中国劳动合同法释疑详细版.ppt

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1、中国劳动合同法,中山大学岭南学院教授、博导：邹建华（0）02084110676(M)13902205568 E-mail:,第一章总则,第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。劳动合同法立法的目的有三层意思：（一）完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务；（二）保护劳动者的合法权益；（三）构建和发展和谐稳定的劳动关系。可见，其立法宗旨就是：保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。劳动合同法作为一部规范劳动关系的特别法，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。,（一）完善劳动合同制度，明确

2、劳动合同双方当事人的权利和义务,劳动合同是用人单位与劳动者进行双向选择，确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议，是保护劳动者合法权益的基本依据。改革开放以后，随着计划经济向市场经济的转变，中国大陆开始对计划经济下的固定工制度进行改革。年国务院发布了国营企业实行劳动合同制暂行规定，决定在国营企业中对新招收的职工实行劳动合同制，开始打破劳动用工制度上的“铁饭碗”。年通过的劳动法将劳动合同制度作为法定的用工制度，规定适用不同所有制的用人单位，劳动者也从新招用的职工扩大到所有的劳动者，不分固定工和临时工，不分管理人员和普通工人。劳动法对劳动合同作了专章规定，是中国大陆现行劳动合同制度的主要法律依据。劳

3、动法的制定，标志着中国大陆劳动合同制度的正式建立。,劳动法实施十多年来的实践证明，劳动法确立的劳动合同制度，对于破除传统计划经济体制下行政分配用工的劳动用工制度，建立与市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，实现劳动力资源的市场配置，促进劳动力的合理流动，发挥了十分重要的作用。但是，随着中国大陆市场经济的建立和完善，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化，出现一些新型的劳动关系，如非全日制用工、劳务派遣工、家庭用工、个人用工等等。同时，在实行劳动合同制的过程中也出现一些问题，如用人单位不签订劳动合同、劳动合同短期化、滥用试用期、用人单位随意解除劳动合同、将正常的劳动用

4、工变为劳务派遣等等，侵害了劳动者的合法权益，破坏了劳动关系的和谐稳定，也给整个社会的稳定带来隐患。因此，有必要根据现实存在的问题对劳动合同制度作出进一步的完善。制定劳动合同法，就是要规范劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止行为，明确劳动合同中双方当事人的权利和义务，促使稳定的劳动关系的建立，预防和减少劳动争议的发生。,（二）保护劳动者的合法权益,劳动合同法的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，还是保护劳动者和用人单位的合法权益，也就是说是“单保护”还是“双保护”是劳动合同立法中争论的一个“焦点”的问题。在公开征求意见和审议中，一种观点认为劳动合同法应当“双保护”，既要保护劳动者的合法权益，也要

5、保护用人单位的合法权益。因为劳动合同也是一种合同，是在平等自愿、协商一致的基础上达成的，理应平等保护合同双方当事人的权利。只提保护劳动者的合法权益，偏袒了劳动者，加大了用人单位的责任，束缚了用人单位的用人自主权，加重了用人单位的经济负担，损害了用人单位的利益，将会使劳动关系失去平衡，最后也必然损害劳动者的利益。有的甚至还认为，如果劳动合同法过分保护劳动者，不顾及用人单位的利益，将会误导境内外投资者：中国大陆的法律不保护投资者的合法利益，甚至伤害投资者的感情，不利于中国大陆吸引外资的政策。,但是多数意见认为应当旗帜鲜明地保护劳动者的合法权益。因为中国大陆目前的现实状况是劳动力相对过剩，资本处于强

6、势，劳动力处于弱势，劳动者与用人单位力量对比严重不平衡，实践中侵害劳动者合法权益的现象比较普遍。劳动合同法作为一部规范劳动关系的法律，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果对用人单位和劳动者进行同等保护，劳资双方不平衡关系无法缓解，背离了劳动合同法应有的价值取向。规定平等自愿订立劳动合同的原则并不能改变劳动关系实际上不平等的状况，要使劳动合同制度真正在保持中国大陆劳动关系的和谐稳定方面发挥作用，就要向劳动者倾斜。,根据中国大陆第六次职工调查数据显示，近65%以上的劳动者每周工作超过40小时，私营企业职工人均周工作时间达到53小时以上；近60%的劳

