西方法学经典著作.ppt

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1、西方法学经典名著选读,刘鹤挺,第一讲 构筑理想国家方案柏拉图理想国,一、柏拉图生平大略：柏拉图的一生，大体上可以分成三个时期：青少年时期，游历时期，学园时期。（一）青少年时期(公元前427399年)（二）游历时期(公元前399387年)（三）学园时期(公元前387-347年),“岿岿盛德，莫之能名。光风霁月，涵育贞明。有涌其文，有瞻其行。乐此盛世，善以缮生。”亚里士多德,柏拉图的正义观揭开了中西法观念的巨大差异从独角兽与蒙目女神说起,汉代杨孚所著异物志写道:“北荒之中有兽,名獬豸,一角,性别曲直。见人斗,触不直者;闻人争,咬不正者。”王充论衡是应第篇:“一角之羊也,性知有罪。皋陶治狱,其罪疑者

2、,令羊触之,有罪则触,无罪则不触。斯盖天生一角圣兽,助狱为验。”,在古希腊神话里,蒙目女神是主持正义和秩序的女神，天平表示“公平”,宝剑表示“正义”,额发表示“诚实”,闭眼表示“用心灵观察”。造像的背面往往刻有古罗马的谚语:“为实现正义,哪怕天崩地裂”。,中西方法观念上的差异,中国传统法律文化的基本法的观念是“法自然”“天人合一”的思想 准五服以制罪“自然即伦理”的思想 清朝末年法理派与礼教派之争,西方法律文化的法观念是“自然法”,与中国文化认为人从属于自然不同，西方文化则认为人是独立于自然而存在的。西方文明的源头古希腊时期，苏格拉底就将法分为自然法与人定法两种，并确立了人类立法要服从于更高的

3、自然法规则的观念西方文化认为理性才是自然,世界名画安提戈涅 该剧反映了国法与神律、人情之间的冲突。后来的黑格尔等人都将其归结为为不同类型正义准则的冲突。不过在索福克勒斯的笔下，克瑞翁是个僭主，以自己的意志为城邦的意志，把城邦的法律置于神律之上，刚愎自用，残暴凶狠，最后落得一个孤家寡人的下场。,古希腊索福克勒斯安提戈涅雅典悲剧人的自然权利的来源天赋人权,这些法律不是出自宙斯，享有尘世之神荣光的正义也没有颁布这些人类的法律我并不认为你的命令是如此强大有力以至于你，一个凡人，竟敢僭越诸神不成文的，却永恒不衰的法它们的诞生不在今天，也非昨天；它们是不死的；没有人知道其时间上的起源。良法的自然标准,二、

4、柏拉图正义观,柏拉图认为人的心灵结构与国家结构类似。人的心灵由理智、激情、欲望三部分组成；而国家由统治者、护卫者、生产者三个阶层组成，统治者是理智的代表，护卫者是激情的代表，生产者是欲望的代表。对一个人来说，怎样才是正义比较难说，但可以先分析国家，国家相对于个人来说是宏观的，更易看清。柏拉图称之为“以大见小”的方法。城邦的正义就是各阶层各干各的事，互不干涉。城邦要实现正义，首先要合理的建立起来，城邦由三个阶层构成生产者、护卫者、统治者，各阶层具有不同的功能，合起来构成一个功能完备的理想的国家。,正义总是与至善的三种美德即智慧、勇敢和节制相伴随的，如果城邦是智慧的、勇敢的、节制的，那么也是正义的

5、。统治者有治理国家的知识，知识在理想国中就是对理念的认识，是最高级的认识形式，有知识也就是有智慧。统治者有智慧，城邦也就有智慧。勇敢是一种保持，对“什么是应当害怕的”一种保持，在任何条件下。在护卫者受的教育中，失去生命是不应该害怕的，而抛弃护卫国家的原则和信念是不应该的。勇敢就是在任何情况下保持教育确立起来的信念和原则。称职护卫者的存在是国家勇敢的象征。节制是从整个城邦来说的。城邦中还有生产者阶层，没有受到教育，是欲望的象征。欲望是无限的，而节制是一种秩序，就是对欲望的控制。在城邦中，节制就是统治者对生产者的统治，有了节制，城邦才有秩序，达到和谐。,国家是智慧的、勇敢的，又是和谐有序的，只有当

