论医疗事故罪与非法行医罪的界限—以梁娟医疗事故案为例 法学专业.docx

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1、论医疗事故罪与mE法行医罪的界限以梁娟医疗事故案为例摘要：我国刑法第335条和第336条第一款，分别对医疗事故罪和非法行医罪进行了规定。而在司法实践中，可以发现对于此二罪名的运用还存在诸多问题，二罪之间的区别的并非十分明显。故本文将以梁娟医疗事故案为切入点，探讨非法行医罪与医疗事故罪的构成要件，在此基础上，对于两罪的构成要件进行分析，明确区分标准，为司法实践提供更多的依据。本文由三个部分构成，第一部分是对于典型案例的分析，理清案例的矛盾点，从而引起后文的探讨，即梁娟的行为应构成非法行医罪还是医疗事故罪。第二部分为案件评析，以医疗事故罪与非法行医罪的构成要件为基础，结合本案的案情，认为梁娟的行为

2、应构成医疗事故罪而非非法行医罪。第三部分为思考建议，通过前文对医疗事故罪与非法行医罪的理论分析，结合梁娟案案情，总结出两罪的界限，并提出明确分别两罪主体范围、针对非法行医罪增强有关部门监管力度、针对医疗事故罪增加判例指导的完善建议。关键词：医疗事故罪；非法行医罪；构成要件；主体；主观ONTHEBOUNDARYBETWEENTHECRIMEOFMEDICALACCIDENTANDTHECRIMEOFILLEGALMEDICALPRACTICEAbstract:Thecrimeofmedicalaccidentandthecrimeofillegalpracticeofmedicinearesti

3、puIatedrespectivelyinArticle335andParagraph1ofArticle336ofCriminalLawofChina.However,injudicialpractice,wecanfindthattherearestillmanyproblemsintheapplicationofthetwocrimes,andthedifferencebetweenthetwocrimesisnotveryobvious.Therefore,thispaperwilltakeLiangJuan,smedicalmalpracticecaseastheentrypoint

4、todiscusstheconstituentelementsofthecrimeofillegalmedicalpracticeandthecrimeofmedicalmalpractice.Onthisbasis,itsummarizestheboundaryofthetwocrimes,andtriestoputforwardsuggestionsforjudicialperfection.Inadditiontotheintroductionandconclusion,thispaperisdividedintothreeparts.Thefirstpartisthebriefintr

5、oductionofthecaseandthefocusofcontroversy.ThroughthebriefintreductionofthecaseofLiangJuan,andcombiningtheopinionsofthethreeparties,thedisputefocusofthecaseissummarized,thatis,shouldLiangJuansbehaviorconstitutethecrimeofillegalmedicalpracticeorthecrimeofmedicalmalpractice.Thesecondpartistheanalysisof

6、thecase.Basedontheconstitutionelementsofthecrimeofmedicalmalpracticeandthecrimeofillegalmedicalpractice,combiningthefactsofthiscase,itisconcludedthatLiangJuan,sbehaviorshouldconstitutethecrimeofmedicalmalpracticeratherthanthecrimeofillegalmedicalpractice.Thethirdpartisthinkingandsuggestions.Basedont

7、hetheoreticalanalysisofthecrimeofmedicalmalpracticeandthecrimeofillegalmedicalpracticeinthepreviouspart,combinedwiththecircumstancesofLiangJuanscase,theboundaryofthetwocrimesissummarized,andtheimprovementsuggestionsareputforwardtoclarifythemainscopeofthetwocrimesrespectively,strengthenthesupervision

8、ofrelevantdepartmentsforthecrimeofillegalmedicalpractice,andincreasetheguidanceofprecedentsforthecrimeofmedicalmalpractice.Keywords:crimeofmedicalaccident;illegalpracticeofmedicine;constitutiverequirement;subject;subjectivity引言1一、基本案情及争议焦点1（一）基本案情1（二）争议焦点2二、案件评析2（一）梁娟的行为是否构成非法行医罪21、非法行医罪的构成要件22、梁娟的行

9、为不构成非法行医罪4（二）梁娟的行为是否构成医疗事故罪61、医疗事故罪的构成要件62、梁娟的行为构成医疗事故罪8三、思考建议9（一）非法行医罪与医疗事故罪的界限91、主体方面92、主观方面9（二）建议91、关于非法行医罪的完善建议92、关于医疗事故罪的完善建议10结论H谢辞10参考文献1论医疗事故罪与非法行医罪的界限以梁娟医疗事故案为例引言近年来，我国医学技术飞速发展，人们在享受到越来越多医学技术进步带来的便利的同时，随之而来的医疗纠纷问题也愈来愈多，其中不乏刑事案件。我国刑法第335条和第336条第1款，明确的规定了医疗事故罪与非法行医罪，这两项罪名是实践中较为常见的医疗事故中的罪名，也是极

