0303第三章公司的设立.ppt

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1、第三章：公司的设立,第三章 公司的设立,本章从公司设立的法律概念入手，介绍公司设立的原则、方式、条件、程序、效力以及公司的名称和住所等问题。公司设立的条件和程序如何？设立失败有何后果？设立瑕疵有何后果？,本章分为五节：第一节 公司设立概述第二节 公司设立条件第三节 公司设立程序第四节 公司设立效力第五节 公司的名称和住所,第一节 公司设立概述,本节包括三个问题：一、公司设立的概念和特征二、公司设立的立法原则三、公司设立的法定方式,一、公司设立的概念和特征,此标题下包括两个问题：1.公司设立的概念2.公司设立的法律特征注：在本部分包含以下二个问题：何为发起人？发起人与股东有何区别？设立中的公司的

2、法律地位如何？,1.公司设立的概念,【公司设立】是一系列法律行为的总称,是指设立人依照公司法的规定在公司成立之前为组建进行的、目的在于取得法律主体资格的活动。,2.公司设立的法律特征,公司设立的主体是发起人。什么是发起人？发起人与股东有何区别？,问题：发起人？,A.发起人的概念：,公司发起人，也称公司创办人或设立人，是指出资、筹划、实施公司设立，在公司章程上签名并承担设立责任的人。,B.发起人与股东的区别：,发起人与股东的区别主要在于二者的权利和责任问题上：发起人是特殊的股东是实施设立行为的股东，是公司的原始股东，要为设立行为付出努力并承担公司设立的责任。,相应地，法律对其也有不同于一般股东的

3、特别限制，如发起人的权利必须公开，发起人须承担资本填补责任，发起人的股份在一定期限内不得转让，承担公司设立失败的风险和责任等。通常情况，在公司成立之前称为发起人，公司成立后即称为股东。,C.确认发起人需符合四个要件：,a发起人之间具有共同设立公司的意思表示。b发起人须有出资行为。c发起人须实施设立行为。d发起人须在公司章程上签名、盖章。,设立行为只能发生在公司成立之前，并应当严格履行法定的条件和程序设立行为的目的在于最终成立公司，取得主体资格。公司的种类不同，设立行为的内容也就不尽一致,二、公司设立的立法原则,1自由设立主义。2特许设立主义。3核准设立主义。4准则设立主义。5严格准则设立主义。

4、,我国公司设立的立法原则表现为严格准则主义。在我国，设立公司的类型和设立公司的行业不同，其适用的设立原则是不同的。一般来讲，设立有限责任公司采用严格准则设立主义（特殊行业例外）。,须核准的特殊行业：涉及公共安全和特种行业的，如生产和经销爆破器材、烟花爆竹、消防器材、管制刀具、气枪等，经营复印、刻字等须经公安部门批准。开办烟厂，经营卷烟、雪茄烟、烟丝的，须经烟草专卖局批准。开办旅游企业或涉外旅游企业，开发营业性旅游项目须经旅游局批准。开办印刷业、书刊出版和发行业须经新闻出版局批准。制作录像带、经营录像制品的出版发行须经电影电视部批准。,开办建筑企业须经建委批准。销售国画须经文化局批准。经营文物须

5、经文物局批准。开办兽药生产、经营企业须经畜牧局批准。食品经营须经卫生防疫部门批准。对于银行、保险、证券业须经银监会、保监会、证监会批准，并适用专门的审批程序。,三、公司设立的法定方式,公司设立的方式，是指设立公司采取何种方法和程序。在大陆法系，公司设立的方式依据公司设立时资本募集的方式不同可分为发起设立和募集设立两种。,1、发起设立,概念：发起设立又称共同设立或单纯设立，是指由发起人共同出资或认购公司应发行的全部股份而设立公司的一种方式。特征：公司资本或公司发行的全部股份不向社会公开募集，而由全体发起人出资或在全体发起人范围内认购全部股份。设立公司时的发起人是未来公司的全部股东。,适用：此种方