6、国家中每个人各司其职，各做各的事情的时候，城邦才能达到这种最佳状态，这时城邦也是正义的。所以正义对城邦来说，就是城邦中每个人做好自己的事情，不去做别人的工作。个人心灵与城邦结构相同，心灵有理智、激情和欲望三部分分别对应于城邦的统治者、护卫者和生产者。理智热爱智慧，是心灵的领导者。激情接受理智的教导，保持什么是应当怕的，任何条件下都不改变，就是勇敢。欲望就是得到想要的东西，自己没有节制。理智在激情的帮助下节制欲望，将其控制在合理的范围内，这时的心灵就达到了有序、和谐。理智起领导作用，激情和欲望赞成它的领导而不反抗，这样的心灵就是正义的。,三、正义与法律的关系,从正义论出发，柏拉图认为，法律应该是

7、同正义相一致的东西，维护法律就是维护正义，遵守法律就是服从正义。因为正义应该在法律中得到体现，比如选拔司法官吏，为了体现正义，就应该在法律中规定非常严格的标准，包括规定只有那些有高沽之心、清晰之脑、品质优良、阅历丰富、对犯罪问题有良好知识而自己又不犯罪的人才能担任法官。总之，为了体现正义的要求，国家的一切都应该制定成法律，而法律也必须根据正义的原则制定。可见，柏拉图强调的是只有在他所提出的理想城邦中，正义才能得到实现，正义是制定法律的指导原则，也是一种高于实在法的更高原则。维护法律就是维护正义，遵守法律就是服从正义。,四、哲学王统治,理想国家的蓝图已经描画出来了，如果不能实现，没有现实性，那也

8、只是一个神话。因此接着柏拉图给出了建立国家的原则措施。比如，妇女与男子一样参与各项工作，妇女儿童共有，优秀者多繁育后代，护卫者从小就要上战场进行实践锻炼、实行公产制度等等。但其中最重要的一条就是国家的统治者应该由哲学家来担当。,柏拉图在阐述完了什么是正义的问题之后，下面都是围绕作为哲学家的统治者哲学王展开的。比如，为什么要让哲学家来当统治者，为什么当时社会上哲学家没起正面作用，怎样才能成为哲学家，哲学家是不是优于其他政治制度下的统治者等等。结论：城邦是按照最善的原则建立起来的，只有智慧才能达到最善，哲学家是极少数掌握知识的人，只有他们才能制定城邦的法律，教育护卫者，在他们的统治下，城邦才能有序

9、、和谐，成为正义的城邦。,五、政体理论,柏拉图用了三种方式来论证正义能否幸福的问题。第一种通过不同政治制度的比较来考察相应的不同类型的个人是正义的幸福还是不正义的幸福。政治制度共有五种，前面构筑的理想的政治制度是贵族政治，它是最正义的。依次还有荣誉政治、寡头政治、民主政治、僭主政治。后面的政治制度由前面的派生出来，正义性逐步降低，到了僭主政治就成了最不正义的政治制度了。,柏拉图认为国家的结构与个人心灵结构相同，有什么样的政治制度，就有什么样的个人心灵。对应于五种政治制度，也有五种类型的个人，即哲学家、爱荣誉的人、爱钱财的人、爱自由的人和僭主。,第二种方式是从个人的心灵来说的，心灵由理智、激情和

