造价员合同法内容.ppt
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1、云南省造价员从业资格考试培训工程造价管理概论与相关法规,主 讲 人:李 咏 联系方式:,第四章 合同法,第一节 合同法概述第二节 合同的订立第三节 合同的效力第四节 合同的履行第五节 合同的变更和转让第六节 合同的终止第七节 违约责任第八节 合同争议的解决第九节 建设工程合同,(一)合同法概述1、什么是合同?合同是-(狭义概念)合同具有什么法律特征?合同行为是一种民事法律行为;合同表现形式是当事人设立、变更和终止民事权利义务关系的协议;合同内容是当事人意思表示真实性、一致性的反映;合同性质具有合法性、确定性和可履行性。请问:收养合同、劳动合同、监护协议是否适用合同法的规定?,分析:合同法的调整
2、范围限定在民事主体之间的有关财产流转关系。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用。劳动合同、行政合同等也不属于合同法的调整范围。,2、合同有哪些类型?按不同的划分标准分为九类判断:1、施工合同是双务、有偿、实践性的书面合同。2、某建设单位委托某造价公司编制工程造价文件的合同是单务、有偿、诺成性合同。3、民间赠于合同一般属于单务、无偿、实践性合同。3、什么是合同法?,4、合同法的原则有哪些?(贯穿在整个合同行为的始终)主体的法律地位平等原则;订立合同时的自愿原则;确定权义时的公平原则;履行合同时的诚实信用原则。判断:造价文件编制合同的双方在履行该合同的过程中应遵循自愿和诚信原则。,第二节 合
3、同的订立,1、合同的形式有哪些?书面形式、口头形式、其他形式2、订立合同需经过哪些程序?合同法第13条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺的方式。”(1)什么是要约?希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示应该符合下列规定:A内容具体明确;B表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。,(2)什么是要约邀请?又称引诱要约,是指希望他人向自己发出要约的意思表示。(3)要约与要约邀请的区别在哪?要约:特定当事人;内容具体;目的是订立合同(4)什么是要约的生效、撤回与撤销?(5)什么是承诺的生效、撤回、迟延?请问:采用招标投标方式订立合同的,招标、投标、中标分别属于订立合同的哪一阶段?,案例分析
4、,甲建筑公司向乙、丙、丁三家水泥厂各发一函,均称:“急需500号水泥1000吨,价格300元/吨,货到付款。”乙水泥厂收到函后即传真给甲:“函收到,即日发出。”丙水泥厂收到函后未回函,但当即组织车队运输500号水泥1000吨给甲送去。丁水泥厂收到函后即传真给甲:“函收到,500号水泥1000吨,价格350元/吨,同意后即日发出。”请问:甲与乙、丙、丁之间的合同是否成立?,分析:乙以通知的方式作出了有效的承诺;丙以行为方式作出了有效的承诺;丁对要约的内容进行了实质性的变更,为新的要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的
5、实质性变更。,5、合同的主要内容,合同的内容由当事人约定,一般包括以下主要条款:1)当事人的名称或者姓名和住所(主体合格);2)标的(有形物、无形物、劳务、工作成果);3)数量(计量单位);4)质量(标准、品种、规格);5)价款或报酬(单价、总价、成本加酬金;各种费用);6)履行期限(是否违约),5、合同的主要内容,7)履行地点和方式(运费、风险、管辖);8)违约责任(定金、违约金、赔偿金);请问:如果合同中没有违约条款,违约行为也未造成损失,违约方是否应按守约方要求承担责任?(P,62)9)解决争议的方法(和解、调解、仲裁、诉讼;争议评审)。请问:在一个合同中能否同时约定仲裁和诉讼条款。合同
6、示范文本是何性质?合同示范文本是法规吗?,(二)怎样订立合同?,6、怎样正确理解合同的权利和义务?合同债权的特征(四权、五力):合同债权是一种请求权、给付受领权、相对权、平等权;合同债权的实现具有请求力、执行力、自助力、处分力、保持力。请问:1、什么是债权?债是如何产生的?2、债权与物权有何区别?合同义务(债务)的主从义务、附随义务,(二)怎样订立合同?,7、什么是格式合同?格式合同对提出方的四点法定要求:公平确定权义、提请对方注意、单方免责无效、解释对己不利。,四、合同法律法规,练习:1、张某向李某发出要约,李某如期收到,则下列选项中,会使要约失效的情形包括()。A、李某打电话给张某拒绝该要
