建设工程施工合同常见法律问题.ppt

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1、路桥分公司工程法律知识培训第一期,主要内容,一、工期管理中的法律问题二、工程款结算需注意的事项三、分包商的管理,一、工期计算方面的法律风险及防范,（一）开工日期从何时开始计算,常见的几种开工日期：1.施工许可证上确定的开工日期；2.开工报告上确定的开工日期；3.监理工程师发出的开工指令（开工令，开工通知书）确定的开工日期；4.合同约定的开工日期；5.工人实际进场施工的日期。,（一）在计算工期时，开工日期从何时开始计算,1.监理工程师发出的开工指令（开工令，开工通知书）确定的开工日期；2.施工许可证上确定的开工日期；2.开工报告上确定的开工日期；4.合同约定的开工日期；5.工人实际进场施工的日期

2、。,（1）承包人有证据证明实际开工日期的，则应认定该日期为实际开工日期。承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等；（2）承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告，则应认定开工报告中记载的开工日期为实际开工日期；（3）若承包人无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则应以合同约定的开工日期为准。,1.监理工程师发出的开工指令（开工令，开工通知书）确定的开工日期；2.施工许可证上确定的开工日期；或开工报告上确定的开工日期；3.合同约定的开工日期；4.工人实际进场施工的日期。（无有效书面文件载体）,（二）业主要求提前开工、延后开工及因业主原因延

3、误开工的处理,1.业主提出的关于提前开工、延后开工的要求，必须通过书面方式提出，注明原因，注明对工期的影响，按对承包方有利的工期计算规则，即：提前开工的，合同约定的竣工时间不变；延期开工的，竣工时间顺延。,（二）业主要求提前开工、延后开工及因业主原因延误开工的处理,2.业主不通过书面方式提出的，或者因业主原因导致开工延误的，承包方应当按照合同约定的时间照常提出开工报告交监理工程师申请开工，并由监理工程师签收，通过监理工程师的书面回复确认延迟开工原因，免除承包方责任，并为索赔提供依据。从合同约定来看，开工的程序是由承包方启动的，如果承包人没有启动开工程序，即使是因发包人原因导致的工期延误，发生争

4、议时，承包人也难以举证，将处于被动和不利的地位。,（二）业主要求提前开工、延后开工及因业主原因延误开工的处理,3.出现业主要求提前开工或者延后开工、业主原因导致开工延误等情形的，应当签订补充协议进一步明确各项法律后果的承担，主要是对于工程款及工期影响，比如要求顺延工期，增加工程款，补偿损失等。,（二）业主要求提前开工、延后开工及因业主原因延误开工的处理,4.如果存在未取得施工许可证施工情形的，也要约定关于行政处罚方面的法律责任。a.建筑法第64条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”,（二）业主要求提前开

5、工、延后开工及因业主原因延误开工的处理,4.如果存在未取得施工许可证施工情形的，也要约定关于行政处罚方面的法律责任。b.建筑工程施工许可管理办法第10条规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。”和第13条“本办法中的罚款，法律、法规有幅度规定的从其规定。无幅度规定的，有违法所得的处5000元以上30000元以下的罚款，没有违法所得的处5000元以上10000元以下的罚款。,（二）业主要求提前开工、延后开工及因业主原因延误开工的处理,4.如果存在未取得施工许

6、可证施工情形的，也要约定关于行政处罚方面的法律责任。c.建设工程质量管理条例第五十七条“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1以上2以下的罚款。”及七十三条的规定“依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5以上10以下的罚款。”。,（三）非承包方原因对工期影响的确认,1.总结：建设工程施工合同履行过程中，因发包方原因导致工期延长的情形很多，包括变更设计，增加工程项目，发包方采购的材料、设备未按期到场，设计瑕疵，地质条件与原勘探资料不符等。出现这些情形时，作为承包方，若

7、发包方未以书面形式进行签证，承包方扔应按合同约定开工、施工；若发包方提出延后开工的书面意见，应当及时收集相关证据，作好记录，必要时签订补充协议确定该些事项发生的具体时间、过程、对工期影响的程度，交监理和发包方签证确认。,（三）非承包方原因对工期影响的确认,2.另外，合同中对于非因双方当事人原因导致的可以延长工期的情形，如属于不可抗力的超标准洪水、地震、暴雨、飓风等，也应当及时收集资料（签证、会议纪要、拍照、截图、气象资料搜集等），交付签证确认。,（四）竣工日期的确认,1.竣工日期是指：（1）承包方完成承包工程、终止施工之日；（2）承包方提交竣工验收报告之日；（3）工程竣工验收合格之日；（4）施

