特殊类型的仲裁协议.ppt

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1、特殊类型的仲裁条款,国际仲裁的要素及特征,仲裁有三个基本要素：各方当事人自愿采用仲裁方式解决相互间的争端或争议；当事人选择解决争端或争议的第三者是非司法机构；第三者为解决争端或争议所做出的裁决对各方当事人都具有法律上的拘束力。仲裁的特征：尤其与诉讼相比 自愿性：当事人意思自治，当事人自愿。独立性：仲裁机构独立于行政机关，机构之间无隶属关系 裁决的拘束力：一裁终局）保密性：一般以不公开审理为原则 经济性：时间上快捷，节省费用；费用一般低于诉讼；不大影响当事人双方以后的商业合作 专业性：国际贸易的复杂性，涉及贸易、技术、法律等诸方面，为公平合理解决问题，仲裁员必须道德高尚，且而多是技术界的专家、法

2、律界的教授、贸易界的权威人士。仲裁裁决执行的可能性：1958年纽约公约又名承认及执行外国仲裁裁决国际公约对各国国内仲裁立法、国际仲裁立法和承认及执行外国裁决的理论和司法实践均产生了非常重要的积极影响。,仲裁协议及仲裁条款,仲裁的基石仲裁协议：定义：双方当事人表示愿意将他们之间已经发生的或可能发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议。有效的仲裁协议,总体上有三个方面的效力,亦即：对当事人的约束力、对仲裁机构的效力、对法院的制约力。有效的仲裁协议是仲裁机构行使仲裁管辖权,受理案件的唯一依据。没有仲裁协议的案 件,即使一方当事人提出仲裁申请,仲裁机构也无权受理,这是仲裁的基本原则。有效的仲裁协议排除了法

3、院对于争议案件的管辖权。世界上绝大多数国家的法律都规定法院不受理争议双方订有仲裁协议的争议案件,排除法院的管辖权是仲裁协议的最重要的作用。另一方面,对于仲裁机构基于有效仲裁协议所做出的有效裁决,法院负有执行职责。这体现了法院对仲裁的支持 仲裁协议的形式：仲裁协议必须是书面的，它有二种形式：1、提交仲裁协议，是在争议法生之后,双方当事人订立的提交仲裁协议；2、合同中的仲裁条款，是指在争议发生之前,合同当事入双方在买卖合同中订立的仲裁条款。这是仲裁协议的主要表现形式。,仲裁条款的特征与内容,仲裁条款的独立性：合同中的仲裁条款不因合同的变更、终止、失败或无效而影响其效力,独立于合同的效力,独立于合同

4、中的其他条款。仲裁机构裁定当事人之间争议的权利来源于仲裁协议而非仲裁条款的主合同,当主合同被确认为无效时,仲裁条款并不当然失效。,仲裁条款的内容：完整有效的仲裁条款必须具备仲裁所要求的实质性的积极要件。各国仲裁立法和有关国际条约，原则上都承认双方当事人可以自由商定仲裁条款的内容，在法律允许的范围内，将有关仲裁所做出的任何约定写入仲裁条款或协议中。我国仲裁法第16条规定：仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；书面形式，明确表示。（二）仲裁事项；指当事人提交的争议范围。（三）选择的仲裁委员会。确定常设机构或指定仲裁员或明确委托仲裁员的程序。关于仲裁程序的法律适用，许多国家法律规定，允

5、许当事人合意选择仲裁程序的准据法。若无法进行此种选择时，可以适用仲裁机构自身的仲裁规则或仲裁地的仲裁规则，或由仲裁人或仲裁机构来决定适用的仲裁程序规则。,仲裁条款的内容,仲裁条款无效的情况大致有一下几种:模棱两可的仲裁条款:用语含混，仲裁条款的内容不明确，或可以作出多种理解，因而无法作出认定。例如规定：或在中国仲裁，或在瑞典仲裁。无法实现的仲裁条款：例如，有的仲裁条款规定，争议发生后，提交中国某仲裁机构依照美国仲裁协会的仲裁规则进行仲裁。由于中国的某仲裁机构的仲裁规则明确规定，在该机构进行仲裁时，只能适用该机构的仲裁规则，所以，这样的仲裁条款往往无法实现 指定了不存在的仲裁机构的仲裁条款：仲裁