7、约B、李某发出承诺前张某通知李某撤销该要约C、张某依法撤回该要约D、承诺期限届满,李某未作承诺E、李某对要约的内容作出实质性变更,四、合同法律法规,练习:2、下列哪些承诺不发生承诺的效力:A、附条件的接受要约B、撤回承诺的通知与承诺同时到达要约人C、承诺迟延到达要约人,要约人未将该情况通知承诺人;D、承诺因送达的原因于要约有效期限届满后达到要约人,要约人将该情况通知了承诺人,3、某建筑公司于2001年2月23日向某钢铁公司发出一份定单,请钢铁公司于4月15日之前,按建筑公司的报价发货200吨,其他条款齐备。钢铁公司收到定单后,立即组织生产,并向建筑公司发函。建筑公司收函后,由于原定建筑合同取消
8、,欲撤销定单。问:(1)该行为中谁是要约方?(2)该行为中谁是承诺方?(3)该合同是何合同?(4)该合同是否成立?(5)该合同是否生效?(6)建筑公司是否有权撤销定单?,:(7)建筑公司可以撤销定单,但须赔偿钢铁公司的损失。这种认识对吗?(8)建筑公司无权撤销定单,若不履行合同,则构成缔约过失责 任。这种认识对吗?请问:什么是缔约过失责任?(9)建筑公司没有缔约过失,若钢铁公司不发函,直接送货则承诺无效。这种认识对吗?(10)应如何依法认定该情形?,4、甲乙两公司经协商达成协议,双方代表人在合同文本上签了字,但都未加盖公章或合同专用章。不久甲方开始分批交货,乙方收货付款。后因货物质量问题发生争
9、议,诉至法院,请问:应如何认定该协议,怎样处理?A、协议无效,已履行部分双方返还B、协议有效,已履行部分不再返还C、合同未成立,已履行部分双方返还D、合同未成立,已履行部分不再返还,5、甲公司以胁迫手段与乙公司签定一买卖合同。问:A、该合同是有效合同,应继续履行;B、该合同是无效合同,甲乙双方应各自返还财产;C、该合同是可变更或可撤销合同;D、该合同是效力待定合同。,(三)合同的效力,1、合同的成立与生效有何区别?(第32条)请问:什么样的合同才能生效(依法成立;批准、登记)?主体合格 意思表示真实 内容合法 形式合法 标的确定可能2、合同效力的约定附条件或附期限有何区别?请问:附条件或附期限
10、合同在实践中有何意义?3、什么是无效合同和无效免责条款?判断:违反云南省建设工程造价管理条例签订的合同是无效的。,(三)合同的效力,4、什么是可变更、可撤销合同?(合同法第55-59条)(1)意思表示不真实(2)撤销权的行使(3)撤销权的消灭判断:无效合同自始无效,可撤销合同没有被撤销之前则是有效的。请问:合同无效或者被撤销后如何处理?,5、什么是效力待定合同?(1)范围(2)追认权的行使 案例分析:张某是某企业的销售人员,随身携带着盖有该企业公章的空白合同书,以便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名,但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议,该购销协议的性质应如何认定?
11、,分析:使用加盖公章的空白合同书与相对人签订合同,使相对人有理由认为对方有代理权。依据合同法第49条的规定,该代理签订合同的行为有效。,(三)合同的效力,6、什么是表见代理合同?(合同法第49、50条)7、什么是合同诈骗罪?(刑法第224条),刑法第224条规定的合同诈骗罪,1、概念:合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。2、具体犯罪情形五种:(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签定合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签定和履
12、行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。3、,刑法第224条规定的合同诈骗罪,3、处罚:(1)犯合同诈骗罪,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;(2)数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;(3)数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。,案例分析:2、甲公司于2000年10月5日因情况紧急与乙公司签订一合同,合同内容对甲公司显失公平。根据法律规定,下列判断哪些是正确的,为什么?A、甲有权通知乙撤销该合同;B、该合同无
13、效,甲乙双方应各自返还财产;C、该合同的效力处于未定状态;D、如甲在2001年 10月5日后才申请撤销该合同,则人民法院不再保护。,练习:3、当事人双方依法就合同的标的、数量、等内容协商一致()。A、经上级主管部门见证后生效B、经有关部门签证后生效C、合同成立D、还必须经公证后生效,4、下例合同中,需由主管机关批准才能生效的合同有()。A、技术开发合同B、中外合作经营企业合同C、商标权使用许可合同D、合伙型联营合同,练习:1、公民甲与房地产开发商乙签订一份商品房买卖合同,乙提出,为少交契税,建议将部分购房款算作装修费用,甲未表示反对。后发生纠纷,甲以所付装修费远远高于装修标准为由,请求法院对装
