建设工程合同风险管理实务及案例(下).ppt

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1、建设工程合同风险管理实务及案例（下）分包合同,目录页 CONTENTS PAGE,01 招标投标阶段,02 合同签订阶段,03 合同履行阶段,04 分包合同其他实务问题,Transition Page,过渡页,*,招投标文书不严谨的风险分析分包工程大包给个人施工风险分析,01 招标投标阶段,第一章 组织与组织管理,1.1 招投标管理招投标文书不严谨,（图2：海创案中标清单及合同清单）,【案例】武汉海创结算纠纷案,以主线预应力钢绞线为例，中标清单价为2200元/t，合同清单价为2030元/t,本案中，分包人投标书不规范、投标报价与合同单价不一致。,第一章 组织与组织管理,1.1 招投标管理招投标

2、文书不严谨,风险表现招标行为不规范，可能导致分包合同单价被分包人恶意推翻,【风险表现】1、分包合同风险：招标行为不规范，可能导致分包合同单价被分包人恶意推翻，我单位效益受损。2、行政处罚风险：责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。,【法条依据】中华人民共和国招投标法第四十六条，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第五十九条，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千

3、分之五以上千分之十以下的罚款。,第一章 组织与组织管理,1、规范招投标文件。（1）招标部门在编写的招标文件时需严格谨慎，与所要签订的合同内容保持一致，避免出现合同与招标文件实质性条款不一致的情况。（2）招标部门必须严格要求投标单位所递交的投标文件，样式规范，装订良好，盖章签字完善有效。,管理建议规范招投标文件，完善招投标程序,1.1 招投标管理招投标文书不严谨,2、确保中标人的投标文件与合同单价相一致。招标部门在确定中标单位后，可要求中标单位重新提供一份规范的投标文件，投标报价与合同单价相一致。作为证明公司遵守招投标法的关键证据，此份投标文件应由招标部门负责保管，其他投标文件，招标人负责回收，

4、统一处理。,第一章 组织与组织管理,3、完善招投标程序。（1）完善招投标签到手续，在签到中需明确招标时间、投标书内容、参标人员等内容。（2）招标部门在确定中标单位后，向中标单位发送中标通知书，以完善招投标程序，响应招投标法的规定和要求。,管理建议规范招投标文件，完善招投标程序,1.1 招投标管理招投标文书不严谨,第一章 组织与组织管理,1.2 招投标管理分包工程分包给个人,（图1：张树文案协议书）,【案例】张树文建设施工合同纠纷案 本案中，我单位与张树文个人签订了分包合同，该分包合同在法律上属于无效合同。,第一章 组织与组织管理,1.2 招投标管理分包工程分包给个人,风险表现分包人为个人，导致

5、分包合同无效，工程价款重新界定,【风险表现】1、分包合同风险：分包合同无效，分包工程确已施工完毕，分包人享有要求据实结算的权利。而据实结算往往会依据市场价或定额计价，这将导致我单位效益损失。2、行政处罚风险：没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。,【法条依据】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级。建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行

6、）第十三条，对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据建筑法第六十七条和建设工程质量管理条例第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。,第一章 组织与组织管理,1.2 招投标管理分包工程分包给个人,管理建议全面执行分包资质送审及合同评审，以有效规避合同无效的风险,Transition Page,过渡页,*,合同未加盖骑缝章风险分析,02 合同签订阶段,擅自对外出具承诺函风险分析,合同约定不明风险分析,第一章 组织与组织管理,2.1 分包合同管理合同未加盖骑缝章,风险表现合同未加盖骑缝章或者

7、骑缝章不完整，重要信息无法证明,【案例】海阳聚力案 本案中，封面有合同签订地，签订时间等重要信息，却没有盖章，导致合同约定的签订地管辖等无法适用。,【风险表现】合同未加盖合同骑缝章或骑缝章加盖不完整，若导致分供方就合同未加盖骑缝章的内容提出异议，我单位基本不能进行举证辩驳。,第一章 组织与组织管理,管理建议规范对分包单位骑缝章的加盖要求,2.1 分包合同管理合同未加盖骑缝章,1、业务部门应要求分供方加盖合同骑缝章，要求骑缝章必须加盖完整，应注意合同封面须盖章。,2、应重点核实分供方盖章后合同文本与定稿版合同文本的一致性，避免分供方替换、修改合同文本，以保证合同文本的准确性。,第一章 组织与组织