10、易造成混淆的罪名。正是由于这两个罪名较新，理论尚不成熟，司法适用上仍存在许多空白。故笔者通过对梁娟医疗事故案的研究，分析本案以医疗事故罪定罪量刑是否适当，并探讨以非法行医罪定罪的可行性；再以梁娟医疗事故案为例，来探讨此二罪之间的界限。一、基本案情及争议焦点（一）基本案情案件的被告人梁娟，在安徽省苏州同济医院工作，担任护士，工作职责为对病人的日常生活进行照料，在工作期间被告人梁娟并未取得麻醉师和医生职业资格，不具有相应的行医资格条件。在2014年5月16日，被害人杨某某前往同济医院妇产科就诊，进行人流手术，主治医生为陶艳丽，在进行手术过程中，需要给被害人杨某某注射丙泊酚麻醉药，被告人梁娟实施了注

11、射麻醉药的行为，从而导致了杨某某因麻醉药而死亡，造成了严重的人身伤亡案件。案件发生后，同济医院便积极赔偿，被害人杨某某亲属也获得了60万元的赔偿金额。案件发生后，由宿州市埔桥区人民法院进行受理，审判人员在审理案件后，认为被告人梁娟的行为触犯刑法，符合非法行医罪的构成要件，被告人梁某在为被害人杨某某注射麻醉药时，并不具有相应的资格条件，造成杨某某死亡，构成相应的犯罪。同时审判人员也对于被告梁娟的刑罚做出了规定，即被判处有期徒刑，期限为十年，附加刑为罚金，金额为一万元。在一审法院作出判决后，被告人梁娟对于判决结果不服，因此提出上诉，上诉申请有宿州市中级人民法院受理。宿州市中级人民法院作为二审法院，

12、对于案件的基本情况以及法律适用进行再次审理，认为一审判决中认定的非法行医罪的罪名存在不合理，应当是构成医疗事故罪，故撤销一审判决，以医疗事故罪改判梁娟有期徒刑两年。(二)争议焦点本案的争议焦点在于，梁娟的行为到底是成立非法行医罪，还是成立医疗事故罪。梁娟及其辩护人认为，梁娟是在医院的安排下给被害人给药的，并非梁娟自己主动进行此行为，造成这次事故的根本原因，是医院内部管理混乱、严重违规操作，故梁娟不应成立非法行医罪，而是应当成立医疗事故罪。与之有别，宿州市埔桥区人民法院认为梁娟构成非法行医罪。二、案件评析(一)梁娟的行为是否构成非法行医罪1、非法行医罪的构成要件(1)客体要件本罪的客体较为复杂，

13、具有双重性，普通罪名的可以为单一客体对象，但是非法行医罪的主要客体是我国医疗领域的管理制度，次要客体则是对于公共卫生。医疗卫生领域的重要性不言而喻，是民众就医的主要场所，也关乎到民众的健康安全，故国家对于医疗领域的管理制度非常严格，表现在对于主体资质的高要求以及管理制度的高标准中。首先对于主体资质的高要求，在医疗卫生领域中从事医务工作的人员应当要具备一定的资质，通过医疗资格考试取得相应的证件才能够从事医疗诊断服务。这一举措是为了保障医疗工作的科学性，医疗诊断工作是关乎到民众的生命安全，需要抱有谨慎的态度，并且对于医疗服务也必须由有资质的医疗机构提供；其次对于管理制度的高标准。对于医疗卫生领域的

14、管理制度的严格要求，正是我国对于民众生命安全的忠实，若是医疗卫生领域的管理制度陷入混乱，则必然导致民众得不到科学的医疗诊断服务，难以保障民众的健康。非法行医罪正是侵犯医疗管理制度，无资格的人员随意的扰乱了医疗秩序，损害民众的生命健康安全，由于饱受其害的病人是不特定的，且往往是多数的，故本罪侵犯的客体是公共卫生。(2)客观要件非法行医罪的客观行为要件是具有特定性，应当是擅自从事医疗活动，且并非是任何的擅自从事医疗活动的行为均构成非法行医罪，必须有程度要件，即符合“情节严重”的要求。在实践中，擅自从事医疗活动的行为表现形式多样，需要审判人员加以辨别：第一种，利用封建迷信行医。该类医疗活动的行为是建

