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1、法的本体,2,第 编,目录 CONTENTS,第四章 法的概念,在与人类社会有关的问题中,没有几个像“什么是法律”这个问题一样,如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。哈特法律的概念 法学者们还在为法下定义。康德纯粹理性批判,为什么要下定义:“作为一种文字上的启示:定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说,它主要是标明界限或使一种事物和其他事物区分开来的标志。哈特法律的概念第14页。为什么给法下定义这么困难?哈特给出的理由:一是归类的例外性;二是边际情况的存在。那么什么是“法”呢?这个问题很复杂?,第一节:“法”概念的语义分析,一、古今汉语中的“法
2、”、“法律“说文解字一书的解释:“灋,刑也。平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去。”说明:(1)“法”“刑”通用。(2)“平之如水,从水”,一般解为法具有公平与正义的意思,代表公正;驱逐。(3)“廌,所以触不直者去之,从去。”法有“明断曲直”之意。刑、法、律是相通的。,廌,獬豸上古传说之神兽,额生一角,非羊非牛,非马非鹿。故称独角兽。被颂为公平正义的象征。异物志记载,他秉性直善,能分是非,判曲直,辨善恶忠奸。见斗,即以角触不直者;闻争,即以口咬曲理者;发现奸邪吏员,使用角将其抵死,然后吃入腹中,令枉法者不寒而栗。,二、西文中的“法”、“法律”及相关概念(1)在拉丁语中,Jus和Lex分别
3、代表了两种意义上的法。Jus是抽象意义上的法和权利,兼有正义、公平的道德意蕴;而Lex则是一个经验范围内的概念,原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律。(2)西方学者有两种称谓:所谓“客观法”指抽象的、不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范。所谓“主观法”则指属于主体的并需通过主体的活动而实现的合法权利。(3)法和法律的二元化。,1、非马克思主义关于法的概念的争论(法与道德的关系)(1)从立法者的角度来阐释法的概念,认为法是某种意志或命令。英国哲学家霍布斯说:“法是国家对人民的命令,用口头说明,或用书面文字,或用其他方法所表示的规则或意志,用以辨别是非、指示从违。
4、”(2)从司法者的角度来阐释法的概念,认为法是法官的判决。美国法学家弗兰克提出:就任何具体而言,法或者是实际的法,即关于这一情况的一个过去的判决;或者是大概的法,即关于一个未来判决的预测。美国法学家格雷说,法只是指法院在其判决中所规定的东西,法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。当法院作出判决时,真正的法才被创造出来。,三、学术意义上“法”的概念,(3)从守法者的角度来阐释法的概念,认为法是约束行为的规范。美国法律人类学家霍贝尔认为,法律是这样一种社会规范,即如果有人对它置之不理或违犯,拥有社会承认的权力的个人或集团就会以使用武力相威胁或实际使用武力。(4)从法的作用的角度来阐释法的概
5、念,着重说明法的工具性。美国法学家庞德说:“我把法理解为发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。”(5)从其他角度来阐释法的概念,如认为法是理性。例如古罗马思想家西塞罗说:“法就是最高的理性,并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。当这种最高的理性,在人类理智中稳固地确定和充分地发展了的时候,就是法。”,(1)争论双方的基本观点:依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张,我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场,即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。法实证主义者(分析法学派):主
6、张在定义法的概念时,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离的。具体来说,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令什么与正义要求什么之间,在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间,不存在概念上的必然联系。他们认为恶法亦法,他们并不要求法律符合道德的要求。他们关注两个方面,第一,权威性制定。第二,社会实效。非实证主义者(自然法学派):主张在定义法的概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互联结的。他们认为恶法非法,强调法律一定要符合道德的要求。结论:法的概念争论的中心问题是关于法与道德的关系问题。,(2)争论双方在定义法的概念时的具体不同:法实证主义者他们以权威性制定和社会实效性两个要素
