳行主张违约金请求权，也存在

32、对立的观点。否定说认为，合同解除而溯及地消灭，皮之不存，毛将焉附，因此违约金条款也丧失所附丽的基础，违约金请求权自当归于消灭，不得再行考虑。因此，债权人可在解除合同或者者赔偿额预定性之违约金请求权之间择行其一，而且，解除合同时尚能依（台湾地区“民法”）第260条之规定请求赔偿。QD确信者认为，合同解除是合同权利义务终止的情形之一（合同法第91条第2项），按照合同法第98条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算与清理条款的效力”规定，合同解除时，合同中的结算与清理条款仍然有效。其中，违约金条款就能够包含在内。因而，在我国现行法上，违约金并不由于合同解除而受影响，仍可请求。（IZ）本文认为，对损害

33、赔偿总额预定性之违约金，基于其具有替代履行（即强制履行）与填补损害的特性，该违约金能否与合同解除同时主张，应以赔偿缺失的范围来推断，无须考虑合同解除的溯及效力范围。由于即使按照折衷说的观点，即关于尚未履行的债务自解除时归于消灭，难道在结算与清理条款中规定的义务尚未履行的情况下，合同解除后却能够不消灭？因此，在解除权人已经履行给付义务的情况下，能请求赔偿履行利益的缺失，当然就能够同时主张违约金请求权与合同解除请求权。在其部分履行给付义务的情况下，应该适当减少约定的违约金（也可迳行使损害赔偿请求权）。在其没有履行给付义务的情况下，只能请求赔偿信赖利益的缺失，故而不能同时主张违约金请求权与合同解除请

34、求权，解除权人只可在解除合同或者者赔偿总额预定性之违约金请求权之间择一行使。五对判例的解说判例一的法律关系为房屋买卖合同关系，性质上属于一时性的合同，解除权人在解除合同时已履行给付（基本开发建设费）55%,违约方至合同约定交付之日已根本无法交付，且该工程因质量事故至今仍未能复工，致使桂冠公司购买办公综合楼的合同目的不能实现，泳臣公司构成履行合同中的根本违约，依合同法第94条或者第93条第2款的规定，桂冠公司享有合同解除权。在合同解除之前，依合同法第107条规定，桂冠公司对泳臣公司可主张履行利益的损害赔偿。其范围按照双方约定因违约产生的缺失赔偿额的计算方法进行确定，亦即“如泳臣公司无法按协议约定

35、的时间交付工程，桂冠公司有权要求按日支付违约金，每日违约金为基本建设开发费的万分之三”。此项支付违约金请求权在合同解除后，是否仍得请求？最高法院认为，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭（即直接效果说），合同解除的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，因此，对桂冠公司要求支付违约金的主张不予支持。从这个判决理由的说明，能够明白违约金请求权与合同解除请求权之间只能择一行使，而且解除合同时，只能依合同法第97条之规定请求损害赔偿。但存有不明白的是，本判例中的“工作周期违约金”、“逾期交付工程违约金”属于合同法第114条第3款规定的“拖延履行”违约金，“办公楼抵押违约金”属于同法第113

36、条第1款规定的“履行合同义务不符合约定”违约金，二者皆不是同法第114条第1款规定的“履行不能”违约金，能否将他们作同-处理，尚有探究余地。最高法院还认为，鉴于本案合同解除后桂冠公司另行购买办公楼等需要支付费用，而泳臣公司专门按照桂冠公司的要求定向建设的住宅楼与商品小区，合同不能履行后也会给泳臣公司造成一定的缺失，酌定泳臣公司赔偿桂冠公司缺失IooO万元。从这个判决结果能够明白，最高法院将一审法院按照合同法第97条规定判决的赔偿缺失范围一一履行利益，改判为赔偿信赖利益的缺失（尚有疑义）。尽管最高法院意见在此判决作出之前已经出台了，但本判例并没有采纳该意见第8条第3句的规定。判例二的法律关系为联