10、欲望三部分组成，不同人的心灵由不同的部分统治着，因此对应的就有三种人，爱智者、爱胜者和爱利者。,最后一个证明，从灵魂不灭的角度进行。柏拉图认为只有事物本身的恶才是事物灭亡的原因，而灵魂的恶是不正义，但不正义并不能使灵魂灭亡，所以灵魂是不朽的。柏拉图用故事说明：善有善报，恶有恶报。因为灵魂不朽，所以在世间做了恶事，到了阴间灵魂就会受到惩罚。灵魂在阴间和阳世轮回，只有追求智慧，“在今生今世才可以期望得到快乐，死后以及再回到人间来时走的也会是一条平坦的天国之路，而不是一条崎岖的地下之路。”【简要评述】,第二讲 主张法治优于一人之治亚里士多德政治学,一、关于国家的理论（一）国家自然起源论国家或城邦是从

11、家庭经由村落共同体发展而来的，由个人、家庭、村坊到城邦国家的自然演化过程是人类的本性使然。关于城邦的本性，亚里士多德认为：城邦在本性上先于个人和家庭，但在发生的程序上，个人和家庭则先于城邦。因为，人天生就是一个政治动物。,（二）关于优良生活态度,关于理想的城邦，亚里士多德认为应该是实行“中庸”的城邦。城邦怎样才能处于这种“最佳”的境界呢?除了实行法治，有适量的人口和疆域外，还有两个重要的原则。首先，必须由中产阶级执掌政权。其次，理想的城邦应有合适的财产管理制度。,二、政体理论,(一)关于政体的定义(二)关于政体的分类(三)关于政体的要素(四)关于理想政体(五)关于政体变更,三、法治论与法律思想

12、,(一)正义与法律(二)法治理论(三)立法、执法和守法理论(四)其他法律思想【简要评述】,第三讲 国家是活着的上帝，是唯一主权者霍布斯利维坦,一、关于自然状态与自然法理论（一）机械唯物主义方法论和“恶”的人性论（二）自然法理论二、近代国家学说（一）国家起源论（二）国家主权说,一种人性善与恶的理论假设一种人治与法治的不休争论,对话：A：如果有两个苹果，由你来分配，一大一小，你会怎么分？B：我会把大的分给你。如果由你来分，你会怎么分？A：我会把小的给你。B：为什么？这公平吗？A：为什么不？这不正是你想要的结果吗？B：这不一样 另一种对话：母亲：哥仨把蛋糕分了吃儿子：怎么分？我们都想多吃母亲：要公平

13、分儿子：那怎么分？母亲：切蛋糕的最后拿蛋糕，不切蛋糕的先拿蛋糕!启示：程序的作用追求正义结果，首先得程序正义,更深一步的思考？,程序正义的局限性“人生的意义在于过程之中”吗？如果我想给其中之一多分我就故意分不均匀评论：没有程序是不可接受的，但仅有程序是不够的启示：法能解决程序公平问题，但解决不了人性问题所以，法治与德治相结合是最佳选择？,中外封建王朝一例述说：中国王法管民，我管王法人治传统德国波茨坦的红磨坊案法治文化,三、实证主义法律观（一）什么是法律（二）法律与国家密不可分（三）法律由主权者制定（四）主权者不受法律约束（五）法律是主权者意志表示（六）在人们创制国家之后，自然法可也成为国家法律

14、四、法律分类(一)按照法律产生途径，有自然法和实证法之分(二)依据法律的内容，有基本法和非基本法之分【简要评述】,古典自然法学自然法学说的高峰,17、18世纪西方资产阶级启蒙思想家们反对宗教神学，倡导建立合乎资产阶级的国家制度和法律制度。其代表有格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、杰斐逊等。他们的政治法律学说被后人称为“古典自然法学”。其主张自然法是一种高于并指导政治社会的国家和法律的人类理性。自然法思想的内容：自然状态说自然权利说自然法社会契约论分权原则法治原则自由平等原则,菲尼斯的自然法思想,（一）人类幸福第一、生命第二、知识第三、娱乐第四、美感第五、友谊第六、实践理性第七、宗教,（二