8、工合同约定的竣工日期；（5）取得建设工程竣工验收合格备案表之日。,（四）竣工日期的确认,2.案例：某公司在佛山承建某建设工程，该公司与发包方就工程款结算发生争议，后双方于2012年8月8日签订补充协议，约定某公司应当在2012年8月10日前办理完毕竣工验收手续，则工程款按壹亿元结算，否则本条款不发生法律效力。某公司在2012年8月8日提交竣工验收报告及相关资料；发包方在2012年8月10日组织各方现场验收，公司参加了验收并办理相关手续；2012年8月16日各验收部门相继签署验收合格意见，8月29日取得竣工验收合格备案表。后发包方以公司未在约定时间办妥验收手续要求某公司承担违约责任。,（四）竣工

9、日期的确认,（1）公司有无违约？（2）竣工日期是：2012年8月8日；2012年8月10日；2012年8月16日；2012年8月29日。,（四）竣工日期的确认,3.99版的建筑合同示范文本竣工日期 工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。,（四）竣工日期的确认,4.法律规定：（1）最高人民法院关于审理建设工程施工合

10、同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。,（四）竣工日期的确认,5.分析与提示：（1）示范文本约定的竣工日期对承包人有利；我方作为总包方时，则约定工程竣工验收合格之日为竣工日期。（2）竣工验收由承包方启动，因此承包方应当及时制作、提交竣工报告及相关资料，避免承担本不应由承包方承担的责任。（3）文件的交接

11、一定要签收并保管好签收凭据。,二、工程款结算方面的法律风险及应对,1.工程量增加，非施工方责任的返工，设计变更等致使工程款增加的，对于该部分的签证确认存在困难，主要表现在发包方、监理方不愿意签收施工方送达的文件、不愿意签证确认。建议：（1）在合同中约定当面送达和邮寄送达两种方式，当面送达要明确签收人，且签收人要有2人以上；同时约定送达方可以选择用邮寄送达，邮件寄出后3日即视为送达。（2）在合同中约定发包方、监理方未在规定时间内回复的，视为对承包方函件内容的认可。（3）相关的函件和送达凭据要及时收集整理，妥善保管。,二、工程款结算方面的法律风险及应对,2.对于发包方不及时审核确认结算报告、不及时

12、支付工程款的处理建议：严格依照合同约定和法律规定处理，及时主张权利。示范合同文本：14.竣工结算14.1 竣工结算申请除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。,二、工程款结算方面的法律风险及应对,2.对于发包方不及时审核确认结算报告、不及时支付工程款的处理建议：严格依照合同约定和法律规定处理，及时主张权利。示范合同文本：14.竣工结算14.1 竣工结算申请除专用合同条款另有约定外，竣工结算申请单应包括以下内容：（1）竣工结算合同价格；（2）发

13、包人已支付承包人的款项；（3）应扣留的质量保证金；（4）发包人应支付承包人的合同价款。,二、工程款结算方面的法律风险及应对,14.2 竣工结算审核（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承

14、包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。,二、工程款结算方面的法律风险及应对,14.2 竣工结算审核（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。,二、工程款结算方面的法律风险及应对,14.2 竣工结算审核（3）承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内提出异议，并由合同当事人按照专用合同条款约定的方式和程序进行复核，

15、或按照第20条争议解决约定处理。对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书，并按本款第（2）项完成付款。承包人逾期未提出异议的，视为认可发包人的审批结果。,二、工程款结算方面的法律风险及应对,3.各种情形下工程价款确认的规则（1）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称建筑工程司法解释）第十六条一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。,二、工程款结算方面的法律风险及应对,3.各种情形下工程价款确认的规则（2）第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”依固定价格结算，如确

16、实出现发包人和承包人之间利益重大失衡的情形，一方当事人在进场施工之日起一年内请求人民法院对相关合同条款以“显示公平”为由变更的有可能获得支持。另因发包人原因导致工程延期，也是承包方拒绝按固定价格结算的理由。,二、工程款结算方面的法律风险及应对,3.各种情形下工程价款确认的规则（3）工程竣工后，双方在工程结算书上签字、盖章予以确认的，以结算书上双方确认的价款作为工程价款，或承包人在工程竣工后提交决算报告，发包人对该报告进行审核，出具审核意见书后，承包人对该审核意见书予以认可的，视为双方就工程决算达成一致意见，可以作为承、发包双方结算工程款的依据。,二、工程款结算方面的法律风险及应对,3.各种情形

