员工离职管理的法律风险防范与成本控.ppt

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1、1,员工离职管理的法律风险防范与成本控制,石先广 律师上海律师协会劳动法律委员会 委员上海市知识产权园法律顾问团 成员,2,课程内容,员工离职管理中的风险防范 员工离职管理中各类补偿的计发员工离职文本的制作,3,一、员工离职管理概览 二、协商解除劳动合同的操作 三、过失性解除劳动合同的操作 四、非过失性解除劳动合同的操作 五、经济性裁员的操作 六、解除劳动合同限制的规定及例外 七、员工辞职的法律规定 八、劳动合同终止的操作 九、劳动合同终止的限制,第一部分 员工离职管理的风险防范,4,一、离职管理概览,员工离职阶段的特点离职概念的区分员工离职情形员工离职类型的选择,5,1.员工离职阶段的特点,

2、离职是用人单位和劳动者结束劳动关系的最终阶段，也是劳动争议的高发敏感时期。劳动合同履行期间各种隐藏的矛盾会在离职阶段集中出现。法律对用人单位解除、终止劳动合同做了严格的条件限定，用人单位应提前做好准备。,6,2.离职概念区分,解除开除除名辞职辞退自动离职终止,7,案例,甲单位招聘乙为其员工，双方签订两年劳动合同到2008年12月30日止。2008年12月15日单位人事专员通知乙称：你的劳动合同到月底到期，单位不准备续签劳动合同。从明天起你不要到单位来了，这个月的工资今天就发给你，退工手续也同时办理完。随后，人事专员结清了乙的当月工资，并办理了退工手续。退工单注明：1、进单位日期为2005年7月

3、1日，退工日期为2008年12月16日；2、退工原因为“合同解除”；3、退工单开具的日期为2008年12月15日。请问有什么风险？企业应如何避免此类风险？,8,3.员工离职的类型概览,（第38条）,9,4、员工离职类型的选择,优先使用：终止、协商解除、引导员工自愿离职有条件使用：过失性解除、非过失性解除慎 用：经济性裁员,10,二、协商解除劳动合同的操作,法律规定 优点关键风险防范,11,1.协商解除劳动合同的法律规定,劳动合同法第36条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。劳动合同法第46条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳

4、动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；。,12,2.协商解除劳动合同的优点,适用范围广法律风险小解除成本低解除时间快社会影响好,13,3.协商解除劳动合同的关键谁先提出,王小姐是某公司行政部门的一名员工，与公司签订了5年期限的劳动合同。但在劳动合同履行期间，王小姐所在的公司因经营管理不善和激烈的市场竞争而陷入了经营困难的状况。为摆脱困境，公司决定采取减人增效的办法，提出了协商解除劳动合同的方案。方案规定：员工在方案公布后7天内书面同意与公司协商解除劳动合同的，公司在法定经济补偿金之外再给予额外奖励金。方案公布后，王小姐对是否接受该方案解除劳动合同犹豫不决。10天后，王小姐终于决

5、定与公司协商解除劳动合同，于是即向公司递交了协商解除劳动合同的书面意见书，并要求公司按规定支付法定经济补偿金和额外奖励金。公司接受王小姐的解除劳动合同的意见书后，同意与王小姐协商解除劳动合同，但不同意支付经济补偿金和额外奖励金。王小姐遂将争议提交到劳动争议仲裁委员会。请问，公司的做法是否正确？,14,4.风险防范,主体适格 内容合法签署协议,15,三、用人单位过失性解除劳动合同,16,案例,2008年1月1日，小王入职A公司，公司领导在入职登记表上批注试用期为3个月并口头告知小王，4月3日公司口头告知小王，因其表现一般，公司决定延长试用期3个月。7月5日，公司对小王作出转正考核评估，认为小王不

6、胜任工作，便对小王书面作出基于不胜任工作立即解雇。请问：1、该公司存在哪些违法行为？2、作为HR，你会怎样做？3、小王可以主张哪些合法权益？,17,某公司一直以来禁止员工酒后上岗，并且在规章制度中明确将“酒后上岗”列为禁止的行为。后来，该公司员工小王中午下班后，和几个朋友吃饭饮酒，下午来公司上班，公司发现后遂以小王严重违纪为由解除劳动合同。理由是公司的规章制度中规定，酒后上岗属于禁止的行为。请问公司能否以严重违纪为由解除劳动合同？,案例,18,严重违纪解除劳动合同的操作,必须有合法有效的规章制度必有对“严重违纪”作出明确界定必须有“严重违纪”的相关证据,19,合法有效规章制度的法律要求,20,