15、）实践理性第一、前后一致的生活计划第二、不武断的偏爱一种价值第三、不武断的偏爱某些人第四、对生活应当持“超脱”的态度第五、承担义务第六、理性地考虑行为的功效第七、在行动中尊重每一个基本价值第八、共同幸福第九、服从自己的良心,第四讲 主张自由主义和法治洛克政府论（下篇）,一、自然法理论（一）自然状态是一种完备无缺的自由状态（二）在自然状态下，每个人都享有天赋的自然权利（三）自然状态中的自然法体现了人类理性二、国家起源论（一）自然状态的三种缺陷（二）国家产生的三个条件（三）政府形式（四）分权学说（五）对国家权力的限制,三、自由与法律,（一）关于自由的来源（二）关于自由的内容（三）关于自由的含义（四

16、）关于法律与自由【简要评述】,第五讲 西方三权分立与制衡的剿说孟德斯鸠的论法的精神,一、自然法与法的精神（一）孟氏法的定义人类最初生活在自然状态，那时支配人们行为规则是自然法。理性就是人类社会建立前就存在的规律，这个规律就是自然法。自然法有四条准则：一是和平；二是寻找食物；三是人们相互之间存在自然的爱慕；四是人类愿意过社会生活。“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质也有它的法；高于人类的智灵们也有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法由此可见，是有一个根本理性存在着的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也

17、是存在物彼此之间的关系。”作为最广泛意义的法有三种类型：自然法；人法；神法。人法是以自然法为基础，是自然法所体现出的人类理性的具体适用，其基本任务是调整人类的战争状态，处理人类之间的社会关系。具体说，人法包括三大类：即国际法、政治法、民法。,（二）法的精神所体现的法的几种关系1、法律应该同已经建立或将要建立的政体性质和原则有关系，不论这些法律是组成政体的政治法规，还是维持政体的民事法规。2、法律应该同国家的自然状态有关系，同寒、热、温的气候有关系，同土地的质量、面积、地势有关系；同农、猎、牧等各种人的生活方式有关系。3、法律应该同政制所能容忍的自由有关系；同居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、

18、风俗、习惯有关系。4、法律同法律之间也有关系，法律应该同它们的渊源、同立法者的目的以及作为法律建立基础的秩序也有关系。总之，这些关系综合起来就构成孟德斯鸠所谓“法的精神”。,二、法律、自由、分权（一）法律与政体孟德斯鸠将政体分为三种：共和政体、君主政体、专制政体。在共和政体中人民以选举来体现自己的意志，在君主政体中君主按照固定的和确定的法律行使权力，在专制政体中，君主只听从自己反复无常的性情的引导。它们的差异不在于政体的性质，而在于权利操纵的原则。政体性质与政体原则是有区别的：政体性质是构成政体的东西，是政体自身的构造；而政体原则是行使政体行动的东西，是使政体运动的人类感情。共和政体的原则是品

19、德；君主政体的原则是荣誉；专制政体的原则是恐怖。（二）关于自由自由有两种：一是哲学上的自由，二是政治上的自由。“哲学上的自由是要能够行使自己的意志，或者，至少自己相信是在行使自己的意志。政治自由是要有安全，或者自己相信有安全。政治自由又可分为两类：一类是同政制相联系的自由；一类是同公民相联系的自由。,政治自由只在温和的政体里存在，政治上温和的国家固然重要，而国家权力不被滥用的的时候才存在政治自由孟德斯鸠,1、同公民相关的法律与自由的关系自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事，而不强迫去做他不应该做的事。解读：一是：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再

20、有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利”。二是：任何人都不应该被任何人或势力“强迫去做不应该做的事情”。两者是相辅相成的。2、同政体相联系的法律与自由的关系只有从政制上防止权力滥用和权力腐败，才能使政治自由在法律上不至于落空。,从事物的性质说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力孟德斯鸠的经典名言被后世称之为西方政治生活中的牛顿定理,（三）三权的分立和制衡 受当时英国资产阶级革命的影响，孟德斯鸠认为君主立宪制政体是最好的政体，因为这种政体下可以更好的实现人民的政治自由。而确保政体良性运转，不走向腐化的根本条件就是实行三权分立。即立法权、行政权、司法权分掌在三个不同机关手中。“立法权和行政权集