15、立在封建迷信之上的，行为人利用受害人对于封建迷信的愚信，通过装神弄鬼的方式获得被害人的信任，实际上并未产生真正的治疗效果。第二种，利用气功行医。该种方式较为常见，通常是经过广告宣传或者是宣传行为人是气功大师，能够通过气功的方式治疗疾病，但是却是虚假蒙骗，欺骗受害者，骗取受害者的钱财。第三种，利用现代仪器行医。该种非法行医的方式通过高科技的方式进行掩盖，如利用电脑等方式进行治疗，使得受害人产生信任情绪。第四种，超出医疗服务范围。该种行医的主体是具有一定的医疗服务范围，但是在诊断的过程中，却超出了本身的医疗服务范围，如美容医院的服务范围是提供美容服务，但是却擅自的增加医疗服务种类，给受害者提供整形

16、服务，造成不当的后果。第五种，非法开办诊所。该种主要是由具有一定医学知识的人员从事的，但是缺乏医师资格或者是在以往中具有医师资格，但是被吊销后仍然从事医疗诊断服务。(3)主体要件非法行医罪的主体要件应当是特定的，即在从事医疗诊断的过程中，并未取得医师资格的人员。在实践中较为常见的情况为:未取得医师资格或者取得医师资格的途径是非法的、未取得医疗机构资质、以往具有医师资格但是被吊销的等等，以上的类型均是属于非法行医的犯罪主体要件。非法行医罪的主体要件，是关乎于医生职业资格的判定，学者们也产生了多种学说，其中占据主流观点的为四种学说。第一种是“执业能力+资格证书说”。根据这一学说的理论，非法行医罪的

17、主体认定应当要符合双重条件，即行为人是否能够从事医疗诊断行为的能力，以及是否具有相应的医师资格证书。根据这一规定，若是行为人缺乏两种要件的任何一种，则应当认定行为人的行为符合非法行医罪的主体要件第二种是“执业证书说”。根据这一学说的理论，在认定非法行医罪时只需要依据单一的标准，即行为人是否具有医师执业资格，并未对于行为人的执业能力提出更多的要求，即对于行为人而言，只要其具有医师执业资格，即使其不具有相应的执业能力，无法为民众提供准确的医疗诊断服务，仍然认定行为人不符合非法行医罪的主体要件。1马章民,刘江格.非法行医罪的认定及立法完善UL河北法学,2005,23(8):95-100.沙日娜.非法

18、行医罪主体资格问题研究D.湖北:武汉大学,2018：5第三种是“资格证书+执业证书说”。根据这一学说理论，对于行为人的身份要件提出了双重要求，行为人可以是未取得医师资格的人员，也可以是取得了医师资格但是并未进行医师执业注册的人员。而根据这一学说，只有当行为人既通过了医师资格的考试，同时注册获得医师执业证书的人，才能被排除在非法行医罪的行为主体之外。第四种是“三证齐全说。“三证”是指医师资格证书、医师执业证书以及考核合格证。持此观点的学者认为，行为人只要缺少医师执业证书、医师执业证书以及定期考核证书的中的任意一证，就属于非法行医罪的行为主体。只有同时获取“三证”，行为人才能被排除出本罪的行为主体

19、。笔者认为，应采纳“三证齐全说”这一观点，即只有同时具备医师资格证书、医师执业证书以及考核合格证的人，才属于“取得医生执业资格的人”。之所以采纳此观点,主要是因为医疗服务行业具有极为特殊的性质，以及较高的风险，事关人民群众的生命权、健康权等重大利益。因此，应当设立严格的准入条件，以保障人民群众的利益。以获得此三证为要求，不仅可以减小执业能力不足之人进入行业的概率，还可以减轻人民群众由于行医者由于能力不足受到伤害的频率，最大程度地保护我国的医疗卫生工作管理秩序。此外，定期的实质考核，也能在医疗手段和治疗方法不断更新的当下，促使医生不断接受新的知识、提升自身能力，并淘汰过时的方法、手段。(4)主观

20、要件判定一个行为是否构成相应的犯罪，应当要基于行为人的主观要件，若是主观要件不符合犯罪构成要件，即使行为人的行为构成了犯罪结果，但是也不构成相应的罪名，对于故意犯罪分为两种，一种是直接故意，另一种是间接故意，持有直接故意的行为人对于自身行为所造成的结果是具有认知的，并且希望危害结果能够发生，持有间接故意的行为人对于自身行为的结果虽然没有明确认知，但是是可能性的，并且是持有放任的态度。本罪在主观方面明显存在故意。医疗行业是相当特殊的行业，行为人在明知实施医疗行为需要进行专业的培训并取得执业医师资格和执业许可证的情况下，仍旧选择进行医疗活动，是相当典型的故意。2、梁娟的行为不构成非法行医罪在本案中