7、中一个或者结合两个来定义法的概念。法实证主义者关于法的概念的定义主要分为以下两大类:A、以社会实效性为首要定义要素的法的概念,其主要代表是法社会学、法现实主义;注意所谓首要定义要素,意味着该要素是主要的定义要素,但并不绝对排除另一类定义要素的辅助、补充作用。B、以权威性制定为首要定义要素的法的概念,其主要代表是分析主义法学,如奥斯丁、哈特(英国新分析法学派)和凯尔森(奥地利法学家)。,非实证主义者 他们以内容正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。非实证主义者关于法的概念的定义主要分为以下两大类:A、以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素,其代表是传统的自然法理论;B、以内容正确性与权威性制定
8、、社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素,其代表是超越自然法与法实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论,例如阿克列西。,马克思和恩格斯在德意志意识形态:在一定的物质生产关系中“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外,他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。”“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现,就是法律。”列宁:“法律是什么呢?法律是统治阶级意志的表现。”,2、马克思主义的法的定义,马克思主义的法的定义:法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的,反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志,以权利义务为内容,以确认、保护
9、和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。,这个定义告诉了我们什么?(讨论),江西省铜鼓县人民法院“巡回法庭”,坚持常年巡回在大山深处,主动走村入户调解纠纷,就地审理案件,既化解矛盾,又宣传法律,深受群众欢迎。2009年2月17日,该院法官翻山越岭到该县边远偏僻的大段镇公益村,审理一起赡养纠纷案件。,马克思主义认为,本质是事物的内在联系,是决定客观事物存在的根据;现象则是事物的外在表现和外部联系,是本质的表现形式。本质与现象相区别是马克思主义认识论的一个重大问题。法的现象是指能够通过经验、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和,是直观的感性对象法本身;法的本质则是深藏于
10、法的现象背后以至凭借直观的方式无法把握的法的内在联系,是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。在认识法的本质时,必须首先揭示法的现象。其次,法学研究又不能仅仅停留在现象阶段(尽管现象本身同样具有研究价值),而是必须揭示法的本质。,第二节:法的本质,国家性,阶级性,物质制约性,法的本质,(一)国家性/正式性(国家意志性)形成方式:法总是权力机关按照一定的权限和程序制定或者认可的。实施方式:法总是依靠正式的权力机制保证实现的。包括军队、宪兵、警察、法院、监狱等。表现形式:法一般是以官方文件的方式加以公布的。,来源:百度百科,案例交通“蛀虫”卢万里案 1998年6月至2002
11、年1月,卢万里利用担任贵州省交通厅厅长、贵州高速公路开发总公司总经理的职务便利为他人谋利,先后多次索取、收受他人款、物,折合人民币达2559万余元,而且有价值2651万元的财产不能说明合法来源。2002年 1月下旬,卢万里化名“张唯良”,使用虚假身份资料骗取护照,经香港出逃国外,2002年4月16日被押解回国。2004年4月30日贵州省贵阳市中级人民法院一审判决其死刑。卢万里上诉,贵州省高级人民法院裁定驳回。经最高人民法院核准,卢万里12月16日在贵阳市被依法执行死刑。(2005年中国十大案件评出,。),(二)阶级性(阶级意志性)法的阶级性是指:在阶级对立的社会,法所体现的国家意志实际上是统治