37、营合同关系，性质上属于继续性的合同，解除权人在解除合同时已全部履行了给付（柴里煤矿按照约定提供了资金人民币I（X）O万元），违约方收取资金后，没有按照协议约定使用该笔资金，丝毫不履行进口木材义务，构成根本违约，依合同法第94条第4项的规定，柴里煤矿享有合同解除权。在合同解除前，依合同法第107条规定，柴里煤矿对华东公司可主张履行利益的缺失,对此双方在协议中约定任何一方违约应承担对方总资金额20%的违约金即200万元，该违约金是赔偿总额预定性的违约金。此项违约金请求权在合同解除后，是否仍能请求？最高法院认同一审法院的观点，即柴里煤矿主张合同解除、退回资金款、（要求对方）承担违约责任的诉讼请求合法

38、有据，予以支持，并根据合同法第94条（法定解除权）、第107条（违约责任方式）、第114条（违约金）的规定，作出了如上判决。从本判决的适用法律与结果能够明白，本判例对合同解除的法律效果采折衷说，对当事人之间约定的违约金具有损害赔偿总额之预定性的，则解释为当事人的真实意思，即以违约金的支付作为赔偿损害的方法，认为合同解除时，不影响违约金的效力，肯认违约金请求权与合同解除请求权同时并存，同时承认合同解除后的赔偿缺失范围包含履行利益。只是存有不明白的是，最高法院居然没有援引合同法第97条规定(另第114条应当援引至第1款)，作为华东公司退还柴里煤矿联营出资款I(MM)万元的法律根据，有适用法律确有错

39、误之嫌。另外，同判例一一样，本判例也没有采纳最高法院意见第8条第3句的规定。六结论合同解除后的法律效果，在立法上，由于采取了“比较灵活”的方式，对合同解除的溯及效力问题并未作一刀切的处理，继而言之，即不具有可操作性。在学说上，不管是采直接效果说，还是采折衷说，难分伯仲。关于尚未履行的，均认为合同关系消灭；关于已经履行的，在恢复原状、采取其他补救措施的情形下，针对结果而言并没有本质上的区别。即使是关于赔偿缺失请求权而言，主张信赖利益的缺失的观点，既有持合同关系溯及消灭观点的学者，也有持合同关系不溯及消灭观点的学者；主张赔偿履行利益的缺失的观点，其中不乏持合同关系溯及既往观点的学者，也有持合同关系

40、不溯及既往观点的学者。在实务上，如本文中的两则判例关于合同解除的法律效果，也没有像最高法院出台的意见第8条第3句规定的那样进行处理，而是紧紧地抓住“合同性质与履行情况”这个构成要件要素，由法官自由裁量再作具体处理。然而不容忽视的是，通过此两则判例，我们应该看到判例更进一步侧重于围绕“履行情况”而非“合同性质”。在考察“履行情况”的情形下，没有去注重违约方的履行情况，而是以非违约方即解除权人的“履行情况”作为自由裁量的推断标准，对所谓的“同案”而作出“不一致”的具体处理，以实现实质意义上的公平与正义。注释：案例来源：中华人民共与国最高人民法院公报，2010年第5期。案例来源：中华人民共与国最高人

41、民法院公报，2010年第6期。韩世远：合同法总论（第二版），法律出版社2008年版，第469页下歹U,第602Mo胡康生主编：中华人民共与国合同法释义（第二版），法律出版社2009年版，第162页。黄茂荣：法学方法与现代民法（第五版），法律出版社2007年版，第173页。日我妻荣：债权各论（上卷），中国法制出版社2007年版，第174页。崔健远：“解除权行使的法律效果”，载韩世远，日下森定主编：履行障碍法研究，法律出版社2006年版，第263页。李国光主编：合同法释解与适用（上册），新华出版社1999年版，第397页；王利明：合同法研究（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第307页；李

42、永军：合同法，法律出版社2004年版，第556页、第653页；黄立：民法债编总论，中国政法大学出版社2002年版，第558页；黄茂荣：买卖法，中国政法大学出版社2002年增订版，第441页注91；韩世远前引著，第480页；孙森能：民法债编总论（下），法律出版社2006年版，第636637页；史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2000年版，第561页；日我妻荣前引著，第185页；杜景林，卢洪：德国新给付障碍法研究，对外经济贸易大学出版社2006年版，第78页。左觉先：“论契约解除后违约金之请求权是否存在，载郑玉波主编：民法债编论文选辑（中册），五南图书出版社1984年版，第855页下列。（B）