6、终局性不确定的仲裁条款：例如，有的仲裁条款规定，合同执行过程中出现的问题双方应协商解决，协商不成，可提交中国涉外仲裁协会仲裁，或向中国法院起诉。约定的仲裁事项超出了法律规定的仲裁范围：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁。仲裁只针对经济利益纠纷。,国际仲裁条款的焦点问题,国际仲裁条款主要包括如下几个方面的内容：（1）仲裁地点。(2)仲裁组织形式：临时仲裁庭或常设仲裁庭。（3）提交仲裁的事（4）仲裁适用的法律。（5）裁决的效力。涉外仲裁条款的内容一般都要经过反复协商才能达成，而协商的焦点主要集中在所选择的仲裁地点和仲裁机构上。实践中，中国的当事人在同外国当事人订立仲裁条款时，首先应当争取在中

7、国的常设仲裁机构进行仲裁。对中国当事人来说，在中国仲裁解决争议比到国外去解决争议便利得多（例如，旅行手续、交通费用、语言障碍、法律环境等等）；如不能就此达成协议，可争取规定在被申请人所在国（地）的某一常设仲裁机构进行仲裁。这样规定就意味着在中国仲裁解决争议的可能性仍然有百分之五十；在特殊情况下，也可同意在第三国常设仲裁机构进行仲裁。当事人一般还可以对仲裁所适用的程序规则作出约定，即可采用常设仲裁机构自己的程序规则，也可在当事人双方和仲裁机构同意的情况下，采用联合国国际贸易法委员会仲裁规则或其它涉外仲裁或国际商事仲裁规则。,国际仲裁条款的重点问题,在国际仲裁条款中，另一个很重要的问题是选择仲裁适

8、用的法律。如果双方当事人事先未确定仲裁的准据法，一般则通过下述方式确定：1）依当事人选择的法律；2）依最密切联系原则确定的法律；3）依仲裁地或裁决地法律。理论上最密切联系原则亦可适用于决定仲裁条款的准据法，但实践中一般都是直接适用仲裁地或裁决地法。只有在仲裁地或裁决地无法确定的情况下，才依照各种客观标准确定仲裁条款的准据法。这些客观标准涉及到合同缔约地、争论标的所在地、当事人住所、国籍、惯常居所、营业地等等。实际上，履行仲裁条款场所主要在仲裁地，因此，仲裁地法就是与仲裁条款有最密切联系的法律，通行的做法只不过是简化了衡量各种连结因素与仲裁条款关联程度的过程。,特殊类型的仲裁条款,国际货物买卖合

9、同中的仲裁条款：一般包括：提交仲裁的事项（即提请仲裁的争议范围）、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决的效力等内容。在国际贸易中,确定仲裁地点的方法通常有：规定在我国仲裁；规定在被申请一方的所在国仲裁；或者规定在双方同意的第三国仲裁；必要时,也可有选择地使用规定在对方所在国进行仲裁。实践中，通常首先争取规定在我国的北京或深圳分会的深圳或上海分会的上海进行仲裁，一般来说,在哪个仲裁机构仲裁,就适用该机构的仲裁规则,规定在我国仲裁机构仲裁，就能按照我国的仲裁规则。提请仲裁的争议范围：仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确的,当事人可以补充协议,达不成协议的,仲裁协议无效。,特殊类型中的仲裁条款,（国

10、际货物买卖合同）条款中的内容：“凡因执行本合同所发生的争议”只是指对合同的解释、履行方面的争议，如果是合同的有效性问题，仲裁机构就无权受理，可能只能交由法院受理；“凡与本合同有关的争议”，仅指合同有效性问题、合同欺诈等内容。如果是合同履行方面的内容，仲裁机构也无权受理。所以在仲裁条款中，如能兼顾两个方面较妥当。一般订为“凡执行本合同所发生的争议以及与本合同有关的争议”或规定为“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议”。明确仲裁机构的名称：我国仲裁法是将仲裁机构的约定和约定的明确性作为仲裁协议的有效性的一项认定要素(是作为一项强制性的要求提出来的。明确裁决是终局的，对双方都有约束力，双方必须遵