21、，梁娟做为护士，在未取得医生执业资格和麻醉师资格的情况下，进行了推注丙泊酚的行为，造成了被害人杨某某死亡的严重后果。首先，梁娟的行为已经侵害了本罪的法益。梁娟在不具备推注麻醉药资格的前提下给被害人注射麻醉药的行为，就己经违反了做为一名护士应当遵守的行业准则，不仅如此，梁娟的行为还侵害了我国医疗公共卫生管理制度、给病人的生命健康安全带去了极大的风险。其次，梁娟的行为不属于擅自从事医疗活动。梁娟给被害人注射麻醉药的行为，并非出于梁娟自身的意愿，而是为了完成妇产科医生陶艳丽安排的工作，且由于在这之前梁娟并没有过此类违规操作，故虽然梁娟的行为有违相关规章制度，但笔者认为应当将梁娟的行为认定为其履行职务

22、的行为而非擅自从事医疗活动行为。再次，梁娟符合非法行医罪的主体要件。梁娟本人并非医师相关专业出身，不具备行医能力，也从未考取过任何医师证书，所以不论采取四种观点中的哪一种，梁娟都满足本罪“未取得医生执业资格的人”这一构成要件。最后，梁娟主观上不存在故意。从判决书中就可以看出，梁娟并不具备进行非法行医行为的前提：梁娟自应聘到同济医院后，一直担任护士的职务。首先，我国最高人民法院为了应对实践中的非法行医的司法现状，出台了相应的规定，其中拜年明确的规定了非法行医罪的盈利要件，尽管在立法中并未将盈利要件作为认定非法行医罪的构成要件。但在司法实践中，该罪的打击重点一直是以盈利为目的、长期以非法行医为业的

23、人。因此，梁娟做为一名有正当收入且足够收入的成年人，本就没有进行非法行医行为的必要。其次，一审法院认为梁娟构成非法行医罪的理由是，梁娟为他人进行静脉注射麻醉药丙泊酚，已超出其职权范围，不属于职务行为，属于未取得医生资格从事医疗活动的情况。如果梁娟在明知自己没有推注麻醉药的资格的情况下，仍旧主动揽过给被害人杨某某注射丙泊酚这一任务，那就可以说明梁娟在注射丙泊酚这一行为存在故意心理，则梁娟可以成立“非法行医罪”。但是实际上，梁娟给被害人杨某某推注丙泊酚的行为，并非出于其本人意愿，而是在院方安排下进行的职务行为。梁娟做为同济医院的工作人员，理应服从医院的安排；故梁娟在院方医师的安排下进行推注麻醉药的

24、行为是可以理解的。但是梁娟做为一名经历过培训的护士，应当知晓医疗行业的规章制度，即应当知晓“护士本身不具备推注麻醉药资格”这一情况。综合上述情况，笔者认为，梁娟虽然没有医师资格以及麻醉师资格，但是其推注麻醉药的行为，是在医院和医师授权下的职务行为，即使这一授权在管理角度是违规的。推注麻醉药是一项极其专业的行为，梁娟应当预见实施这一行为可能会产生严重后果，却出于侥幸心理接受了医院的安排进行操作，最终造成了被害人死亡的严重后果。梁娟的行为应当是基于过于自信的过失心理而非故意。因此，梁娟的行为不构成非法行医罪。(二)梁娟的行为构成医疗事故罪1、医疗事故罪的构成要件(1)客体要件本罪的客体要件具有双重

25、性，主要客体侵犯的是受害人的生命健康权，次要客体是国家医疗工作管理秩序，严重的扰乱正常的医疗诊断工作。在医疗事故罪中，行为人的行为通常是发生在医疗机构中，受害人前往医疗机构接受治疗，是出于对于医疗人员的信任，医疗人员应当要科学的实施医疗诊断服务，对于就医人员提供合理的就诊服务，但是医疗人员若是出现不当行为，则会造成就诊人员的生命健康受到危害网。同时医疗人员的行为应当是受到医疗机构规章的限制，不当行为的出现已经违背了其行业准则，破坏了医疗卫生工作管理秩序。医疗人员只有在遵守国家医疗工作管理秩序的前提下实施医疗行为，才能更好地保护就诊人的生命健康权。(2)客观要件医疗事故罪的危害性较为重大，对于受