14、修费用予以变更。该装修费用条款如何认定?A、是双方当事人真实意思表示,有效B、显失公平,可变更C、以合法形式掩盖非法目的,无效D、违反法律禁止性规定,无效,2、根据我国合同法的规定,下列哪些合同不是无效合同()。A、一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同B、以合法形式掩盖非法目的的合同C、恶意串通,损害国家、集体或者第三人的利益而订立的合同D、损害社会公共利益的合同,3、甲向某首饰店购买钻石戒指一枚,标签标明该钻石为“天然钻石”,买回后方知实是人造钻石。甲逐多次与首饰店交涉,历时一年零六个月未果。现甲欲诉请法院撤销该买卖关系,其主张能否得到支持?A、不可以,已超过行使撤销权的一年除斥期间B、可以,首
15、饰店主观上存在欺诈故意C、可以,未过两年诉讼时效D、可以,双方系因重大误解订立合同,4、一个合同被确认为无效合同,双方约定的违约金为2万元,双方各有1万元的经济损失;甲乙双方都有过错,但甲方是主要过错方(75%过错),损失承担额应为()。A、各自承担自己的损失B、甲方赔偿乙方1万元损失C、甲方赔偿乙方0.5万元损失D、甲方赔偿乙方2万元损失,案例分析:大明公司业务员王某因吃回扣被公司除名,但他仍以大明公司名誉与新洋公司签定了一项业务合同,且给大明公司造成了损失。问:A、该合同是有效合同,损失由大明公司承担;B、该合同是有效合同,损失由王某承担;C、该合同是无效合同,甲乙双方应各自返还财产;D、
16、该合同是可变更或可撤销合同,大明公司可请求 法院撤销;E、该合同是效力待定合同,大明公司可以行使撤销 权。,(四)合同的履行,1、合同履行应遵循什么原则?“五适当”(主体、标的、期限、地点、方式);“三协助”(通知、互助、保密)原则2、合同条款不明如何处理?合同法的六项规定:质量、价款或报酬、地点、期限、方式、费用 注意:价格制裁-,(四)合同的履行,练习:1、大发公司与小光公司签订一卫生洁具合同,合同中的质量要求不够明确,发生争议。对此应如何处理?(单项选择)A、按国家标准履行B、按行业标准履行C、按通常标准履行D、通过补充协议解决,(四)合同的履行,练习:2、神龙制造公司与骏马装饰公司签定
17、一买卖合同,忽略了履行地点和履行费用。实际履行中正确的解决方式是:A、在神龙公司所在地履行,费用由骏马公司负担B、在骏马公司所在地履行,费用由神龙公司负担C、在神龙公司所在地履行,费用由神龙公司负担D、在骏马公司所在地履行,费用由骏马公司负担,3、合同履行中怎样行使抗辩权?,案例分析:甲与乙订立一买卖合同,约定甲应于1997年8月1日交货,乙应于同年8月7日付款。7月底,甲发现乙的财产状况恶化,没有付款能力,并有确切证据,逐提出中止合同,但乙未允,甲也未按时交货。依据合同法,有关该案的正确表述是:A、甲有权不按合同约定交货,除非乙提供了相应担保B、甲无权不按合同约定交货,但可以要求乙提供相应担
18、保C、甲无权不按合同约定交货,但可以先交部分货物,否则甲构成违约D、甲应按合同约定交货,如乙不付款可追究其法律责任,3、合同履行中怎样行使抗辩权?,不安抗辩权:先履行合同方的中止履行权 应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(注意与合同终止的区别!)1)经营状况严重恶化;2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;3)丧失商业信誉;4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。同时履行抗辩权:一方在对方履行不符合约定时 的拒绝权 先履行抗辩权:后履行方在先履行方未履行时的 拒绝权,4、第三人代为履行应遵循什么规则?合同双方约定;债务性质能代为履行;债权人有权请求第三
19、人履行;债务人承担违约责任。5、合同履行中如何行使代位权与撤销权?先看案例分析-代位权是指债务人怠于行使对第三人的到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。(73条)撤销权是指债务人放弃到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以向法院请求撤销债务人的行为。(74条),案例分析:江东公司欠江西公司100万合同款,而江南公司又欠江东公司60万工程款,但江东公司一直未积极主动向江南公司追讨;同时,江东公司还无偿转让了公司的部分建筑设备。对此,江西公司最好采取何种措施维护自己的合法权益?(第73、74条)A、向仲裁机构申请仲裁B、向法院起诉要求江