7、动者完全得不到或部分得不到加班工资。而许多严重侵权行为的发生又都是与劳动合同制度的不完善紧密相联。针对侵犯劳动者权益现象越来越严重，甚至会引发更严重的社会问题这一情况，劳动合同法作为一部社会法，立法就理应着眼于解决现实劳动关系中用人单位不签订劳动合同、拖欠工资、劳动合同短期化等侵害劳动者利益的问题。,2005年全国人大常委会执法检查组对劳动法的实施情况进行了检查，从检查情况看，非公有制企业中劳动合同签订率仅占13%，个体经济组织更低，大部分劳动合同期限只有1年；“劳动合同签订率低、期限短、内容不规范”已经成为必须加以解决的劳动关系中的重大问题。劳动合同短期化，不利于稳定劳动关系，不利于提高劳动

8、者的就业质量，从长远看也不利于企业发展。如果从立法上对劳动合同制度加以规范和完善，将为我国企业竞争能力的提升和国家经济的发展奠定长期的基础。劳动合同法正是在上述背景之下被列入了全国人大常委会的立法计划。同时，从构建和谐稳定的劳动关系的目标出发，劳动合同法中立法定位也是向劳动者倾斜。,需要说明的是，劳动合同法的颁布实施，并不能取代劳动法。劳动法调整的对象是劳动关系，适用范围涉及劳动关系的各个领域；劳动合同法调整的对象只是劳动合同及相关内容，适用范围主要侧重于劳动合同制度。从两个法的适用范围就可以看出，劳动法和劳动合同法是基本法和专门法的关系，或者说是普通法和特别法的关系。可见，两部法律在各自的适

9、用范围内继续规范其调整的劳动关系，只是在两部法律有冲突的地方，按照“后法优于先法”“特别优于普通”的原则，适用劳动合同法的规定。,（三）构建和发展和谐稳定的劳动关系,劳动合同法是实现劳动力资源的市场配置，促进劳动关系和谐稳定的重要法律制度。构建和发展和谐稳定的劳动关系是劳动合同法的最终价值目标。法律是社会关系和社会利益的调整器，任何立法都是对权利义务的分配和社会利益的配置，立法必须在多元利益主体之间寻找结合点，努力寻求各种利益主体之间的利益平衡。在中国大陆的劳动关系中，应当承认劳动者一方是弱势，但是，如果立法过分扩大劳动者的权益，加大企业责任，就会使企业用人自主权受到束缚，难以实行优胜劣汰的灵

10、活管理，影响人力资源的优化配置，最终影响企业的市场竞争力。,如果劳动者权益保护不到位，对企业责任要求过少，就会影响劳动力供给，不利于高素质的职工队伍的形成，最终企业利益也会受到损害。因此，劳动合同立法要在公民的劳动权和用人单位的企业责任之间找到适当的平衡点，确保劳动关系和谐。目前中国大陆劳动用工中普遍实行劳动合同制度，将劳动合同制度化、法律化，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，有利于建立稳定的劳动关系，减少劳动争议的发生，有利于保护劳动者和用人单位双方的合法权益。因此，劳动合同法从构建和谐社会出发，确立了构建和发展和谐稳定的劳动关系的最终目标。,*第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织

11、、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。本条增加了一个用工主体，即民办非企业单位，且规定事业单位与实行聘用制的国家机关和社团工作人员均依照本法执行（法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定）。根据劳动部2007年12月1日公布的劳动合同法实施细则（征求意见稿）（以下简称：实施细则）的解释：本条中的“等组织”，还包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。劳动合同法所指的劳动者，应当年满16

12、周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。故此，公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员等不适用劳动合同法。,*第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。此条是依照中国合同法的规定而制定的，即阐明了订立、变更和履行劳动合同的基本原则。劳动合同的订立、变更、履行若违反本条规定的，将直接导致无效的法律后果。同时，也说明了合同当事人需全面履行合同义务。根据实施细则的解释：1.用人

13、单位招用与外单位保持全日制劳动关系的劳动者，应当依法订立劳动合同。2.用人单位招用自主择业转业退伍军人，应当依法订立劳动合同。3.用人单位招用外国人，应当办理外国人就业证，并依法订立劳动合同。4.用人单位招用港、澳、台地区的人员，应当办理港、澳、台人员就业证，并依法订立劳动合同。5.外国企业驻华办事机构、外国使领馆、国际组织驻华机构招用劳动者，按照现行有关法律、法规规定办理。,*第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动

14、者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。此条对用人单位影响深远，凡直接涉及劳动者切身利益的规章制度需经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，且需与工会或者职工代表平等协商确定，其后还需告示。在此需掌握如下要点：1、用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，但并非用人单位所有制度均属于本条所称的“规章制度”；2、需严格履行“民主