8、管理,（图：我单位出具的承诺函）,本案中，我单位项目部针对分包单位垫付给A的货款，出具支付承诺函，承诺欠付款项41.5万元，并承诺了还款期限。后因与A核实，分包单位没有将剩余11.5万货款未支付给A，因此我单位共支付分包单位30万元。,2.2 分包合同管理擅自对外出具承诺函,【案例】远通案,第一章 组织与组织管理,风险表现承诺构成认可，我单位需承担责任,2.2 分包合同管理擅自对外出具承诺函,（图：法院判决书）,法院判决我单位按照承诺函内容承担责任：支付未支付款项并承担逾期支付利息、诉讼费等费用。,第一章 组织与组织管理,管理建议严格规范对外函件管理，涉及重大权利义务变更的，应按程序报审,1、

9、加强项目管控，严禁对外出具承担义务的承诺函。,2、严格分供方支付流程，避免资金支付与项目实际情况相脱节。,2.2 分包合同管理擅自对外出具承诺函,3、处理分供方退场事务时，为降低风险，建议项目要求法务人员协助解决。,第一章 组织与组织管理,（图：分包拒付建管费的回函）,本案中，分包合同中对建管费的约定不明，最终结算时，分包单位拒绝支付建管费。,【案例】中电四公司案,2.3 分包合同管理合同约定不明,【风险表现】,我单位要求支付建管费用无支撑依据。,风险表现分包合同约定不明，发生纠纷时无支撑依据,第一章 组织与组织管理,管理建议加强合同文本管理,1、分包合同应使用我方合同示范文本，因特殊情况，不

10、能使用的，应经合同评审后方可签订。,2、明确合同具体条款，避免因约定不明发生争议。,2.3 分包合同管理合同约定不明,Transition Page,过渡页,*,实际施工人代为求偿风险分析,结算办理存在瑕疵风险分析,03 分包履约管理,安全管理不到位风险分析,物资验收检验管理不规范风险分析,第一章 组织与组织管理,【案例】郭忠宝案,3.1 分包履约管理工程款支付不到位造成实际施工人代为求偿,本案中，分包单位将承包工程部分分包给个人龙某，郭某为龙某雇佣的工人。后郭某以工资未付为由起诉龙克云、分包单位及我单位。,（图：起诉状）,第一章 组织与组织管理,风险表现我单位在未支付工程款范围内，与分包单位

11、承担连带责任,（图：法院判决书）,3.1 分包履约管理工程款支付不到位造成实际施工人代为求偿,【法条依据】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第26条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。,【风险表现】我单位作为总承包方，在未支付工程款范围内，存在与分包单位对施工人承担连带责任的风险。,第一章 组织与组织管理,管理建议足额支付工程款，并加强对工人工资支付的监督,1、要按照合同约定及时、足额履行我单位的付

12、款义务，避免因我单位工程款支付不到位而承担责任。,2、要加强分包队伍的班组管理，不能将工程分包后，就对分包单位的班组组成及工资支付情况不闻不问，一分了之。,3.1 分包履约管理工程款支付不到位造成实际施工人代为求偿,第一章 组织与组织管理,3.2 分包履约管理分包结算存在瑕疵,风险表现之一过程结算，分包单位未加盖公章或签字人无授权,【案例】张树文建设施工合同纠纷案件 本案中，我单位与分包单位的结算书，分包单位未签字盖章。,【风险表现】结算书分包方未加盖公章且签字人未获得有效授权或记载内容不明确。结算书在法律形式上存在重大缺陷，分包人的工程价款不能锁定，造成不必要的结算纠纷。,（图：分包结算单）

13、,第一章 组织与组织管理,3.2 分包履约管理分包结算存在瑕疵,风险表现之二终期结算未及时办理,【案例】张树文案及武汉海创案 本案中，分包终期结算未办理，发生诉讼后，分包工程价款无法锁定。,【风险表现】分包终期结算如不能及时办理，将给分包工程量的准确核定带来困难，一旦分包人的某些诉求不能获得满足，将很可能利用终期结算未办理之机，导致不必要的分包价款纠纷。诉讼中，因分包工程价款未锁定，第三方鉴定在所难免，将给公司带来效益损失。,（图：鉴定报告）,第一章 组织与组织管理,管理建议及时办理结算，并确保结算书的合法有效性,3.2 分包履约管理分包结算存在瑕疵,1、确保分包结算书的形式有效，内容清楚、明

14、了。,2、及时催促分包人办理过程及终期结算，并形成书面函件。,第一章 组织与组织管理,【案例】刘连生案,本案中，刘某系分包单位工人，在楼梯口跌落至二级伤残，其提供证据中我单位未在电梯口采取相应的安全防护措施。,（图：判决书）,3.3 分包履约管理分包安全管理不到位,本案判决责任承担：刘某个人承担20%，其雇主承担20%，中建三局承担60%。,第一章 组织与组织管理,3.3 分包履约管理分包安全管理不到位,风险表现 总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任,问题表现及后果,未留分包方加盖公章的营业执照资质证书、安全生产许可证复印件,涉案受伤人员未接受安全交底；安全交底记录签字为代签。