17、下工程价款确认的规则（4）发包人逾期不答复承包人的竣工结算文件，按竣工结算文件确定工程价款。这是指当事人在合同中约定了发包人审核竣工结算文件期限，如在该期限没有答复，则应视为认可结算文件，其前提是当事人在合同中有约定。,二、工程款结算方面的法律风险及应对,3.各种情形下工程价款确认的规则（5）合同对工程价款没有约定或约定不明时的工程价款结算问题。此类合同如无违反法律、行政法规禁止性规定情形的，仍应确认合同有效。在此基础上，应依据合同法第六十一、六十二条之规定的精神，由双方当事人在诉讼中协商补充工程造价及决算的约定；协商不成又无法采取其他结算方式结算工程款时，可依当事人申请委托工程造价审计部门对

18、工程款的数额予以鉴定。,二、工程款结算方面的法律风险及应对,3.各种情形下工程价款确认的规则（6）施工合同因承包人资质而无效时工程价款的确定问题。a.合同无效但工程竣工验收合格的处理。建设工程司法解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持”。,二、工程款结算方面的法律风险及应对,3.各种情形下工程价款确认的规则（6）施工合同因承包人资质而无效时工程价款的确定问题。b.合同无效且工程经验收不合格的处理。建设工程司法解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣

19、工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”,二、工程款结算方面的法律风险及应对,4.及时主张建设工程施工合同工程价款优先受偿权（1）局规定：不得放弃建设工程施工合同工程价款优先受偿权，如因业主方原因不得不放弃，应约定提供相应的担保。（2）合同法第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

20、,二、工程款结算方面的法律风险及应对,4.及时主张建设工程施工合同工程价款优先受偿权（2）最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复a.第一条.人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先权优于抵押权和其它债权。b.第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”c.第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。,三、分包商管理,1.法律规定（1）中华人民共和国建筑法第二十八条禁止承包

21、单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。,三、分包商管理,1.法律规定（1）中华人民共和国建筑法第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再

22、分包。,三、分包商管理,1.法律规定（3）中华人民共和国招标投标法第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。,三、分包商管理,1.法律规定（2）中华人民共和国合同法第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个

23、承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。,三、分包商管理,2.发包方指定分包商的管理（1）发包人需在指定分包人时，向承包人出具书面指定文件；（2）承包人对指定分包人一般负有管理义务，故

24、承包人应及时履行管理义务，并保留相关证据；（3）如分包商出现违约情形的，收集分包人违约的证据及及违约行为所造成的后果的证据，及时取得相关签证和确认；,三、分包商管理,2.发包方指定分包商的管理（4）对于指定分包人的违约行为，承包人没有过错的，承包人不承担责任，由发包人与指定分包人协商处理。指定分包人违约造成承包人损失的，可视为发包人对承包人违约，承包人有权要求发包人承担责任。,三、分包商管理,3.分包商施工资料管理。分包方施工资料不齐带来的隐患很大，一定要防止这种情况的出现。首先在与分包方的协议中，就分包方应收集、制作、提供的施工资料的种类、格式、期限、方式以及专职资料员等方面作出明确约定；其

25、次，项目负责人要加强对分包方施工资料的检查，资料不及时、不完备、不合格的，从工程款的拨付上进行限制。,案例 广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第1122号建设工程施工合同纠纷案,上诉人（原审原告）中建二局第三建筑工程有限公司，住所地：北京市丰台区海鹰路6号原30号楼。法定代表人陈学然。上诉人（原审原告）增城香江房地产有限公司，住所地：广州市增城新塘镇陈家林秀锦香江翡翠绿洲商业街A幢三楼。法定代表人翟美卿。上诉人（原审被告）广州中煤江南基础工程有限公司，住所地：广州市越秀区东风西路140号1002-1007单元。法定代表人穆勇。,案例 广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第11

26、22号建设工程施工合同纠纷案,香江公司将翡翠绿洲七期工程发包给中建二局建设施工，经双方协商一致，决定将该工程中的翡翠绿洲七期静压预应力管桩工程(以下简称涉案工程)分包给他人施工。2011年8月，香江公司就涉案工程公开招标，广州中煤江南基础工程有限公司（以下简称中煤公司）中标。同年9月9日，香江公司与中煤公司签订中标确认书。同年10月10日，香江公司、中建二局与中煤公司签订开工确认书，确认涉案工程在当日具备开工条件，中煤公司组织设备材料和人员进场施工；工程总工期61个日历天，中煤公司在2011年12月10日前按合同约定竣工。,案例 广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第1122号建设工程