26、害者的生命健康具有严重的影响，具有严重不负责任的行为表现。对于医务人员而言，其在诊断过程中，应当要遵守医疗工作章程以及制度，不得出现违反行为，但是医疗事故罪中的医疗人员正是出现了严重不负责任的行为，造成了受害者的人身健康受到严重的侵害。构成该罪的医疗人员的行为表现是多元化的，既可以是表现为积极的作为形式，如在诊断的过程中，未具体根据病情开出药方，药方存在药性冲突的现象；也可以表现是不积极的不作为方式，如在正常的工作时间中，医疗人员本应在工作岗位中负责，但是却出现擅自离开岗位的现象，导致就诊人难以得到救助。医疗事故罪的行为应当是具有严重后果的，即医疗人员的不负责任的行为导致了严重的伤亡结果，严重

27、的损害了就诊人的生命健康安全。且两者之间是具有因果关系的，若是不负责任的行为与危害结果之间不具有因果关系，则不应当认定构成医疗事故罪这种因果关系，是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。(3)主体要件本罪的主体为特殊主体，即医务人员。但在司法实践中，人们对于明确医疗事故罪的行为主体的范围还存在比较大的分歧。造成这一现象的正是由于我国法律中并未对于胡慧杰.医疗事故罪研究D.黑龙江:黑龙江大学,2018：4金静.医疗事故罪若干问题研究D.云南:云南大学,2016：3“医务人员”的含义进行明确，进而导致不同学者对其的理解产生差异，审判人员在审理案件时，也缺乏统一的认定标准，主流的学说分为以下

28、几种叫第一种观点是从广义的角度入手，其认为对于“医务人员”含义的界定应当较为广阔，即只要从事医疗活动的人员均可以认定是医务人员，工作场所为医疗机构，即对于医务人员范畴认定是较为宽泛的，并未进行严格的限定，只要是在医疗机构中进行工作,无论行为人是否取得了相应的资格或者是否具有诊断的能力，均可以认定其是构成医疗事故罪的行为主体。如在医疗机构工作的救护车司机、护士等人员，只要符合基本的医疗机构工作的条件，无论其工作内容是什么，均能够认定是医务人员。医疗单位是一个统一的整体，工作人员的目标也是一致的，都是为了保障就诊人的身体健康和生命安全;只要有一位工作人员没有履行好自己的职责，就会对诊疗工作造成影响

29、。所以应当对构成医疗事故罪的行为主体的“医务人员”的解释较为宽泛。第二种观点是从狭义的角度入手，其认为对于医务人员的解释应当要较为狭窄，不能够将过多的主体纳入到医疗事故罪的主体中，仅仅包括了卫生技术人员等人，而其他在医疗机构从事的其他内勤人员，并不具有诊断能力，因此不成为医疗事故罪的主体要件，应当根据刑法的其他罪名加以规制第三种观点则是具有折中性，其在承认医务人员为卫生技术人员的理论基础上，进一步的扩展了医务人员的范畴，将其他与公众的生命健康安全具有关联的行政人员也纳入到了主体之中，成为医疗事故罪的犯罪主体。笔者较为认可第二种观点，即“医务人员”只包括卫生技术人员。对于医疗事故罪而言，其立法目

30、的是为了防止医疗人员在医疗诊断过程中出现不负责任的现象，进而防止对就诊人的人身安全产生危害。其犯罪行为主要是出现在医疗诊断的过程中，而只有卫生技术人员才能够从事诊断活动，才能够对于受害者提供相应的医疗服务，如在医疗机构工作的其他行政人员，其工作内容主要是行政类，并未提供医疗诊断服务，他们的行为通常不会对就诊人的身体健康和生命安全造成直接影响，即使他们的行为能够对医疗行为造成影响、导致就诊人的生命安全受到侵害，也只会构成玩忽职守罪或其他过失犯罪。所以对“医务人员”进行广义解释是不恰当的。而在第三种观点没有对“医务人员”的覆盖范围进行十分严格的规定，且由于我国对于此类犯罪的法律法规仍存在较大空白，