15、程序”，并保留相关证据；3、严格履行“公示程序”，并保留已公示的证据。,根据实施细则的解释：1.用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商，经过与工会或者职工代表平等协商后，由用人单位决定规章制度或者重大事项的实施。2、总公司以下发文件的形式要求子公司执行总公司制定的规章制度，子公司在履行劳动合同法第四条规定的程序后，该规章制度才能作为子公司用工管理的依据。3、用人单位经过民主程序制定的规章制度或决定的重大事项，自动适用于新招用的员工，但用人单位必须履行公示或告知义务。在规章制度或者重大

16、事项决定实施过程中，若新招用的员工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。,4、用人单位依据劳动合同法第四条规定，经过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向职工公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。5、“公示或告知”是指用人单位的规章制度或重大事项决定可以采取劳动者人手一册、学习培训等法律认可的方式完整送达或传达劳动者知晓。6、劳动合同法第四条第二款中的“重大事项”是指有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的事项。7、工会或职工认为涉及劳动者切身利益的规章制度或重大

17、事项不适当的，提出意见，用人单位应在30日内书面回复意见。8、用人单位的劳动规章制度中不能规定对违纪职工给予罚款的内容。,第五条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。本条说明了三方机制成立的主体和作用。其主体是：县级以上政府的劳动行政部门、工会和企业的代表；其作用是：研究解决有关劳动关系的重大问题。第六条工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。本条不但赋予了企业工会维权的权利，而且也规范了其使命。但现实中大多数工会主席没有多少发言权，自己的权益都

18、很难维护。在用人单位控制下的工会，工会不独立于用人单位，工会就有可能不便和不敢维权。,第二章劳动合同的订立,*第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。根据实施细则的解释：自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。此条是要求用人单位不但自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，而且还需建立职工名册备查，职工名册应当包含劳动者姓名、性别、身份号码、户口地址、工作岗位等。用人单位应当将职工名册报当地劳动行政部门备案。其目的有

19、二:一是明确了发生纠纷时用人单位负有举证义务；二是清楚说明了自用工之日起，劳动者与用人单位才建立了劳动关系，也即是说劳动关系不是始自订立劳动合同，未订立劳动合同的用工不影响劳动关系的建立，反之，已订立了劳动合同但未实际用工也不能视为劳动关系的建立。,*第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。本条规定了劳资双方均有告知的义务，也即知情权。劳资任何一方若隐瞒了真实情况将影响到合同的效力。当然，与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答

20、；同样，与合同无关的商业秘密资方也可拒绝回答。实务中，从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，告知条款可在入职登记表中进行设计，以便保留相关证据。同样，劳动者在应聘时不得作出虚假的陈述和提交虚假的证件，否则用人单位有权解除合同，故作为用人单位应将劳动者的应聘资料保存以作为证据之用；并且，用人单位在招聘时应详细了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，否则，若疏于了解即使劳动者未主动告知，劳动者也可免责。,*第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本条规定的“其它证件”在实务中包括但不限于下列证件：居民户口簿、

21、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、职称评定证书等证件。“其它名义”是指以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用，但录用后分期发放绩效工资不在此列。从实践上看，企业往往是对涉及商业或技术秘密和钱财工作的劳动者才需提供担保，法律并未规定上述工作（在资格相同时）应由谁做，所以如果与用人单位无亲无故的新人，是很难得到上述岗位。实质上若要得到上述岗位的劳动者一般要提供被用人单位信得过的第三者的推荐，而法律并未禁止推荐。但根据实施细则的解释：劳动合同法第九条中的“担保”既指物的担保，也指人的担保。“其他名义向劳动者收取财物”是指与建立劳动关系有关的财物，如服装费、驾驶员风险金、保证金

22、等。,*第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。此条规定是对签订劳动合同的时间做了明确的界定。即“自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，若不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付2倍的工资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同。以上处罚规则非常严厉。劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。其目的是保护劳动者的利益，在出现劳动合同纠纷时，可以拿出充分的证据。用人单位不愿意与劳动者签订劳动合同的原因有二：一是受降低用工成本的驱动，不签劳动合同有

23、可能逃避为职工缴纳社会保险的义务，降低解雇职工时支付经济补偿金等成本；二是在劳动法的规定中，用人单位不签订劳动合同承担的法律责任仅是员工可以随时辞职、单位终止双方关系的，须支付员工工龄经济补偿金以及小额的罚款等，较轻的法律责任对用人单位不签劳动合同的这种行为没有强有力的警慑力。,根据实施细则的解释：1.用人单位招用劳动者应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。从第2个月到第12个月内订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资。从第十二个月开始，视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同，不再支付二倍的工资。劳动合同到期后未续签劳动合同，劳动者继续为用人单位提供劳动的，按照上述规定执