27、施工合同纠纷案,2011年11月23日，中建二局(甲方)、中煤公司(乙方)、香江公司(丙方)三方签订翡翠绿洲七期静压预应力管桩工程合同(以下简称工程合同)，约定工程名称翡翠绿洲七期静压预应力管桩工程，工程地点广东增城新塘镇广园东锦绣香江翡翠绿洲内。约定涉案工程的计价方式为：按甲方、丙方确认的图纸实行综合单价包干，合同暂定总价为10739475元，竣工结算时工程量以实际发生的工程量为准，综合单价固定不变。,案例 广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第1122号建设工程施工合同纠纷案,约定合同总工期61个日历天(含节假日在内)，开工日期为2011年10月10日，竣工日期为2011年12月1

28、0日。上述约定的开工、竣工日期以甲乙丙三方共同签署的开工确认书为准。开工确认书须经甲乙丙三方加盖公章或合同专用章生效。若乙方未按照开工确认书确定的日期进场施工的，每逾期开工一日，应向甲方支付合同暂定总价的千分之一的违约金，逾期开工超过15日的，经丙方书面同意后，甲方有权解除合同。开工确认书作为工程合同的附件4列入合同中。对于工期变更，合同约定如因设计变更或不可抗力因素造成工期延期的，工期顺延。乙方应在工期顺延事项发生后3天内向甲方、丙方提出书面申请，并提供相应完整有效的证明资料，甲方、丙方对乙方的顺延理由没有异议的，三方在顺延事项发生后14日内签署工期变更补充协议，补充协议经三方签字盖章生效。

29、顺延事项发生后3日内乙方没有书面通知甲方、丙方的，顺延理由失效。,案例 广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第1122号建设工程施工合同纠纷案,对于合同解除，工程合同约定：“因乙方违约，甲方有权解除本合同时，乙方除本合同相关规定承担违约责任外，还应按照合同暂定总价的20%向甲方支付违约金。若违约金不足以弥补甲方、丙方损失的，乙方需承担相应的损失赔偿责任。甲方解除合同应在征得丙方书面同意后向乙方发解除合同通知书，自该通知书到达乙方之日起合同即告解除。”,案例 广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第1122号建设工程施工合同纠纷案,由于中煤公司没有按合同约定，动工建设工程合同中的涉

30、案工程。2011年12月28日，中建二局、香江公司委托某律师事务所向中煤公司发出律师函，以中煤公司违反工程合同的义务，已过竣工日期尚未动工，导致合同无法履行为由，通知中煤公司自律师函到达之日起，工程合同即告解除。该律师函已在2011年12月29日送达给中煤公司。中煤公司确认以上事实。并在收到律师函后，于2012年1月28日撤场。,案例 广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第1122号建设工程施工合同纠纷案,又查，2011年3月30日，香江公司取得工程名称为翡翠绿洲七期基坑支护及土石方工程的建筑工程施工许可证，编号为。2011年12月22日，香江公司取得工程名称为翡翠绿洲七期住宅(自编号

31、M型住宅6座13座；K型住宅4座8座；T型住宅4座10座、26座；地下车库6)的建筑工程施工许可证，编号为。中建二局、香江公司给确认涉案工程的少部分属于基坑支护工程，大部分则属于主体工程，即2011年12月22日取得的编号为的建筑工程施工许可证中的范围。,案例 广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第1122号建设工程施工合同纠纷案,2012年4月18日，中建二局、香江公司向原审法院提起本案诉讼，请法院判令：1、解除中建二局、香江公司与中煤公司签订的翡翠绿洲七期管桩施工合同；2、中煤公司支付违约金人民币2147895元(以合同的暂定总价20%计)；3、中煤公司承担本案诉讼费。,案例 广州

32、市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第1122号建设工程施工合同纠纷案,庭审中，中煤公司主张涉案工程在工程合同约定的工期内不具备开工条件，所以直到撤场未开工建设，但确认未向中建二局、香江公司提出过工期顺延的书面申请，只是口头申请。中建二局、香江公司否认曾收到中煤公司任何形式的顺延工期的申请。,案例 广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第1122号建设工程施工合同纠纷案,涉及到的法律问题合同约定的开工日期在合同签订之前，有无法律效力，有什么影响？原告要求解除合同，是否符合合同约定，能否得到法院支持？原告在约定的开工日期之后才取得施工许可证，对案件有何影响?被告能否据此要求延期？,案例