6、式对社会公众利益影响相对较小，法律规定的程序比较简单，设立期限短、成本低；成立后的公司股东也具有稳定性和封闭性，因此较为适宜中小型公司。我国有限责任公司必须采用发起方式设立；股份有限公司则既可以采用发起方式设立也可采取募集方式设立。,2、募集设立,概念：募集设立也称为招股设立、渐次设立或复杂设立，是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分按法定程序向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司的方式。定向募集（公司法第78条第3款）特征：A.招股设立。向社会公众公开募集股份。B.渐次设立。募股顺序是先由发起人认购部分股份，再由社会公众认购其余股份。C.复杂设立。与发起设立相比，因涉及社会公众利

7、益，法律规定的程序严格复杂。,第二节 公司的设立登记,何为公司设立登记？登记有何意义和法律效力？,公司设立登记的含义公司设立登记是指公司在设立时，由申请人依法在公司注册登记机关提出申请，主管机关审查无误后予以核准并记载法定登记事项的行为。公司登记与营业登记公司登记的法律依据 我国公司法；中华人民共和国公司登记管理条例；中华人民共和国企业法人登记管理条例。,公司登记的机关我国的公司登记机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。公司登记的意义和法律效力A.确认公司法人资格，赋予其商事行为能力。B.确认公司的注册地及住所，明确行政管辖和诉讼管辖。C.利于交易安全。D.利于国家宏观调控和微观监

8、管。分公司的设立登记,第三节 公司设立的效力,本节包括三个问题：一、公司设立完成二、公司设立失败三、公司设立无效,一、公司设立完成,1、设立成功对公司的效力。取得法人资格。承担发起人设立行为的后果。2、设立成功对发起人的效力资本充实责任。又称“差额填补责任”严格责任损害赔偿责任。过失责任。,练习：（单选）,甲、乙、丙分别出资17万元、18万元和35万元，成立了一家有限责任公司。其中，甲乙的出资为现金，丙的出资是房产。公司成立后又吸收丁出资10万元入股。半年后，该公司经营不善，拖欠巨额债务。法院在执行中查明，丙作为出资的房产仅值15万元。又查明，丙现有可执行的个人财产10万元。依照公司法的规定，

9、对此应如何处理？A.丙以现有财产补交差额，不足部分待有财产时再行补足。B.丙以现有财产补交差额，不足部分由甲、乙补足。C.丙以现有财产补交差额，不足部分由甲、乙、丁补足。D.丙无须补交差额，其他股东也不负补足的责任。,答案：B本题考公司成立后，出资者的非货币出资不足章程所定价额的处理办法。（法31条或94条）（律考1996年试题，已作更改。）,练习：多选（2004年司考）,李某花1.5万元购买了某股份公司发行的股票2000股，但该公司股票尚未上市。现李某欲退还已购股票。在下列哪些情况下李某可以要求发起人退股？A.发起人未按期召开创立大会B.公司股东大会同意C.公司董事会同意D.公司未按期募足股

10、份,答案：AD（法92条）,练习：（单选）（2008年司考）,29甲股份公司成立后，董事会对公司设立期间发生的各种费用如何承担发生了分歧。下列哪一项费用应当由发起人承担？A发起人蒋某因公司设立事务而发生的宴请费用 B发起人李某就自己出资部分所产生的验资费用 C发起人钟某为论证公司要开发的项目而产生的调研费用 D发起人缪某值班时乱扔烟头将公司筹备组租用的房屋烧毁，筹备组为此向房主支付的5万元赔偿金,二、公司设立失败,1、设立失败对公司的效力公司不能取得法人资格。2、设立失败对发起人的效力对设立行为所产生的费用和债务负连带责任。返还已收股款并加算银行同期存款利息。连带责任。给第三人造成损害的，承担