12、阶级的意志。1法所体现的统治阶级的意志,是统治阶级的整体意志、共同意志或根本意志。2在一定情况下,法不仅反映统治阶级的意志,而且同时反映被统治阶级或同盟阶级的某些要求和愿望。3法体现统治阶级的意志,但并不是说统治阶级的意志均体现为法。4法所体现的统治阶级的意志具有高度统一性和极大权威性。,案例 哈尔滨天价医费案翁文辉老人于2005年6月1日至8月6日在哈医大二院住院救治67天后病逝,住院费用达130余万元,还自己花钱买了400多万元的药品交给医院,作为抢救急用,合计耗资达550万元。该事件被披露后,引起了社会广泛关注,号称“天价住院费”事件。2005年11月下旬,中纪委、监察部联手组成调查组,
13、赴哈尔滨对此事进行调查。调查组查出违规收费20万元,医院存在的问题是管理混乱、涂改病历、分解收费。该院纪检委书记被撤职,院长被停职检查,血库主任、心外科重症监护室主任被撤职。据国家审计署李金华审计长发表的审计报告说,2003年至2004年,卫生部所属的10家医院违规向患者多收费1127万元。,(三)物质制约性法的本质最终体现为法的物质制约性。法的物质制约性,是指法的内容和法所体现的统治阶级意志最终是由一定社会物质生活条件决定的。【例】马克思曾说:“社会不是以法律为基础,那是法学家的幻想。相反,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的,由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现,而不是单个人的
14、恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理,下列哪一选项是正确的?()A强调法律以社会为基础,这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别 B法律在本质上是社会共同体意志的体现 C.在任何社会,利益需要实际上都是法律内容的决定性因素 D特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的,法是意志性与规律性、阶级性和社会性、利益性与正义性的统一,法律应该与国家的自然状态产生联系;与气候的冷、热、温和宜人相关;还与土壤的品质、位置和面积有关;法律与诸如农夫、猎人或者牧民等各种人民的生活方式息息相关。法律必须与政体所能承受的自由度相适应;还要以居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易风俗以
15、及言谈举止发生关系”孟德斯鸠论法的精神,第三节:法的基本特征,一、规范性:法是调整人的行为的社会规范 法的规范性,是指法所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。1、在社会体系中,法属于社会规范的范畴。2、人的行为是法的调整对象。事例 我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖刀以及刀上王某的指纹,在辅之以证人刘某的证言,就可以推断出王某可能从事过杀人的行为。然而,我们很难通过在演奏国歌时王某紧皱的眉头,以及半夜无意中说出的梦话,就推断出他有推翻国家的企图。,【例1】下列哪些属于规范性法律文件所具有的特点?()A适用对象是特定的人 B适用对象是不特定的人 C仅仅适用一次 D在其生效期间内反复适用,
16、答案:BD,【例2】西方法律格言说:“法律不强人所难”。关于这句格言涵义的阐释,下列哪一选项是正确的?(2008年试卷一第l题)A凡是人能够做到的,都是法律所要求的 B对人所不知晓的事项,法律不得规定为义务 C根据法律规定。人对不能预见的事项,不承担过错责任 D天灾是人所不能控制的,也不是法律加以调整的事项,答案:C,二、国家意志性:法是由国家制定或认可的行为规范 法是国家制定或认可的具有特定形式的社会规范,因此法是国家意志的体现。社会规范有两种:自发的;自觉的。法律的形成有两种基本方式:一种是制定法律;另一种是通过国家认可的方式形成法律。,第十届全国人民代表大会第五次会议表决通过了中华人民共
17、和国物权法草案。2007年3月16日通过,2007年10月1日起施行。共七审,是全国人大立法史上审议次数最多的法律草案,也是中国从法律上明确保护私人财产的一项重要举措。立法程序通常包括提案、审议、表决和公布。,【案例】云南省怒江傈僳族习惯法 在泸水县境内的傈僳族中,不成文的习惯法则比较多,其中最为普通的有以下几种:(1)在地里或者别人房内偷东西,如被发现,可以当场打死,不受斥责。(2)和有夫之妇通奸,如被其夫发现,一般是罚一壶酒或数元钱。如系亲朋,有时连酒也不要,只需口头劝告就行了。(3)如发现“啃扒”(会杀魂的人),大家一致公认某人为“啃扒”,即处以罚款后,驱出村外;或群众不和他来往,使之孤