24、行。2.劳动者方面的原因致使用人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同的，用人单位可以提出终止劳动关系，且无须支付经济补偿金；用人单位方面的原因致使用人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同的，劳动者可以提出终止劳动关系，用人单位应支付经济补偿金。3.用工超过一个月后双方仍未订立书面劳动合同的，用人单位即使每月支付了二倍工资，也不能随意终止劳动关系，应按照第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条的规定办理。如用人单位违法解除、终止劳动关系的，则须按劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定办理。劳动者可以随时通知用人单位终止劳动关系，用人单位无需支付经济补偿金。4.用人单位未在用工同时订立

25、书面劳动合同的，补签劳动合同时，劳动合同期限应自用工之日起计算。,根据2008年5月8日国务院公布的中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）（以下简称：实施条例）的规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行，并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者拒不补订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。但劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无

26、需向劳动者支付经济补偿。可见：用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工是唯一的标准，书面劳动合同仅作为一个证据而存在，不能直接证明双方存在劳动关系。因此，即使双方签订了劳动合同，也不能看成是建立了劳动关系，用工之前用人单位仍无需承担用人单位的法定义务。,*第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。本条说的是：在用工的同时未订立书面劳动合同，且与劳动者约定的劳动报酬不明确的，其新招劳动者应按照集体合同规定的标准计酬；若没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同

27、工同酬。根据实施细则的解释：“同工同酬”是指同一用人单位内部实行全日制的劳动者，在相同、相近、相似的工作岗位上，付出相同的劳动量且取得相同业绩的，应执行同等的工资分配制度。操作实务中，实行同工同酬也存在一个举证问题，从事相同工作容易举证，但是付出等量劳动且取得相同劳绩却不容易举证，这就要求用人单位的薪酬制度需规范且需具可操作性。另外，同工同酬是否包括补贴，年金、福利待遇等事项？。,*第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同法明确规定以劳动合同期限作为劳动合同的分类，劳动合同分类仅限于三种。劳动法规定的是劳动合同的期限分为三种：即有固

28、定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限，而对劳动合同的分类则没具体要求。,*第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。劳动法规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”也就是说，凡合同期满或达到约定的终止条件的，合同则终止，且无需支付经济补偿金。为了限制用人单位随意约定合同终止条款，劳动合同法施行后则只可以约定合同终止的时间，而不能自行约定合同终止的条件。因为合同终止的条件是由法定的。根据2008年5月8日国务院公布的实施条例（草案）的规定：劳动合同解除或者期满，用人单位未

29、依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。,*第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。根据实施细则的解释：无固定期限劳动合同不得约定终止条件，劳动者符合法定解除、终止条件的，用人单位可以解除或终止劳动合同。根据实施条例的规定：有劳动合同

30、法规定的下列情形之一的，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同：1.用人单位与劳动者协商一致的；2.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；3.劳动者严重违反用人单位的规章制度的；4.劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；5.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；,6.因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；7.劳动者被依法追究刑事责任的；8.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，

31、也不能从事由用人单位另行安排的工作的；9.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；10劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；11.用人单位依照企业破产法规定进行重整的；12.用人单位生产经营发生严重困难的；13.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；14.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,同时还规定：有劳动合同法规定的下列情形之一的，无固定期限劳动合同终止：（一）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（二

32、）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（三）用人单位被依法宣告破产的；（四）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。可见：无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动合同，只是一个无确定终止时间的劳动合同而已，并非终身合同或铁饭碗，符合法定解除情形的，用人单位同样可以随时解除劳动合同，并没有用人单位想像的那么可怕。,用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满

33、十年的；根据实施细则的解释：1.“连续工作满十年”是从劳动者到用人单位开始劳动时计算。劳动者因组织原因在不同用人单位流动，或者因业务划转而由一个用人单位到另一个用人单位的，其工作年限连续合并计算为最后一个用人单位的工作年限。2.劳动者在用人单位工作满十年的，双方劳动合同未到期，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，双方可以协商变更劳动合同期限：协商不一致的，继续履行双方订立的劳动合同。3.劳动合同期满，劳动者有劳动合同法第四十二条（一）至（四）情形之一的，劳动合同顺延后，若劳动者在同一用人单位连续工作满十年，此时劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位必须签订。4.劳动合同法第十四条中的“连