31、需要制定相关的法律条例加以限制，也并不适合我国目前的情况。(4)主观要件赵源涛.医疗事故罪认定的疑难问题研究D.辽宁:沈阳师范大学,2013:5医疗事故罪的主观构成要件应当是过失，与非法行医罪的主观构成要件是故意有所不同，行为人在医疗事故中，其并非是出于故意伤害的目的，而仅仅是对于自己的诊断行为存在过失，进而造成了就诊人的权益受损。犯罪过失的定义为对于自己行为的危害结果是具有预见的，但是却因为疏忽大意的主观状态或者是轻信自身能够避免危害结果的发生。从我国刑法的相关规定中可以看出，要构成过失犯罪，需要行为人对所造成的危害结果有注意义务且在刑法条文上对此行为和结果具有相应的内容。犯罪过失行为是我国

32、刑法规定的主观构成要件，受到刑法的规制，对于过类型进行分类，可以分为一般过失与重大过失。而医疗事故罪的主观过失要件，是医务人员在就诊的过程中存在重大过失行为，违反了医疗机构规章制度，损害了就诊人的身体健康权益。2、梁娟的行为构成医疗事故罪从本罪的客体来看，梁娟在未取得医生执业资格和麻醉师资格的前提下给患者推注麻醉药的行为，容易给患者带来安全上的风险，不利于维护患者的生命权、身体权和健康权，且梁娟的行为违反了国家所规定的行业制度与准则，破坏了医疗卫生工作管理秩序，侵害了医疗事故罪的法益，符合本罪的客体要件。从客观角度来看，由于梁娟严重不负责任的行为，在注射麻醉药的过程中，被害人杨某某产生严重的不

33、适应，最终导致了生命的丧失，造成死亡的严重后果，符合严重不负责任的构成要件，梁娟在就诊的过程中，未严格的遵守医疗诊断规章制度，存在违规行为。在本案中，孙静仅是助理医师，不具有独立进行手术的资格，根据我国对于医疗活动的有关规定，执业助理医师并非是正式执业医师，不得单独的从事手术诊断活动，为被害人做人流手术，是违法违规的。且只有加强监护病房的医生或受过专业训练的麻醉师才能推注麻醉药丙泊酚注射液，普通医师和护士没有进行这种操作的资格。梁娟作为宿州市同济医院的护士，没有医师资质，而给患者推注麻醉药丙泊酚注射液也是违法违规的。对于被害人杨某某的死亡，宿州市同济医院有不可推卸的责任；而梁娟严重不负责任的医

34、务行为，正是造成此次医疗事故发生的直接原因。梁娟的行为，不仅损害了就诊人的生命健康权，还影响了国家医疗工作管理秩序。因此根据我国刑法对于医疗事故罪的主体要件的分析，医务人员成为了该罪的主体要件，行为人必须符合了主体要件，才能够构成该罪。梁娟是取得了护士执业资格并通过合法渠道应聘进入宿州市同济医院工作的护士，符合医疗事故罪的主体要求。从主观要件进行分析，对于梁娟的注射麻醉药的行为而言，其注射行为并非是故意同刘翠婷.医疗事故罪主观罪过研窕D.重庆:西南政法大学,2013:3损害被害人杨某某的生命健康安全，而是存在对医疗诊断管理制度的不负责任，存在严重的过失表现。在本案中，综合梁娟的供述和其身份、职

35、业等，可以认定梁娟能够清楚认识自己从事麻醉行为的危险性。即使是院方有明确安排，梁娟也应当出于对职业操守的追求与对病人负责任的态度申请院方安排专业麻醉人员进行工作。梁娟明知自己没有医师资质而给患者推注麻醉液丙泊酚注射液，存在重大的业务过失。综合上述情况，即使梁娟的行为属于其所就职的宿州市同济医院安排的职务行为，但其个人的行为仍存在重大业务过失，具有明显过错，符合医疗事故罪的构成要件，故梁娟的行为可依法构成医疗事故罪。三思考建议(一)非法行医罪与医疗事故罪的界限1、主体方面根据我国刑法对于两罪的规定，可以了解到对于两罪的主体要件时具有区别的，对于非法行医罪而言，其主体要件是较为明确的，应当是不具有

36、医师执业资格的人员，但是学术界对于该要件的学说也存在多种分歧，难以形成统一的定论。而对于医疗事故罪而言，其主体要件应当是医务人员，其他在医疗机构工作的非医务人员不能够构成该罪,即使非医务人员行使了医疗诊断服务，也应当是构成非法行医罪，而非医疗事故罪。两罪的行为主体看似很好区分，但是在实际操作中，确是存在较多的问题，如对于已经通过了医师资格，但是由于并未去有关部门进行注册，尚未取得执业医师的人员是否能够认定是非法行医罪，我国法律尚未进行明确，因此需要进一步的加以确定。2、主观方面从主观角度进行分析，两罪的主观区别较为明显，对于非法行医罪而言，其在实施诊断服务时，对于自身不具有执业医师的身份是具有