15、,项目发放安全帽、安全绳等，没有要求队伍或工人签收。,分包不配合，我单位证明合法分包困难。,我单位欲证明尽到了安全交底，但无法拿出证据，或拿出的证据为无效证据，承担了举证不利的后果。,我单位欲证明尽到了提供安全保障用具和设施的义务，但无法拿出证据，承担了举证不利的后果。,第一章 组织与组织管理,管理建议加强分包单位安全管理，注重有效资料留存,3.3 分包履约管理分包安全管理不到位,3、规范安全保证设施的设置和发放签收。,1、妥善留存分包单位加盖红章的资质资料。,2、规范交底，尤其是新进场工人，安全交底覆盖面务必达到100%，并要求被交底本人签字。,【法条依据】建设工程安全生产管理条例第24条，

16、总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。,第一章 组织与组织管理,【案例】宝星灯饰案,本案中，货物不合格，但收货单、物资检验报告却无显示，甚至显示为“合格”。业主多次发函要求我单位限时整改。,（图：业主整改通知单）,3.4 分包履约管理分包物资验收检验管理不规范风险分析,【风险表现】该物资质量不合格，我单位需按业主要求整改，并承担相应费用及责任。但分包单位物资验收检验单内，我单位签字显示分包单位提供物资合格，导致我单位无法向其追究责任。,风险表现验收或检验资料签字与实际不符，发

17、生纠纷时无法举证,第一章 组织与组织管理,管理建议加强分包物资验收管理,1、不合格的产品要求退货处理，不予收货。,2、规范验收单和检验报告的填写与制作。,【法条依据】中华人民共和国民事诉讼法第64条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。,3.4 分包履约管理分包物资验收检验管理不规范风险分析,Transition Page,过渡页,*,04 分包合同其他常见问题,1、队伍没有资质会有什么后果？2、队伍现场负责没有授权委托书行不行？3、公司为什么不允许委托付款？4、分包合同暂定量会引起什么问题？5、固定总价合同会引起什么问题？6、关于分包拒绝签收项目函件怎么办？7、怎样把队伍的罚款执行下去？

18、,第一章 组织与组织管理,04 分包合同常见问题,1、关于队伍的资质问题。,建筑业企业资质等级标准（建市2014159号）施工总承包企业资质（12项）、专业分包企业资质（36项）、劳务分包企业不分等级建设工程质量管理条例 第七十八条 本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；资格审查5大证：营业执照、税务登记证、组织机构代码证、安全生产许可证、资质证书。,第一章 组织与组织管理,04 分包合同常见问题,2、队伍现场负责没有授权委托书。,问题：现场负责人没有授权书。结算单、领料单、调拨单签字的人，与授权书不一致。结算单没有队伍盖章。风险：签字无

19、效，单子结算无效，影响对内成本锁定。解决：1、合同中附件。2.施工过程中调整。,第一章 组织与组织管理,04 分包合同常见问题,3、关于委托付款问题。,合同法 第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。风险：分包出具的通知真假难辨，容易发生纠纷。解决：原则上杜绝委托付款。条件：1、书面声明。2、法定代表人亲自签字、盖章。,第一章 组织与组织管理,04 分包合同常见问题,4、关于分包合同暂定量问题。,问题：合同暂定量较大，而队伍实际施工少。风险：合同工作内容减少，分包要求补偿，容易发生纠纷。解决：1、

20、尽量精确计算工程量，不要为了吸引队伍而虚高工程量。2、完善合同，明确因设计变更等原因导致的工程量减少，队伍不得进行索赔。,第一章 组织与组织管理,04 分包合同常见问题,5、关于固定总价问题。,问题：与分包签订固定总价合同后，由于涉及变更或深化涉及导致工程量减小，总包单位拒绝按固定总价付款。分析：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。风险：合同总价高，而实际发生少，容易发生纠纷。解决：谨慎签订固定总价合同；明确固定总价的范围和调整方式。,第一章 组织与组织管理,04 分包合同常见问题,6、关于分包拒绝签收文件怎么办？,问题：分包拒绝签收文件解决：1、合同完善。合同中约定电子邮箱和送达方式。2、现场管理：设置公示栏、曝光栏等。,第一章 组织与组织管理,04 分包合同常见问题,7、怎样把队伍的罚款执行下去？,问题：罚款单没有队伍签字；罚款数额依据不足，动辄几千元甚至上万元。风险：扣罚困难，形同虚设，容易发生纠纷。解决：1、合理设置并明确罚款数额和对应行为，进行公示或双方签字确认。2、留下过程照片等事实依据。,