7、案例一,秦某为某电器公司的大区销售经理。2007年以来因公司总经理一职变动频繁，内部管理比较混乱。2007年11月接连发生了三起因秦某作为大区销售经理领导不善，导致客户投诉累及公司赔款，公司为此蒙受了5万元的经济损失。为此，现任总经理便以“严重失职、给公司造成严重经济损失”为由解除了与秦某的劳动合同。秦某不服，诉至劳动仲裁委，辩称公司对其作为大区销售经理的职位没有明确具体的岗位职责要求，且公司多头领导，管理混乱，不能认定2007年11月的三起事件是因自己“严重失职”而给公司造成严重经济损失的，要求该公司支付其赔偿金。经审理，劳动争议仲裁委员会支持秦某的申诉。,21,案例二,某采购员根据公司安排

8、，要在一星期内采购回一批木板，接到通知后该采购员当天就报了一个价格给公司领导批，接着第三天就把木板拉回公司。在付款时公司领导对进货价格产生疑问，经调查，该采购员提供的价格高于市场价的一倍以上，经公司出面与供货商协商，供货商同意按市场价付款，避免了公司的损失，接着公司以“严重失职”解除了该采购员的劳动合同。理由是，公司内部对采购员的职责有规定，核心就是要“货比三家”，而该采购员仅提供了一家的供货价格，且是舍近而求远报价。请问，公司能否以“重大损害为由”与之解除劳动合同？,22,重大损害解除劳动合同的操作,要有完善的岗位职责体系，这是明确界定严重失职与否的重要前提；在企业规章制度中对“重大损害”的

9、标准进行界定，这是判断损失是否为重大损害的重要依据。注意证据的收据和固定工作，这是争议处理的关键。,23,四、用人单位非过失性解除劳动合同,24,上海关于医疗期的规定,医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得因此解除劳动合同的期限。医疗期=n+224（月）（n：代表劳动者在本单位的工作年限）劳动者经劳动能力鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月。下列情形中关于医疗期的约定长于上述规定的，从其约定：A.集体合同对医疗期有特别约定的；B.劳动合同对医疗

10、期有特别约定的；C.用人单位内部规章制度对医疗期有特别规定的。,上海市人民政府关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定（沪府发（2002）16号）,25,上海关于医疗期计算的规定,根据沪劳保关发（2002）28号文件精神，医疗期按劳动者在本单位的工作年限设置，劳动者在本单位工作期间累计病休时间超过按规定享受的医疗期，用人单位可以依法与其解除劳动合同。即，医疗期直接按照累计病休时间计算即可。,根据沪劳关发（1998）16号文件精神，医疗期中“月”按本市规定的月工作时间计算，即不包括休息日和法定节假日。因此，按照目前最新的规定，每月的工作时间应改为20.83天。,26,

11、解除病患员工劳动合同流程,27,解除不能胜任工作员工劳动合同的要求,单位要证明劳动者不能胜任工作 如何证明劳动者不能胜任工作？对劳动劳动者进行培训或者调岗是培训还是调岗？再次证明劳动者不能胜任工作 如何再次证明劳动合同者不能胜任工作？,28,利用不能胜任工作解除合同的操作,岗位职责、工作要求要有据可查。不能胜任工作事先有界定。重视“管理书面化”工作，对工作表现不佳的员工必须有书面的“绩效辅导或改善计划”，该工作可由人力资源部会同部门经理完成。,29,解除不能胜任工作员工的劳动合同流程,30,3.客观条件发生重大变化解除合同的操作,合同订立时所依据的客观情况发生重大变化客观条件发生重大变化导致合