34、续”是指时间间隔不超过一年。,根据实施条例第九条的规定：劳动合同法第十四条第二款第一项中的“连续工作满十年”，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。第十条用人单位未在开始用工时订立书面劳动合同，之后补订劳动合同的，劳动合同期限自用工之日起计算。依照劳动合同法约定试用期的，试用期自用工之日起计算。第十二条劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用

35、人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。实务操作中须注意“连续”的含义。,（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；本项针对的是用人单位初次实行劳动合同制度和国有企业改制重新订立劳动合同的情形，与第（一）项是有区别的。实践中过去有的用人单位利用改制，让员工先签订一个短期合同，随后以劳动合同到期为由，终止老员工的劳动合同

36、，现在则不允许了，当然劳动者需同时具备上述二个条件。根据实施细则的解释：1.国有企业改制为非国有企业，与国有企业解除劳动合同并获得经济补偿金的职工，其在原国有企业的工作年限不合并计算为改制后非国有企业的工作年限。与国有企业解除劳动合同后重新与改制后非国有企业签订劳动合同的，其在原国有企业的工作年限合并计算为改制后国有企业的工作年限。2.厂长、经理是由上级部门聘任（委任）的，应与上级聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应与董事会签订劳动合同。党委书记、工会主席等党群专职人员可以与用人单位签订劳动合同，也可以与上级部门聘任机关签订劳动合同。对由国家有关组织行

37、政部门管理的企业领导人，可以不签订劳动合同。3.用人单位初次实行劳动合同制度是指事业单位初次实行劳动合同制度，以及事业单位转制为企业后初次与劳动者签订劳动合同的。,（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。适用本项，需注意到用人单位可终止合同的权限只是在第一次合同到期时。连续订立二次固定期限劳动合同后，签订第三次合同时，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝，必须订立。所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上和已订立无固定期限劳动合同无多大区别。根据实施细则的解释：1.劳动合同法实施后，用人单位与劳动者订

38、立或者续订的劳动合同作为计算连续订立固定期限劳动合同的第一次。2.劳动合同中约定劳动合同到期后自动续延的，自动续延视同订立书面劳动合同。如劳动者连续工作满十年，可以提出订立无固定期限劳动合同。,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据实施细则的解释：用人单位未将劳动合同文本送达职工的，视为未订立书面劳动合同。在此应注意的是：如果劳动者为达到签订无固定期限劳动合同的目的，故意不与用人单位签订固定期限劳动合同，导致双方自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，不能适用本规定，但用人单位需保留证据。另外，根据实施条例的规定：地方各级人民

39、政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。,总之：将第十四条与第八十二条结合起来看，其目的是：推动用人单位与员工签订无固定期限劳动合同。现行有关无固定期限劳动合同的国家级规定，主要体现在劳动法第20条：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”新规定在上述条款的基础上，扩大了无固定期限劳动合同的范围。比如，取消了现行劳动法的“双方同意续延”，改为只要在同一用人单位连续工龄满十年

40、，员工即可提出订立无固定期限劳动合同；另增加了两种新的（即连续二次签订及用工超过一年未签订合同）须签订无固定期限合同的情形，同时明确规定了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。,尽管有不少用人单位对无固定期限劳动合同及该条款存有恐惧之心，但实际上，无固定期限劳动合同并非是不可解除的劳动合同。从解除的法定条件上说，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同事实上是一样的。无论是解除哪种期限的劳动合同，都要求我们用人单位应建立一套健全、规范、完备的规章制度以及架构起合理、科学的工作岗位考核制度等。同时，提醒用人单位注意的是，立法者在该条款中也仍然为用人单位留下了不签订

41、无固定期限劳动合同的空间，比如凡不符合本条规定的三种情形以及第十五条中规定的“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，用人单位均可规避与劳动者签订无固定期劳动合同。,*第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。根据实施细则的解释：以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指季节性、临时性、阶段性的用工。用人单位与劳动者签订的以完成一定任务为期限的劳动合同期满后，在同一岗位不能再连续签订以完成一定任务为期限的劳动合同。工作时间超过一年以上的终止或解除劳动合同应支付经济补偿