11、损害赔偿责任。,【案例】,S市甲、乙、丙三家饮料厂共同发起设立华爽饮料股份有限公司。三家公司共同制定了发起人协议和公司章程，并且约定发起人分别承购一部分股份，其余股份向社会公开募集。经批准之后，华爽饮料股份有限公司向社会公开募股。S市共有500余人按照招股章程应募并缴纳了第一次的股金。但缴款之后，迟迟未见华爽饮料股份有限公司成立。该拟设的公司因发起人内部矛盾及违反有关规定不欢而散。S市股民推举王某等五人为代表与甲、乙、丙三家饮料厂联系退款。三个发起人互相推诿。无奈，王某等五人代表500余名股民向S市法院起诉，要求退还已缴纳的股款。问题：（1）试分析华爽饮料股份有限公司在设立中有哪些违反公司法规

12、定的情况？（2）股民已缴纳的股款应否退还？应如何退还？,【案例】,2003年4月1日，G市煤炭（集团）有限责任公司、某手工艺品进出口有限责任公司、某百汇商厦、长鸿食品进出口有限责任公司、六月雪冷冻机械有限责任公司、永利建筑材料有限责任公司等六家公司商议成立一家股份有限责任公司。其中，G市煤炭（集团）有限责任公司与某手工艺品进出口有限责任公司是中国公司。某百汇商厦与长鸿食品进出口有限责任公司是中外合资公司。六月雪冷冻机械有限责任公司与永利建筑材料有限责任公司外国公司。,他们计划采用募集设立的方式成立公司。总资本额为1200万元发起人认购500万元，其他700万元公开向社会募集。在此期间，发起人成

13、立了筹备委员会；向宏远有限责任公司租赁了办公楼，委托宏远有限责任公司购买了办公家具；起草了公司章程、招股说明书；募集足相应股份后，召开创立大会。但是，在大会上，却决议公司不成立。,问题：1、认购与募集资金是否合法？2、因租赁办公楼，购买办公家具欠宏远有限责任公司150万元，如何处理？3、已经募集到的700万元如何处理？4、公司设立过程中，还发生了14000元的费用，如何处理？5、向银行借的5万元借款，如何处理？6、六家发起人的身份是否合法？,三、公司设立无效,（一）何为公司设立无效？,1、含义【公司设立无效】，是指公司设立虽然在形式上已经完成甚至公司已经获得营业执照，但实质上却存有条件或程序方

14、面的缺陷，或者说设立有瑕疵，故法律上认为该公司应当撤销，该公司的设立应当被认定为无效。我国公司法第199条“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”,（二）设立无效的原因,设立主体有瑕疵设立行为有瑕疵其他原因,练习：（案例分析题）（2006年司考卷4）,对于发起人的效力 对于发起人效力与对公司的效力是相应的，如不否认公司的法人资格，发起人就承担有限责任，但须补足登记事项。如果否认公司的法人人格，发起人就应承担无限连带责任。,【案例】（教材P167）,甲乙丙丁戊等5人，分别出资2万

15、元、6万元、10万元、6万元及10万元，组成“兴业有限责任公司”，经营食品零售业务，但该公司未依法定程序向工商行政管理机关申请注册登记，擅自开始营业，历经半年。适逢食品行业经济不景气，该公司经营不善，拖欠巨额债务。其中由甲与乙以“兴业有限责任公司”的名义与己签订购买原料合同，欠己18万元。问题（1）“兴业有限责任公司”是否有效成立？（2）债权人己是否可以向“兴业有限责任公司”求偿或向甲乙丙丁戊等人求偿？（3）工商行政管理机关是否可以对“兴业有限责任公司”和甲乙丙丁戊等人予以制裁？,问题：,甲乙两人出资设立公司，甲出资51%，乙出资49%，现在已取得营业执照，但还没有进行运营，现在甲因为觉得公司没什么发展前途，想撤资，有哪些方式甲可以撤销该公司？我觉得如果这可以看成是公司设立无效是因为设立人的主观瑕疵造成的，那甲股东可以申请撤资退出公司吗？,