12、同无法履行双方就变更合同进行协商，但无法达成一致意见,何谓客观条件发生重大变化？部门撤销合并是否属于？企业整体搬迁是否属于？,31,客观条件发生重大变化解除合同流程,32,四、经济性裁员的法律要求,33,五、用人单位不得解除劳动合同及例外,34,案例一,王小姐在一家服装厂工作，劳动合同期限签至2009年12月31日，工作内容是，裁剪工作。2008年年初，王小姐怀孕了，定期要去做产前检查。有一天，服装厂人力资源部经理找到王小姐并告诉她，服装厂要提前与其解除劳动合同，理由是王小姐的技术水平不能胜任裁剪工作。请问服装厂即便能证明王小姐不能胜任工作，能否以此为由解除劳动合同？,35,案例二,何小姐大学

13、毕业后，进入了某公司，后来，她觉得工作压力大，便萌生了想换家单位的想法。但离终止劳动合同还有半年的时间，因此何小姐想还是等到合同到期终止吧。不久，公司找何小姐谈话，与其协商，因近来公司经营情况的变化，想与何小姐提前解除劳动关系，并按规定支付给何小姐经济补偿金。何小姐觉得这正是个好机会，于是双方谈妥条件后，签订了解除劳动协议书。在办理完相关手续后何小姐便离开了公司。一周后，何小姐到医院检查发现自己怀孕了。他推算是在劳动合同解除之前的事，于是何小姐将公司告上仲裁庭，要求恢复劳动关系。请问是否需要恢复劳动关系？,36,案例三,某外贸公司招聘许小姐为日语翻译，在试用期时发现她的口语水平较差，与公司要求

14、（录用条件）相距甚远。然而公司向她提出解除合同时，许小姐却表示自己已经怀孕，并出示了医院的相关证明，公司不能辞退她。请问公司能否与许小姐解除劳动合同？,37,案例四,曾小姐因公司经营业务的调整，就工作岗位变动问题多次与公司领导协商，均未能达成一致。曾小姐对此表示不满，后在没有办理任何请假手续的情况下，连续几天不到公司上班，公司人事部多次电话通知曾小姐到单位，并警告如果连续7日不请假又不到公司上班，公司将按照员工手册中的规定解除与其的劳动合同。曾小姐在电话里向公司表明，自己已怀孕2个月，有医院的诊断证明书。但之后曾小姐既未向公司提交医院的建议休息证明书，也未到公司上班。在曾小姐连续7日未到公司上

15、班后，公司以其严重违反劳动纪律为由，按照本单位的规章制度解除了与曾小姐的劳动合同。请问公司能否解除劳动合同？,38,用人单位不得解除及例外规定适用规则,劳动合同法第36条、39条具备 劳动合同法第42条的情形出现,优先适用第36、39条（可以解除合同）,劳动合同法第40条、41条具备劳动合同法第42条的情形出现,优先适用第42条（不可解除合同）,39,六、劳动者解除劳动合同的法律规定,保障基本辞职减少限制辞职扩大推定解雇违法辞职责任,40,保障基本辞职,41,减少限制辞职,招用劳动者不得收取押金劳动合同不能随意设定违约金劳动者离职不能扣押证件、档案、物品,42,扩大推定解雇,43,上海对推定解

16、雇适用的最新意见,用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。其他情形劳动者主张推定解雇的，应当遵循合法、合理、公平的原则，参照以上精神办理。,44,避免推定解雇的措施,规章制度进行合法性审查依法缴纳社会保险调整工资构成，固定工资+浮动工资工资支付日期约定弹性化,45,违法辞职责任,劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。,46

17、,七、劳动合同终止的法律规定,47,八、劳动合同终止限制的情形,48,第二部分 员工离职各类补偿管理,一、代通知金二、经济补偿金三、违约金四、赔偿金五、一次性工伤医疗补助费和伤残就业补助金六、医疗补助费 七、带薪年休假补偿金,49,一、代通知金,代通知金的适用情形 用人单位依据劳动合同法第40条解除劳动合同，未提前30日以书面形式通知劳动者本人的，需要支付1个月工资的代通知金。代通知金的标准 实施条例第20条 用人单位依照劳动合同法第40条，选择额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照劳动者上1个月的工资标准确定。代通知金支付对象 企业支付给劳动者,50,上海关于代通知