11、照执行。,责任保险合同中仲裁条款对第三人的效力,责任保险合同中常常含有仲裁条款,一旦保险事故发生后,第三人往往成为被保险人的替代者,取得了直接依据合同向保险人的请求权,责任保险中仲裁条款是否对第三人能够生效,成为理论和实务中的难题。责任保险合同中仲裁条款向第三人扩张的相关学说 仲裁条款可以向第三人拓展：1.转让、代理和变更说。在发生合同转让、代理和继承的情况下,应该一定程度上承认仲裁条款对第三人的效力。如果将第三人作为被保险人的被代理人,根据该理论，那么第三人应该受仲裁条款的约束是存在可能的。但是在责任保险中被保险人虽然是为第三人订立合同,却并没有得到第三人的明确授权,即使假定被保险人与第三人

12、之间存在代理关系,这种代理是法律强加给被保险人的义务,是法定代理,而该学说的范围以意定代理为主,法定代理所缔结的仲裁条款是否属于该学说的范围仍然存在争议。,责任保险合同中仲裁条款对第三人的效力,2.禁反言说。该学说认为,如果当事人没有在合理的时间内进行及时的抗辩或否定仲裁,那么仲裁应该对其生效;此外,如果第三人是合同的第三方受益人,那么合同中的仲裁条款也应该对其适用。禁反言是一种衡平法上的救济,主要适用于普通法国家,其理论基础在于维护公正的需要,没有及时抗辩意味着当事人放弃了通过司法救济的权利而承认了仲裁的管辖,第三方受益人需受仲裁条款约束的原因在于第三方受益人必须整体上承认合同的效果,而不能

13、选择性的接受合同,否则会破坏合同的整体性。该学说，一定程度上剥夺了第三方当事人的选择权,破坏仲裁合意性的基础,而且该学说是否能得到大陆法系国家的承认存在疑问,尤其是在我国法律中不存在禁反言规则。3.相关资料合并说。该学说认为,当几个合同之间存在密不可分的联系时,尽管一个合同中没有包含仲裁条款,但在其它有联系的合同中存在仲裁条款时,那么没有仲裁条款的合同在发生争议时也应运用仲裁解决。但是，责任保险出现时,被保险人承担的是侵权责任,第三人不可能在此之前与被保险人签订有联系的合同,因此该学说几乎不能为责任保险的仲裁条款提供理论支持。,责任保险合同中仲裁条款对第三人的效力,4.刺破公司面纱说。该学说认

14、为,当子公司与母公司发生混同,子公司又发生破产的情况下,母公司应该受子公司签订的仲裁条款的约束,但主张仲裁的人必须证明母公司与子公司确实存在业务上的混同。但是，保险公司很少是被保险人的母公司,即使在船舶互保协会与船舶公司之间也难以认定存在混同,因此该学说也不能用以证明第三人与保险公司之间应该受仲裁条款的约束因此该学说也不能用以证明第三人与保险公司之间应该受仲裁条款的约束。5.推定说。该学说认为,即使当事人之间没有达成仲裁条款,但只要存在相关的行为就可以推定双方存在事实上的仲裁条款。这种行为既可以是积极的参与仲裁实体性活动,也可以是第三方受益人在收到合同时没有及时对仲裁条款进行抗辩。其缺陷在于，

15、一些国家要求书面的仲裁协议是仲裁的必备要件,没有为推定说留下空间,而且这种推定是否对第三人公允存在争议。,责任保险合同中仲裁条款对第三人的效力,对上述学说的评价：首先,这些学说都认识到仲裁条款只对当事人僵硬适用的局限性,都试图从相关实体法中为仲裁条款效力的扩张提供理论支持,这些学说一定程度上能够解决责任保险中仲裁条款对第三人的效力的合法性问题。其次,这些学说都存在着不同程度的局限性,更多的是对仲裁合意例外的总结，并未能在总体说明仲裁条款对第三人适用的条件是什么。再次,仲裁条款对第三人的扩展是以替代利益或推定同意为基础的,但是是否只要存在推定同意和替代利益就能适用扩展仍有待观察。仲裁条款对第三人

16、的效力扩张仅仅是例外的情形,即使是扩张也是要满足一系列苛刻的条件,而且不同国家对仲裁条款的效力扩张的态度是不同的,责任保险中仲裁条款的扩张面临着各国司法审查的检验。仲裁条款向第三人扩张与合同相对性的冲突：合同相对性是合同法的基石,而且合同一般只能为第三人创造权利,却不能为第三人设定义务。如果严格按照合同相对性的要求,那么责任保险合同中的仲裁条款是不能对第三人生效的。虽然责任保险合同是为第三人利益的合同,第三人因不是合同的当事人,第三人自然无权要求强制履行合同,包括使用仲裁条款。尤其是仲裁条款一定意义上对第三人既是权利也是义务,仲裁条款向第三人扩张面临着被合同法否定的危险。,责任保险合同中仲裁条