37、认知的，同时对于自己的行为可能造成危害结果的认知是具有放任心态的，并未采取有效的手段制止危害结果的发生。对于医疗事故罪而言，其主观状态必须是过失，且是严重不负责任的过失，若是医务人员在诊断过程中是持有故意的主观要件，则医务人员的行为应当是符合故意杀人者或者故意伤害罪的构成要件，而不应当认定是医疗事故罪。(二)建议1、关于非法行医罪的完善建议(1)明确非法行医罪的主体范围对于非法行医罪在认定时，我国审判人员的依据仅仅是“未具有医生执业资格的人员”，但是该项规定却是较为概括，缺乏实际应用的条文，对其内涵和外延都未做出明确的规定，虽然在2008年出台的司法解释中有对“未取得医生执业资格的人”进行列举

38、式解释，但并不能解决所有在司法实践中遇到问题，难以正确的认定主体资格要件，进而导致对非法行医罪的认定产生了混淆。故应当要对于非法行医罪的主体要件进行明确，出于保障民众生命安全的目的，应当尽可能的将涉及到医疗行为的人员纳入到非法行医罪的主体范畴中，因为若是将非法行医罪的主体范围认定过于狭小，则不利于对就诊人权益的保障。因此对“未取得医生执业资格的人”的范畴可以进一步的扩大，具体包括以下三种：第一，未取得医师资格证书的人员；第二，取得了医师资格证书，但是并未进行注册，获得执业证书的人员；第三，获得医师资格证书与执业证书，但是并且通过定期考核的人员。通过对于非法行医罪主体范畴的界定，能够更好的为司法

39、实践的认定提供依据。(2)增强有关部门的监管力度尽管目前学界对于有关“医生执业资格”的看法还存在较大争议，但不难看出大家都认可“行医者需要取得资格证书”这一观点，所以，为了达到保障病人的身体健康与生命安全的目的，笔者建议相关监察部门能够加强监管力度，加强对资格证书的考核与对行医者的监督。尽管目前因为法律上的不完善导致实践中存在诸多困难，但是相信在有关部门的积极参与下，我国的医疗环境安全一定能得到较大提升。当然，由于“医生执业资格”看法的不统一，有关部门的监督职责目前并不能得到最大程度地发挥。只有在立法或司法解释对“医生执业资格”做出定义后，有关部门才能发挥出最大作用。只有二者结合，才能达到最佳

40、效果。2、关于医疗事故罪的完善建议(1)明确医疗事故罪的主体范围与非法行医罪相同，笔者也认为有必要出台相关司法解释，来明确医疗事故罪中行为主体的范围。为了与本罪的成立目的相符合，又考虑到我国针对医疗事故罪的法律条文相对空白的情况，笔者建议，医疗事故罪的主体认定也应当进行明确，不得将所有在医疗机构中的人员均认定为医疗事故罪的主体，否则将会导致主体范畴过大，不利于正确的打击犯罪，对于医疗事故罪而言，其主要是对于不遵守医疗诊断规章制度的行为进行规制，因此主体范围应当是从事医疗诊断的人员，对于其他的医疗机构中的行政人员等不应当认定是医疗事故罪的主体人员。（2）加强判例指导由于司法解释本身具有一定的滞后

41、性和抽象性，所以尽管完善医疗事故罪行为主体要件具有重要意义，能够为审判人员提供更多的依据，避免审判人员在认定主体时产生混淆，但是应当清醒的认识到，医疗活动具有多样性，难以通过有效的法律条文加以明确，因此可以通过判例的方式加以指导，促进司法实践的公正性。判例指导的方式不仅可以通过对典型案例的宣传，避免出现严重的医疗事故行为，同时也能够为审判人员提供判决依据，深入理解有关本罪的争议问题，还能够提升其处理有关本罪刑事诉讼的能力。结论医疗活动是民众接受治疗的重要社会活动，关乎到民众的人身健康是否得到保障。近年来，我国医学技术飞速发展，人们逐渐享受到了愈发完善的医疗卫生服务。然而，在享受到越来越多医学技