21、中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐的执行这些法律”；“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量”；“如果同一人或由显著人物、贵族和平民组成的同样的机构行使以上三种权力即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争诉权，则一切都完了。”分权不是目的，其目的在于通过分权，以权力约束权力，防止权力专制和腐化。,美国违宪审查制度的肇端,1801年马伯里诉麦迪逊案：,无论从亚里士多德、洛克和

22、孟德斯鸠 关于分权思想理论的探讨，还是杰斐逊、麦迪逊、汉密尔顿等人的在美国伟大实践，三权分立、司法独立已融入西方政治体制中。司法独立最初主要作为防止其他政府部门干预，保障司法部门独立行使职权的手段，政治实践中已演变为防止其他行政部门滥用权力、实施违宪审查的重大宪法原则。司法独立的内容：1.机关地位独立；2.活动独立；3.官员职务独立。,第六讲 法律是主权者的命令奥斯丁法理学的范围,一、法或规则的本质（第一讲）(一)什么是法理学研究的对象？奥斯丁认为“法理学的内容是实在法，所谓严格的法律，即政治上居上者为政治上居下者制定的法律”。（二）什么是实在法？奥斯丁认为“实在法区别与其他法的本质在于它是主

23、权者的命令”。（三）什么是命令？奥斯丁认为命令是“如果你向我表示或告知一种做或不做某些行为的希望，而当我没有按照你的希望去做，你将以灾难来惩罚我，你的希望的表示或告知就是命令”。（四）什么是主权者？奥斯丁认为“每项实在法都由一位主权者或一个有许多人组成的主权者机构为一个它所在的独立政治社会中的某成员或某些成员制定的”。主权者的特征是：(1)至高无上性(2)存在一个独立的政治社会，以区别于国际社会,奥斯丁的学说被后世称为“法律命令说”也即法律三部曲主权、命令、制裁,二、神法或上帝法（第二、三、四讲）（一）功利的理论假设（二）道德感觉的假设（三）由功利假设理论和道德感觉假设理论融合而成的中庸的假设

24、理论三、实际存在的社会伦理规则、隐喻意义上的法或比喻意义上的法（第五讲）四、实际存在的由人制定的法（第六讲）【简要评述】,第七讲 法律规则论哈特法律的概念,一、学术背景二、命令与法律的区别三、法律的多样性四、主权者五、法即第一性规则和第二性规则的结合（一）第一性规则就是指社会成员规定义务、责任的规则，它要求人们作出一定行为或不从事一定行为，而不管人们自己愿意与否。（二）第二性规则授予权力的规则，是规定规则的规则。由于授权规则可以通过授予权力而产生一种新的义务规则，改变或取消原有的义务规则或控制义务规则发生作用的范围。三种新规则：（1）承认规则（2）改变规则（3）审判规则,六、法律与道德,（一）

25、法律规则与道德规则道德规则于法律规则的差别：1、重要性；2、非有意改变；3、道德罪过的故意性4、道德强制的形式（二）最低限度内容的自然法1、人性的脆弱性2、大体上的平等3、有限的利他主义4、有限的资源5、有限的理解力和意志力【简要评述】,第八讲 法律与道德不可分富勒法律的道德性,一、道德的分析 富勒将道德区分为两种道德义务道德和愿望道德。义务道德主要体现社会生存最基本的要求，是社会生活本身要求人们必须履行的义务。义务的道德通常表现为否定形式，即“你不应该做某事”，典型如旧约全书和摩西十戒所陈述的道德。愿望道德则是关于善行、美德以及使人类能力得到最充分实现的道德。它是人们对理想的追求，是人类生活

26、的最高目的。如果说愿望道德是从人的成就的顶端开始，那么义务道德却是从底层开始的。两者的关系可比喻成一根标尺，关于道德问题的所有争论主要是关于这根针应该放在什么位置上的问题。二、法律的道德性 法律的外在道德是指法律的实体目标：也即一般意义上讲的道德如正确、公平、正义等观念，即实体自然法。法律的内在道德则是指法律的解释和执行的方式问题，即一种特殊的、扩大意义上的程序问题，即程序自然法，。,三、法治原则第一，法律的普遍性，人人都能适用规则。第二，法律的公布，人人皆知。第三，适用于将来而非溯及既往的法律。第四，法的明确性，法具有可知性操作性。第五，法律的一致性，避免法律中的矛盾。第六，法律的可行性，法