17、款对第三人的效力,仲裁条款向第三人扩张与合同相对性的协调 合同相对性在保险法中并不是绝对适用的。由于责任保险是为第三人的利益而存在的保险,若不承认第三人有权执行合同中的权利,将直接损害责任保险存在的机理,违反正义的基本要求。因此许多国家在保险法中规定了合同相对性的例外,扩张了第三人执行合同条款的权利,这为仲裁条款向第三人扩张扫除了合同法上的障碍。英国1930年颁布的第三人对保险人权利法中就在一定程度上承认了第三人对保险人享有直接索赔的权利。大陆法系国家中，合同相对性并没有构成第三人利益合同的障碍。例如，法国民法中规定,在合同中为第三人的利益约定条款,该第三人可以取得该条款所约定的利益。我国保险

18、法中规定了责任保险第三人的利益保护：保险法第49条、我国民用航空法第160条和海事诉讼特别程序法第97条等。仲裁条款向第三人扩张后的司法审查 1、支持论，认为既然第三人要享受责任保险合同的利益,则保险合同对第三人应该整体适用,司法机关应该尊重合同缔结时的状况,支持仲裁条款向第三人扩张。采用支持论的根据在于：第三人对被保险人有替代利益；法院对仲裁的支持政策；第三人对保险合同的继受应该是整体继受,而不是选择性继受。,责任保险合同中仲裁条款对第三人的效力,支持论的缺陷:替代利益是实体法上的权利，仲裁是程序法上的权利，替代并不是完全对应；可能出现对第三人不利的后果，与保险法的立法政策相悖。2、反对论，

19、认为责任保险合同中的仲裁条款不应向第三人扩张,一旦仲裁条款向第三人扩张会剥夺第三人选择司法救济的权利,因此应该否定仲裁条款对第三人的效力。反对论的根据：仲裁条款在缔结时没有取得第三人的同意,剥夺了第三人的选择权；违背了保险法的政策；仲裁条款往往是保险人的格式条款,不应一概支持；承认仲裁条款与第三人对保险人的直接请求权相冲突。反对论的缺陷：未必对第三人是绝对不利的；未必会违反保险政策；一旦否定仲裁条款,会发生司法资源为同一争端重复裁判,造成司法资源的浪费；且否定第三人自由使用仲裁的权利；但仲裁是一种中性的争端解决机制,通过仲裁解决争端未必会比司法解决不合理。,责任保险合同中仲裁条款对第三人的效力

20、,小结：责任保险合同中的仲裁条款是否能对第三人生效不是一个绝对的是与非的问题,而应该视具体情形而定。在保险公司与第三人另外达成仲裁合意的情况下,第三人当然受仲裁条款的约束。在当事人与保险公司没有另外达成仲裁合意时,法律应该授予第三人优先选择是否接受仲裁的权利。,强制性体育仲裁协议中的合法性问题,国际体育仲裁是消解体育争议的有效方式,其运行基础完全决定于仲裁协议的有效性。包括IOC、NOCs、各IF等在内的主要体育组织都习惯于在其章程规范中插入CAS仲裁条款,此种做法使体育仲裁协议表现出强制性,并因直接冲犯仲裁自治精神和仲裁协议自愿原则而产生了合法性危机。焦点问题:即争议前达成的强制性体育仲裁协

21、议能否成为其无效的法定根据?,强制性体育仲裁协议中的合法性问题,强制性体育仲裁协议的反仲裁性：仲裁作为当事人自治的程序客体就是“自由之果”,任何强制性力量的存在都是根本有悖于仲裁合意的基本精神,是反仲裁性的。奥运会体育仲裁体制下,体育仲裁协议高度呈现为格式化的合同条款,体现在奥林匹克章程、各NOC章程、各IF章程、奥运会参赛报名表、IOC与承办国签署的承办协议等规范之中。此类文件共同指向的CAS对奥运会案件的垄断 仲裁不容许参赛团队或个人进行其他选择,没有任何协商或谈判的余地,接受或者拒绝是唯一的被动选择，其强制性色彩非常浓厚。实践中极少会有当事人以仲裁条款的强制性为由对CAS仲裁管辖权提出抗