42、金。但劳动合同法没有规定在一年内以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿金，也没有规定连续订立二次以完成一定工作任务为期限的劳动合同需订立无固定期限劳动合同。故用人单位若运用得好，可以降低解雇成本，运用得不好，也会弄巧成拙。,*第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。劳动合同生效的要件是：协商一致、签字或者盖章。可见，盖章并非必须。实践中用人单位的法定代表或其代理人，或者劳资主管人员签名的，合同也应视为生效。另外，合同是否鉴证，是否用劳动部门的合同范本，是否备案并不是法定的。同时，很多

43、用人单位在签订劳动合同时只让劳动者在空白的劳动合同书上签名，签名后不给劳动者，发生纠纷时随意填写不利于劳动者的条款。因此，法律规定劳动合同必须给劳动者持有一份，否则用人单位需承担相应的（诸如：欺诈、合同无效等）法律责任。,*第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；上二项是劳动合同法新增条款，约定劳动合同主体的基本情况。根据实施细则的解释：劳动者的住址等事项发生变化的，要及时告知用人单位，并书面变更劳动合同内容。（三）劳动合同期限；劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以

44、完成一定工作任务为期限的劳动合同，选择哪种期限的劳动合同，视合同双方意思表示而定。根据实施细则的解释：用人单位与劳动者签订的岗位合同是劳动合同内容的一部分，岗位合同的期限可以短于劳动合同的期限。,（四）工作内容和工作地点；工作内容是指劳动者该干什么，工作内容应当明确。工作地点如何约定？可否约定工作地点为“中国”或“省内”？从立法原意看，显然不行。实践中在合同中约定几个工作地点应当是可行的，但前提是写进合同并经劳动者确认。（五）工作时间和休息休假；工作时间和休息休假应当以国家法律规定为准，按劳动法规定：劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时，且应当保证劳动者每周至少休息

45、一日。由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般是每日不超过一小时；因特殊原因需要，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，并且每月不得超过三十六小时。另外，法定节日期间应当依法安排劳动者休假。,（六）劳动报酬；劳动报酬应当明确，实践中很多用人单位以保守工资秘密为由，不写报酬的具体金额，只写支付日期或按公司相关规定执行，这样不符合劳动合同法，当然报酬可细分为：固定部分和绩效部分。根据实施细则的解释：劳动合同必备条款中的劳动报酬，可以是具体的数额，也可以是双方认可的薪酬制度。（七）社会保险；参加社会保险是劳资双方的法定义务，合同中是否约定意义并不大，起个警

46、示作用而已。,（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；劳动者从事有毒有害的工种，用人单位招聘劳动者时，就应当将这些情况告知劳动者，劳动合同法中再进行明确规定，是为了加强用人单位的责任感。（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。根据实施细则的解释：劳动法规定的劳动合同必备条款不属于劳动合同法第17条规定中的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。可见：本项主要是针对今后新制定的法律法规。,劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。劳动合同必备条款属于法定条款，实践中操作空间不大，因此，约定条款的运用尤显重要。根据实施

47、细则的解释：劳动合同法实施后，劳动合同内容不具备必备条款的，用人单位应当与劳动者协商补充完善。对协商不一致的条款，按国家有关法律法规规定执行。,根据实施条例的规定：用人单位与劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定订立无固定期限劳动合同时，应当遵循公平合理的原则确定除劳动合同期限以外的劳动合同内容。劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，不包括中华人民共和国劳动法第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。,*第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定

48、；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。本条与第十一条都规定了劳动报酬约定不明的处理。区别在于：本条是指签有劳动合同的，第十一条是指未签订劳动合同的。可见，签了合同的，当事人多了一个重新协商的机会。根据实施细则的解释：用人单位为劳动者提供特殊福利待遇，约定的有关责任和义务，不属于劳动合同的法定条款，可以通过协议进行协定。,*第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。原劳动部规

49、定：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。劳动法第二十一条也只是笼统规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”可见劳动合同法在规定试用期上与过去有很大变化。根据实施细则的解释：劳动合同法第十九条第一款中的劳动合同期限“三个月以上”、“一年以上”、“三年以上”包含三个月、一年、三年；“不满一年”、“不满三年”不包含一年、三年。第四十四条第一款中的“六个月以上”包含六个月。,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。根据实施细则的解释：用人单位招用同一劳

50、动者，无论岗位是否变更，劳动合同是否续签，或者终止一段时间后再次录用的，都不能再次约定试用期。值得注意的是：同一用人单位，应该理解为以独立法人为准。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。除了这两种不得约定试用期的情况，还有一种情形也不得约定试用期，那就是非全日制用工。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，这是很不明智的，徒增加了一次短期的固定期限劳动合同，新法规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定期限劳动合