27、律不应要求不可能实现的事情。第七，法律的稳定性定势。第八，官方行为和法律的一致性。四、法律的概念法律是使人的行为服从规则治理的事业【简要评述】,第九讲 权利论法学德沃金认真对待权利,一、写作背景二、权利论（一）平等的自由观（二）平等关怀和尊重的权利第一，形式平等第二，实质平等三、什么是法律（一）法律模式（二）法律是一种阐释性概念（三）法律的整体性第一，立法中的整体性原则第二，审判中的整体性原则【简要评述】,第十讲 把法律作为社会控制的工具庞德通过法律的社会控制,一、社会工程与社会控制论二、社会利益论三、法律概念论四、法律价值论【简要评述】,法律就是“一种制度、它是依照一批在司法和行政过程中使用

28、的权威律令来实施的高度专门形式的社会控制”。,规则 法律秩序 原则 法令 概念 标准 法律 权威性资料根据或指示 技术 司法和行政过程 理想,第十一讲 正义是社会制度的首要美德罗尔斯正义论,一、正义的重要性 罗尔斯在正义论一书中探讨的主要是社会正义的问题，即作为社会制度基础的正义原则。罗尔斯之所以将“正义论”作为其学说和思想的核心，其目的是以洛克、卢梭、康德的社会契约论为基础，并提出一种新的正义论，以代替在道德思想领域中长期占统治地位的功利主义的传统学说。二、原初状态与正义原则的选择 社会正义原则不是演绎得出的，也不是必然真理，而是人们在社会合作中，基于一定条件来实现他们各自的利益加以选择的。

29、然而，自由的和具有理性的个人会在各种各样的可能性之间作出的选择，以确定他们联合的条件来实现他们各自的利益。为了保证选择结果的公正性，必须采取客观、公正的程序，用罗尔斯的话说就是用纯粹程序正义的概念正义原则是人们在“原初状态”的“无知之幕”的遮蔽下进行选择的。,三、制度正义原则（一）正义第一原则是平等的自由原则，每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似的自由体系，都应有的平等权利。（二）正义第二原则是机会公平、平等原则和差别的结合。社会的和经济的不平等应这样安排，使它们适合于最少受惠者的最大利益；它们与职位相连，而职位对所有的人开放。罗尔斯进而认为：第一原则和第二原则是一种“词典式

30、程序”排列的，第一原则优先于第二原则，即自由优先于平等，第二原则中的公平机会又优先于差别原则。只有当第一原则被完全满足时，才能运用第二原则。,四、正义原则的发展阶段（一）原初状态阶段（二）立宪阶段（三）立法阶段（四）适用法律阶段五、法治原则正义的保障 实质正义是指制度本身的正义，形式正义是法治，形式正义并不解决制度本身是否是正义的，它是对法律和制度的公正和一贯的执行。形式正义要求在执行法律和制度时应平等地适用于它们所规定的各种各样的人。所以形式正义是坚持原则或服从制度。（一）法律的可行性，即应当的事意味能够的事的律令。（二）同样情况同样处理的律令。（三）法无明文规定不为罪的律令。（四）为了保证法律、法制的公正性而符合自然法的总则，即合理程序 和证据规则。【简要评述】,第十二讲 对法律进行经济分析的大师波斯纳法律的经济分析,一、法律经济学的基本理论经济效益观（一）科斯第一、第二定律（二）需求规律（三）效益最大化原则（四）资源利用在市场调节下将趋向价值最大化二、对具体法律制度的经济分析（一）财产法（二）合同法（三）家庭法（四）侵权行为法（五）刑法（六）隐私和隐私权【简要评述】,