22、辩的案例;即便有,也无一例外地被证伪。CAS仲裁实践已经表明,仅以仲裁协议的强制性本身作为抗辩其效力的依据,是并不充足的。真正需要得到揭示的是,在强制性仲裁协议背后正当化其效力的因素何在。,强制性体育仲裁协议中的合法性问题,体育仲裁协议的强制化：首先是体育仲裁协议的条款化；迄今为止的国际和国内立法几乎无一例外地承认了非独立形式的仲裁条款的正当性和合法性,甚至于仲裁条款成为承载仲裁合意的主要表达方式。因此,国际体育仲裁协议条款化也具备相应的合法性基础。单独的条款化形式尚不构成体育仲裁协议的强制性,但仲裁协议的条款化也为其格式化、最终为其强制力之形成埋下了伏笔。其次则是体育仲裁条款的格式化；仲裁条

23、款格式化（有效降低谈判成本、提升合作速度），对于格式合同提供方来说，其意志得到更全面和更透彻的体现,且很可能利用其优越的经济地位，制定有利于自己、而不利于相对方的合同条款；被提供方的合同自由受到了限制，协商谈判的空间受到的抑制,造成了“真实性”困境。在实践中，法院对于格式化条款会求证其真实性,并在解释格式化条款时对格式条款提供者进行相对严格的审查,以衡平其中可能存在的形式合意而实质不合意情形。体育仲裁条款的格式化本身也还不能造就仲裁协议的强制力，真正的强制力渊源在于,此种格式化体育仲裁条款的提供者占据了垄断地位。,强制性体育仲裁协议中的合法性问题,最后才是格式化仲裁条款在特定因素的促成下产生了

24、强制效应。在国际社会不存在与奥运会同等地位的竞争性体育赛事组织者,国际体育领域是由奥运会独家垄断的不完善市场。在垄断体制下,作为强势垄断者的奥运会主办方又排他性地通过格式化仲裁条款指定CAS作为仲裁服务提供者,并以此作为参与奥运会的先决条件。这就构成了一种准行业垄断。强制性体育仲裁协议的效力依据：附意合同理论：推定有效规则,即在无相反证据的情况下,即认定该体育仲裁条款具有法律效力,除非相对方提出异议且提供具有说服力的反证，反对方如果要提出异议则必须承担较为繁重的举证责任。此理论的核心是,强制性本身不足以构成断定仲裁条款必然无效的理由,端赖于该强制性是否有损于附意方的根本利益,从而根本伤害最基本

25、的道德和正义观念。正当性补充理论：为发挥仲裁的功能，在仲裁合意的取得和方案的承认上，缓和对合意内容的要求,转而以获得较弱的合意为目标。仲裁实践中,此类被承认的“较弱的”仲裁合意获得方法就包括仲裁条款格式化、单方仲裁合意、附条件仲裁合意以及“正当性补充”。“只要不与公共秩序相抵触,合意内容就应该得到绝对的贯彻”。而“正当性的补充”就是对仲裁公正性由国家权力机关提供一个担保,以抵消仲裁合意向强制性仲裁条款转变的质变程度。,强制性体育仲裁协议中的合法性问题,预期利益赠与理论：基于强迫而形成的一项合意如果是因为赋予相对人利益增量，而为立法支持。根据合同法的原理，相对人对强制性仲裁协议享有自由取舍之撤销

26、权。CAS确立的机制使“争议的裁决正变得越发有利于运动员的利益”。强参赛成员接受额外的预期利益增量至少要比强迫他们接受附加义务正当得多,尽管它可能欠缺接受者的合意而表现为一厢情愿式的利益赠与,但其目的无可厚非。“有利于有效”(favorem validitatis)规则之支持：对于合同中的仲裁条款,如果约定争议可以适用任何相关的法律通过仲裁解决,那么一个可以获得最广泛接受的解释应该是仲裁员接受任何仲裁协议的法律有效性；理论、规则与仲裁都推理都指向一个基本精神,即尽量使仲裁条款有效。导致强制性体育仲裁协议存在正当化的契机和依据。中国体育仲裁条款拟订现状及其启示：我国体育协会或组织在其章程之中转只有内部仲裁机制，我国足协内部仲裁机制不具有CAS的仲裁中立地位,并因剥当事人“接近正义”之基本权利而无效。结论：强制性仲裁条款所指向的仲裁机构必须具有独立性,才能得到合法性论证。,谢谢观看！,