42、术进步带来的便利的同时，随之而来的医疗纠纷问题也愈来愈多。尤其是非法行医罪和医疗事故罪，由于这两个罪名较新，相关法律法规还存在诸多漏洞，导致在司法实践中出现了许多问题，不仅不利于有关部门维护医疗卫生工作管理秩序，还严重影响了患者的人权保障，成为当前亟需解决的、具有现实意义的重要议题之一。本文从梁娟医疗事故案着手，先讨论行为人梁娟的行为到底是成立非法行医罪，还是成立医疗事故罪；再以梁娟医疗事故案为例，来探讨非法行医罪与医疗事故罪之间的界限。首先，笔者通过对非法行医罪的四个构成要件的研究、再结合梁娟案中梁娟的行为,得出行为人梁娟的行为不构成非法行医罪的结论。然后，笔者再对医疗事故案的构成要件进行分

43、析，结合案情，得到行为人梁娟的行为构成医疗事故罪的结论。通过对比非法行医罪和医疗事故罪的构成要件，可以看出此二罪之间的界限主要在于两罪的行为主体与主观要件，通过区分两者的主体与主观要件，从而对于两罪进行区分。但由于我国现行的法律条文并未进行明确规定，使得这两罪的行为主体的范围都存在较大争议。非法行医罪行为主体的范围，目前观点大致分为以下四种：执业能力+资格证书说、执业证书说、资格证书+执业证书说与三证齐全说。“三证齐全说”这一观点，是四种观点中，要求最严格、流程最繁琐的，一旦缺少其中某一证件又实施了医疗活动，就能成立本罪。但是，本着对就诊人的身体健康和生命安全负责的态度，笔者还是较为认可“三证

44、齐全说”这一观点的。而对于医疗事故罪行为主体的范围，则有三种观点：广义说、狭义说与折中说。结合刑法制定医疗事故罪这一罪名的目的和法理来看，笔者认为，狭义说是目前来说最能够被采用的。在主观方面，医疗事故罪的行为主体的主观表现过失，且该种过失并非是一般过失,而是对于诊断规章制度的重大过失，造成严重的后果。而对于非法行医罪，者认为，将非法行医造成病人伤亡当作结果加重犯来看待较为合适，即非法行医罪的基本犯为故意，加重结果部分为过失。最后，通过对非法行医罪和医疗事故罪之间的界限进行分析思考，笔者分别从两个角度对二罪提出了完善建议。对于非法行医罪，可以从明确行为主体范围、增强有关部门的监管力度两方面着手进

45、行改善。对于医疗事故罪，则可以通过明确行为主体范围、加强判例指导这两种方式进行完善。谢辞从工力到法学，我也没有想到四年会过得这么快。思绪繁杂，能写出的唯“感谢”二字。首先，感谢我的论文导师贾银生老师，在我论文写得糟糕至极的一开始没有放弃我,耐心地给予我指导，虽然我最后写得应该也不是很好。其次，感谢我的朋友和室友们在整个论文写作期间对我的敦促和帮助，没有他们我的论文可能还会糟糕三分。其次，感谢这篇论文，虽然质量不尽如人意，但是在写它和修改它的过程中，我至少度过了两个减肥平台期，掉了起码六斤肉。最后，感谢自己，虽然没有像高三暑假时期盼的那样认真学习积极参加活动，但也过了一个还算快乐的大学四年。虽有

46、遗憾，但不后悔。未来的路，也希望自己能够快快乐乐地走下去。参考文献1马章民,刘江格.非法行医罪的认定及立法完善J.河北法学,2005,23(8):95-100.2沙日娜.非法行医罪主体资格问题研究D.湖北:武汉大学,2018：53胡慧杰.医疗事故罪研究D.黑龙江:黑龙江大学,2018：44金静.医疗事故罪若干问题研究D.云南:云南大学,2016：35赵源涛.医疗事故罪认定的疑难问题研究D.辽宁:沈阳师范大学,2013:56刘翠婷.医疗事故罪主观罪过研究D.重庆:西南政法大学,2013:37谈在祥.医疗过失行为的刑法规制研究D.上海:华东政法大学,2014：58危巍.医疗纠纷法律适用问题研究D.湖南:吉首大学,2015：59谈在祥.我国刑事医疗过失犯罪的实证研究J.证据科学，2014：610康雅馨.论非法行医罪的主体资格认定D.广西:广西大学,2015：611陈洪兵，安文录.医疗事故罪的实体认定一一兼与非法行医罪比较UL河南公安高等专科学校学报，2005：212张红升，谢伟雄，郭东亮，廖日炎，曹勇，古德志.非法行医行为认定与法律适用J.中国卫生法制，2019：713杨建军.刑法因果关系的司法证明J.比较法研究，2020：1114蔡昕仪.非法行医罪若干疑难问题研究D.上海:华东政法大学,2014：1015马克昌.刑法学M.北京:高等教育出版社，2003.581.