20、东公司支付100万合同款C、向法院请求以江西公司的名义向江南公司 主张债权D、向法院请求撤销江东公司无偿转让部分建筑设备 的行为,(五)合同的变更和转让*,1、合同变更有哪些类型和条件?法定变更的三类合同情形;协议变更的三个条件2、合同转让有哪些类型和条件?判断:张三将对李四的债权转让给王五时,应征得李四的同意,否则转让无效。债权转让的 条件:通知债务人 请问:债务人在什么条件下可以行使抵销权?债务转让的条件:债权人同意 判断:债务转让的受让人可以主张自己对债权人的抗辩。债权债务概括转让的条件:对方同意,(六)合同权利义务的终止,1、合同为什么会终止?合同终止的原因有哪些?七种法定事由:债务已
21、按约定履行;合同因法定或约定解除;债务抵销;标的物提存(四种情形);债务免除;债权债务混同;其他情形 2、合同解除的事由和条件有哪些?协议解除:当事人可约定解除的条件、时间、方式、后果(责任)法定解除的五种情形:,法定解除:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:1)因不可抗力致使不能实现合同目的;2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表 明不履行主要债务;3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;,4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同 目的;5)法律规定的其他情形。注意“可以”与“应当”的区别。请问:解除合同后是否承担法律责任?,
22、(七)违约责任*,1、什么是违约责任,违约责任有何法律特征?概念:当事人违反合同约定义务应承担的法律后果。特征:违反合同义务性;确定责任任意性;追究责任补偿性;当事人承担责任确定性。2、违约责任的归责原则是什么?严格责任(无过错责任),当然也包括过错责任_严格责任:违约方在违约行为发生后,不管在主观上是否存在过错,除不可抗力的法定事由外,应当承担违约责任。,(七)违约责任*,3、违约责任有哪些表现形式?履行期限上的预期与逾期(迟延);债务人的拒不履行和履行不能;履行状况上的一般瑕疵履行(不适当履行)和加害履行 请问:航班误点属于什么履行?,*,4、不承担违约责任的事由有哪些?两种:法定事由为不
23、可抗力;合同约定的免责条款 请问:是否不可抗力造成的违约都能免责?不可抗力的规定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。所谓不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。,5、违约责任的承担方式有哪些?支付违约金:法定违约金与约定违约金;不履行合同的违约金、履行合同不符合约定的违约金、迟延履行违约金。请问:如果只是违约,没有任何损失,是否支付违约金?如果违约金3万,损失2万,怎样支付?注意:约定违约金低于造成的损失,可以请求予以增加;约定违约金过分高于造成的损失,可以请求适当减少。赔偿损失
24、(支付赔偿金):适用于违约且还给对方造成损失,没有约定违约金或约定违约金低于造成的损失的情形。,5、违约责任的承担方式有哪些?继续履行 请问:1、违约方支付迟延履行违约金后是否可以不再履行其他义务?2、什么是“其他补救措施”。如质量不符合约定可以选择修理、更换、重作、退 货、减少价款或报酬等补救措施(107、111、112)。不可抗力通知、证明与守约方应防止损失扩大的义务(118、119)请问:实践中守约方防止损失的扩大是否以对方通知为准?,违约责任与侵权责任的竞合,只能择一提出请求权。请问:1、当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,是否可以同时主张违约金和定金?(116)2、在实践中
25、违约责任的损失赔偿额怎样计算?请看案例-,案例分析练习 2、钱某系一私营企业老板,2002年6月3日晨7点30分对招手停下来的出租车司机王某说:“我要去天龙饭店签个合同,必须8点半以前赶到,否则我将损失10万元”。司机王某说:“时间没问题,你放心吧”。后因王某绕道加油耽误了时间,又遇上班高峰期堵车,上午9点钟才将钱某送到饭店。钱某签约未成而起诉王某要求赔偿10万元。经查,王某为个体司机,钱某签约不成造成10 万元损失属实。下列选项中正确的是:A、钱某的10万元是直接损失,王某应赔偿;B、钱某的10万元损失是预期的间接损失,王某应赔偿 C、王某确有过错,应承担钱某的部分损失;D、王某因自己的过错
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