43、孙森会前引著，第609页注33；曾隆兴：详解损害赔偿法，中国政法大学出版社2003年版，第416页。(12)韩世远前引著，第602页。另参见孙森,森前引著，第609页；史尚宽前引著,第325页、第521页；崔建远：合同责任研究，吉林大学出版社1992年版,第257页。广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案博主注：本案中，当事人双方关于违约责任进行了约定。法院最终判决解除合同，但关于违约责任一块却没有支持。在实践中，一些案件在处理时，尽管解除合同，但关于违约责任这一块认为是一个已经即成的事实，因此能够要求对方承担责任。如按这个案件的判决，则不能要求，只能要求赔偿缺

44、失，而这时缺失的数额可能还没有违约金的数额多，这在诉讼时要多考虑。另外，假如当事人在合同中明确约定，即使解除合同，另一方仍然要承担违约责任，如今应如何认定？个人意见是应按当事人约定处理。另外二审关于缺失数额计算一块进行了更换。一审时未支持利息缺失，而是按评估数额全额支持了另行购买房屋的差价缺失。二审时，则支持了利息的缺失，但关于房屋差价的缺失则只是支持了一部分。从判决中看，二审要紧考虑的是，房屋是按照原告的要求设计建筑的，如今原告不要后，被告自身也有一定缺失，因此酌定减少了缺失。本案中，假如将双方的缺失都计算，还是要根据造成合同解除的原因来考虑双方应承担的责任大小。假如是被告全部责任的话，理应

45、承担所有的缺失。裁判摘要中华人民共与国合同法第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况与合同性质，当事人能够请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿缺失。”合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿缺失等形式的民事责任。最高人民法院民事判决书（2009）民一终字第23号上诉人（原审被告）：广西泳臣房地产开发有限公司。法定代表人：程海裕，该公司董事长。委托代理人：刘志洪，北京市尚公律师事务所律师。委托代理人：欧阳泽明，广天一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广西桂冠电力股份有限公司。法定代表人：杨庆，该公

46、司董事长。委托代理人：张杰，北京市炜衡律师事务所律师。委托代理人：魏秀敏，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人广西泳臣房地产开发有限公司（下列简称泳臣公司）与被上诉人广西桂冠电力股份有限公司（下列简称桂冠公司）房屋买卖合同纠纷一案，广西壮族自治区高级人民法院于2008年12月25日作出（2007）桂民一初字第2号民事判决。泳臣公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法构成合议庭，于2009年5月26日进行了开庭审理，泳臣公司的委托代理人刘志洪、欧阳泽明，桂冠公司的委托代理人张杰、魏秀敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2003年3月12日，桂冠公司（甲方）与泳臣公司（乙方）签订

47、基地定向开发建设协议书（下列简称定向开发协议），委托泳臣公司在广西南宁市琅东凤岭段为桂冠公司建设办公综合楼与商品住宅小区。协议约定：办公楼主楼初定21层，占地面积约30亩，建筑面积约3万平方米，办公楼总投资包含：土地每亩按53万元（含土地平整费）计算：开发建设费造价暂按建筑面积每平方米2500元计算。商品住宅小区为6层框架式结构，占地面积约30亩，单价按每平方米1500元计算。同时双方就设立共管账户、付款方式、合同工期、担保义务、双方其他权利义务与违约责任等方面进行了约定。协议签订后，桂冠公司分别于2003年4月16日、10月17日、2004年11月15日向泳臣公司支付50万元、1950万元、

48、590万元，共计2590万元。2003年7月8日，泳臣公司取得了南宁市规划管理局颁发的建设用地规划许可证。2005年2月5日，泳臣公司完成凤岭商住小区财富国际广场A区卜3#综合楼土方开挖、桩基础、基坑支护的招标工作。2005年3月28日，泳臣公司取得凤岭商住小区财富国际广场A区1-3#综合楼基础的建筑工程施工许可证。2005年3月30日，桂冠公司（甲方）与泳臣公司（乙方）签订广西桂冠电力股份有限公司基地定向开发建设补充协议书（下列简称补充协议），约定将办公楼主楼初定为26层，建筑面积为45955平方米。办公楼土地补偿费每亩95万元，土地补偿费共计2850万元，土地平整费200万元。基本开发建设费每平方米4350元，合计19990.425万元：在付款方式上双方约定，桂冠公司在2005年3月30H前支付的费用作为已付部分土地补偿费，本补充协议签订后5个工作日内再支付其余土地补偿费。平整场地工程完工后10个工作日内桂冠公司向泳