18、金适用的最新规定,代通知金的适用范围 用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。代通知金的支付标准 上个月的工资标准，应当是劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者个月的平均工资确认。,51,二、经济补偿金,新旧法律关于经济补偿金的计算的差异上海关于经济补偿金分段计算的最新规定经济补偿金计发的时间,52,1、新旧法律关于经济补偿金计算的差异（1）,新法关于经济补偿金的计算（根据工资基数封顶）,53,1、新旧法律关于经济补偿金计算的差异（2）,旧法关于经济补偿金的计算（根据解雇类型封顶）,54,2、

19、上海关于经济补偿金分段计算的最新规定-新旧法律均需要支付经济补偿,新老封顶均未遇到 经济补偿金=本人平均工资 本单位工作年限老封顶遇到新封顶未遇到 经济补偿金=本人平均工资 前的不超过12个月 本人平均工资 后的本单位工作年限老封顶未遇到新封顶遇到 经济补偿金=本人平均工资 前的本单位工作年限 三倍平均工资 后的不超过12个月新老封顶均遇到 经济补偿金=本人平均工资 前的不超过12个月 三倍平均工资 后的不超过12个月,55,2、上海关于经济补偿金分段计算的最新规定-新法需要，旧法不需要经济补偿,低收入者的经济补偿金=本人平均工资 后的本单位工作年限 高收入者的经济补偿金=三倍平均工资 后的工

20、作年限（12）,56,3.经济补偿金的支付时间,劳动合同法第50条，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。,57,三、违约金,违约金概述 违约金的设定条件 违约金的计算,58,1.违约金概述,民商法领域的违约金意思自治原则劳动法领域的违约金法律限制原则,59,2.违约金的设定条件,单位可为员工设定违约金的情形仅限于两种（1）员工违反服务期约定的。而用人单位可以设定服务期的情形只限于一种情形，即用人单位提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训。（2）员工违反竞业限制规定的，用人单位可以设定违约金。单位为自己设定违约金的情形法律不禁止,60,3.违约金的计算

21、因出资培训设定的违约金，员工违约的，按照等额递减原则，确定违约金。因竞业限制而设定的违约金，员工违约的，违约金由双方事先约定。单位为自己设定违约金的，按照约定处理。,违约金=（培训费约定的服务年限）未履行服务年限注：培训费，是指单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。,61,四、赔偿金,赔偿金的概述 单位违法解雇的赔偿金上海关于违法解雇与赔偿的最新规定 员工违法解除劳动合同的赔偿金,62,1.赔偿金概述,在民事法律领域，赔偿金是填补性质的。在劳动合同法下，用人单位向劳动者支付赔偿金不以损失为限，很多情况下，用人单位支

22、付劳动者赔偿金是双倍的。惩罚性在劳动合同法下，劳动者向用人单位支付赔偿金以用人单位的损失为限。填补性质,63,2.单位违法解雇的赔偿金,违法解除、终止劳动合同的，2倍经济补偿金。实施条例第27条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。,64,3.上海关于违法解雇与赔偿的最新规定,用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同，属于违法解雇。依法已经具备解除或者终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于违法解雇。根据劳动合同法实施条例第25条的规定，用人单位违反

23、劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前12个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资3倍的，根据劳动合同法第87条规定，应当按照第47条第2款规定的经济补偿标准计算。,65,案例,谢先生1995年6月进入上海西门子移动通信有限公司担任销售工作，2003年10月担任西门子(中国)有限公司安徽省总经理，今年4月18日，他被公司无理由解雇。今年6月，谢先生向浦东劳动争议仲裁院申诉，要求恢复与西门子的劳动关系，遭到西门子方面的拒绝。随后，谢先生向西门子提出300万元的补偿要求。经调解，双方最终就补偿135万元达

24、成一致。,66,案例,索女士于1987年7月进入上海市某光缆公司。先后担任公司的财务副经理和经理。最后一份劳动合同的到期日至2009年1月1日。2008年6月19日，索女士接到公司的书面通知，称因她与公司各部门之间无法和谐配合，基于公司全局管理的考虑，决定于2008年6月30日与她解除劳动合同。而之前一年，索女士的月平均应得工资为人民币32678.14元。无奈之下，索女士劳动争议仲裁机构申请仲裁。但收到裁决后，索女士和公司均不服裁决，向法院提起诉讼。法院经审理后认为，用人单位提前解除劳动合同的，应符合劳动合同法的相关规定，若用人单位不符合法律规定的情形违法解除劳动合同的，则应当向劳动者支付赔偿