33、 广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第1122号建设工程施工合同纠纷案,法院认为：香江公司、中建二局与中煤公司是在招投标后双方自愿签订的工程合同，不违反法律法规强制性规定，为有效合同。中煤公司没有在工程合同中约定的工期内开工建设，导致合同无法履行。香江公司、中建二局要求中煤公司承担违约责任，合理合法，予以支持。,案例 广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第1122号建设工程施工合同纠纷案,中煤公司抗辩称香江公司在工程合同约定的工期内未取得施工许可证，故涉案工程在约定工期内不具备开工条件，中煤公司在约定工期内不开工不存在违约。香江公司作为建设单位负有领取施工许可证的法定义务，在

34、合同约定工期内未取得施工许可证存在过错。而中煤公司在明知涉案工程不具备开工条件的情况下，依旧与香江公司、中建二局签订开工确认书，确认在2011年10月10日涉案工程已具备开工条件的情况下，在2011年11月23日依旧签订工程合同，承诺在开工日期为2011年10月10日，竣工日期为2011年12月10日。且中煤公司一直没有因不具备开工条件向香江公司、中建二局提出过工期顺延的书面申请，造成工程延误。中煤公司对此亦存在过错。,案例 广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第1122号建设工程施工合同纠纷案,香江公司、中建二局对工程合同的解除均存在过错，按50%分责。根据过错原则，香江公司、中建二

35、局要求中煤公司按工程合同的暂定总价格20%向其支付违约金，即2147895元，该院按照中煤公司承担50%的责任，确定中煤公司应向香江公司、中建二局支付违约金10739475元。法院判决：一、中煤公司在本判决生效之日起十五日内支付解除合同的违约金10739475元给中建二局、香江公司；二、驳回中建二局、香江公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24090元，由中建二局、香江公司负担12045元，中煤公司负担12045元。,案例 广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第1122号建设工程施工合同纠纷案,首先，从施工许可证的取得审查来看，中华人民共和国建筑法第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应

36、当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，由此可知，建设工程施工许可证是建设单位进行工程施工的法律凭证，取得施工许可证是建设单位理应承担法定义务及协助义务。因此，本案中，香江公司作为建设单位应对其未能在合同约定的工期内取得施工许可证的行为承担过错责任。,案例 广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第1122号建设工程施工合同纠纷案,其次，从双方约定内容审查来看，双方合同约定：对于工期顺延的，中煤公司应在顺延事项发生后3天内向中建二局、香江公司提出书面申请，顺延事项发生后3日内中煤公司没有书面通知中建二局、香江公司的，顺延理由失效。由于双方当事人在

37、开工确认书中均确认案涉工程于2011年10月10日已具备开工条件，虽然该日香江公司尚未能办理施工许可证手续，领取施工许可证，但是，中煤公司在明知不符合开工条件且享有顺延工期权利的情况下，既不向中建二局、香江公司发出催告履行协助义务的通知亦不提出工期顺延的申请，反之却仍在工程合同中再次确认同意按照开工确认书确定的时间进场施工，因此，中煤公司的上述行为应视为其认可双方共同确认的开工日期，其理应对于逾期开工而导致的合同解除承担过错责任。,案例 广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第1122号建设工程施工合同纠纷案,启示签订合同的程序，注意保护我方权益，不能陷于被动状态。本案中，最初因业主（香

38、江公司）未按合同约定取得建设工程许可证，作为守约方（中煤公司），在对方未作出顺延工期的书面回应下，仍应按合同约定履行己方义务。合同相对方的违约行为并不能当然免除另一方的履约义务。作为中煤公司，在2012年11月23日正式签订合同时，应当对于工期延迟问题做一些安排。而非在未作出任何处理的情况下，不按时开工，又在相关争议未处理清楚后随意撤场。,案例 广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第1122号建设工程施工合同纠纷案,及时主张权利。在预计将发生纠纷，相互不配合，有可能被追责的情形下，要抓住对自己有利的方面，及时主张权利。如中煤公司应当预计到不可能按期完工的情形下，提出延期申请，发包方同意的，就签订书面协议；不同意的，就发出因对方未取得施工许可证导致无法施工的延期通知。书面形式的重要性。任何我方发出去的资料以及收到的资料都必须首先保证其有效性（内容完整有效、盖章、签收），其次要妥善保存，作为签证、索赔依据。,谢谢！,