25、金。现公司解除劳动合同的理由为索女士“与公司各部门之间无法和谐配合”，但该理由并非提前解除劳动合同的法定理由。故公司解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同。遂判决，该光缆公司支付索女士违法解除劳动合同的赔偿金人民币792951.36元。,67,4.员工违法解除劳动合同的赔偿金,劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。,68,五、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金,适用情形工伤保险条例级的工伤职工，本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。级的工伤职工，劳动合同期满

26、终止，或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。计算标准一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准由各省级政府规定。,69,上海市一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准,1、“两金”标准中的月工资的含义，按单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计发。2、因工伤人员退休或者死亡使劳动关系终止的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。,注,“两金”合计：5级=30个月 6级=25个月 7级=20个月 8级=15个月 9级=10个月 10级=5个月,70,六、医疗补助费,支付情形 A、解除劳动合同。支付条件是：a.医疗期届满；b.经劳动鉴定委员会

27、确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作。B、终止劳动合同。支付条件是：a.医疗期满或者医疗终结；b.被劳动鉴定委员会鉴定为510级的。支付标准 一般疾病：医疗补助费=6个月工资 重病：医疗补助费=9个月工资 绝症：医疗补助费=12个月工资 月工资的含义 解除、终止合同前12个月员工月平均工资，实际履行不满12个月的，按照实际履行期间月平均工资，不得低于最低工资标准。,71,七、带薪年休假补偿金,带薪年休假的休假条件连续工作12个月以上带薪年休假的天数计算 离职员工年休假的折算（当年度在本单位已过日历天数365天）职工本人全年应当享受的年休假天数当年度已安排年休假天数。未安排年休假

28、的补偿日工资=（前12个月剔除加班工资后的月平均工资21.75）2,72,第三部分 离职文本制作的法律风险防范,一、离职文本的类型二、离职文本的作用三、离职文本的制作四、离职文本的送达,73,一、离职文本的类型,离职文本是劳动关系当事人就离职事宜制作的法律文件离职文本的类型与离职的类型有直接的联系,74,二、离职文本的作用,区分离职类型的依据处理劳动争议的证据劳动争议时效起算的依据,75,案例,小刘在某公司工作5年多，2008年3月，小刘发现与公司的劳动合同将于3个月后届满，同时得知公司将无意与他续签劳动合同。于是，小刘便与该月口头向公司提出辞职，并于一个月后正式离职。小刘离职后，公司按规定为

29、其办理了离职手续。不久，公司突然收到劳动仲裁委员会的开庭通知。原来，小刘以公司无故辞退他为由，要求支付赔偿金。小刘拿出公司开给其的退工证明为证据，公司却拿不出小刘的辞职证明，也无法对退工证明进行有效解释。请问，该案的结果如何？,76,法条链接,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第1条第2项规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。,77,三、离职文本的制作,解除劳动合同协议书的制作要点解除劳动合同通知书的制作要点 解除劳动合同确认书的制作要点 终止劳动合同通知书的制作要点

30、,78,解除劳动合同协议书的制作要点,应明确由哪方提出可以不必说明解除理由应当明确解除时间应当明确经济补偿金数额及支付时间,79,解除劳动合同通知书的制作要点,应当说明解除的理由应当明确解除的时间可以说明基本事实，但须是有证据可以证明的事实 不必过为详细，但应当文义清楚，无歧义,80,解除劳动合同确认书的制作要点,应当明确劳动者提出辞职的时间应当明确解除的时间应当明确单位是否支付经济补偿金,81,终止劳动合同通知书的制作要点,应明确终止的理由。应明确终止的时间。,82,四、离职文本送达,送达的含义送达的重要性送达的方式,83,离职文本的送达方式,直接送达：直接交给受送达员工或他的成年家属、代收人。留置送达：拒绝签收的，其他证人在场留放在受送达人住所。邮寄送达：通过邮局以挂号信或快递的方式。公告送达：受送达人下落不明或采取上述方法均无法送达时，而将需送达的诉讼文书的主要内容予以公告。,