18、立。(4)村寨间或氏族间发生纠纷,请人进行调解谈判时,双方不能污辱或杀害来谈判(傈僳语称之为“子木”)的人。参加调解谈判的人亦不能携带武器。(5)一夫一妻制的家庭是以父权为中心的,直系依据父方计算,父亲的财产只有儿子才能继承。妇女的财产只限于装饰用的贝壳、珠子、手镯和耳环等物。,把握法的国家意志性,必须注意以下三点:1法是国家制定或认可的,因此法是自觉的结果,而非自发的结果。2法是国家意志的体现,但并不是说国家意志均体现为法。国家意志也可以以其他形式表现出来,比如国家政策。3法是国家意志的体现,而国家意志是统一的,因此法是一元的。,【例】下列哪些说法是正确的?()A法不等同于国家意志 B法作为
19、国家意志的体现,是一元的 C法可以自发形成 D国家意志性是法与其他社会规范的区别之一,答案:ABD,案例举要:,道光年间,有贵州百姓周四,在父亲丧期娶同村周氏为妻,他的行为既触犯刑律“居丧嫁娶”之条,又犯同姓相婚之罪应依法判处离异,但刑部对此案的批复却是:“律设大法而体贴人情。居丧嫁娶虽律有明禁,而乡村小民昧于礼法,违律而婚者亦往往有之,若必令照律离异,转致妇女之名节因此而使,故例称:揆于法制似为大重或名分不甚有碍,听各衙门临时斟酌,于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意,凡属办此种案件,原可不拘律文断令完娶”,法的普遍性是指时间上的长期性、地域上的主权性、适用对象的全部性。对于此种涵义的法的普遍性
20、,应注意以下三点:1法之所以具有普遍性,是因为法具有规范性和国家意志性。2法具有普遍性,但法的这种普遍性不是绝对和无限的。,【例1】下列哪些属于法的普遍性的含义?()A法的效力对象的广泛性 B法的效力的重复性 C一切具体的法的效力都是相同的 D相同的事项和相同的法律主体适用相同的法律【例2】“送法下乡”的说法有没有不准确的地方?,答案:ABD,【案例】曹某、李某离婚案 曹某和李某于1944年结婚,育有二女。曹某于1949年去了台湾,1957年赴美国定居,1991年加入美国籍。李某仍居大陆。双方离散后,常有通讯联系,李某也曾于1975年赴美与曹某共同生活。1984年后,两人每年回国探亲一次,并先
21、后在宁波市江东区和鄞县各购买了一套住宅,并翻建了鄞县莫枝镇东街住房一间。1989年,两人在美国发生矛盾,曹某独自回大陆与另一妇女同居。1990年,李某也回到大陆,要求曹某与同居妇女断绝关系。曹某不听,并回美国与李某办理了离婚手续,又以挂失为名提取了夫妻在美国合存的存款18余万美元。1991年,曹某又回宁波,并持美国法院作出的曹、李二人的离婚判决,在宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了与原同居妇女的结婚登记。后来,李某向宁波市中级人民法院提起诉讼,请求与曹某离婚,要求分割夫妻关系存续期间的共同财产,并要求判令被告支付其生活费和扶养费。,三、权利义务性:法是规定权利和义务的社会规范 法所规定的权利义务
22、,不仅是对公民而言的,而且也是针对一切社会组织、国家机构的。法不仅规定义务,而且赋予权利。法是通过规定人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调整社会关系的。法的这种调整方式也使它与道德、宗教、习惯相区别。,须注意:1法是以权利义务为内容的社会规范,法是通过设定和运行权利义务的方式来调整人的行为和社会关系的。2通过设定权利义务来调整社会关系是法特有的方式。3法之所以可以通过权利义务来调整社会关系,是因为权利义务具有利导性(利益导向性)。【例】试分析如下观点仅有法律是通过权利义务的双向规定来调整社会关系的。,【案例】诉讼法律关系中的权利义务关系 1997年8月1
23、0日,某市待业青年王某、刘某某带女友外出看电影,散场后,有两名男青年挑逗王某的女友,双方发生争执,并进行厮打。在厮打中,王某和刘某某拔出随身携带的水果刀,将一男青年刺成重伤,后经医院抢救无效死亡;另一男青年被刺成轻伤。事后,王某、刘某某向公安机关投案自首,公安机关依法对犯罪嫌疑人王某、刘某某进行了拘留。拘留后,王某提出要聘请律师为他辩护,公安局同意他聘请律师,但不同意律师为他辩护。开庭审判前,审判人员告知被告人王某、刘某某有权委托辩护人为其辩护。刘某某认为自己杀了人,罪行严重,请了辩护人也难免一死,故明确表示不请辩护人。法院考虑到刘某某罪行严重,有可能被判处死刑,被告人虽表示不委托辩护人,法院
24、还是指定了律师为其辩护。,四、国家强制性和程序性:法是由国家强制力保证实施的社会规范 1、任何一种社会规范都具有强制性,都有保证其实施的社会力量。法的国家强制性,是指法依靠国家强制力保证实施,强迫人们遵守的性质。规范具有保证自己实现的力量。(1)法律的强制性不是纯粹的暴力。(2)法律的强制性具有潜在性和间接性。(3)其他社会规范也具有强制性,但法具有国家强制性,即具有以国家暴力为后盾的强制力。,(4)正因为法具有国家强制性,因此法是最具外在强制性的社会规范。(5)法依靠国家强制力保证实施,但国家强制力并不是保证法律实施的唯一力量。在一定程度上,法的实施,也要依靠政治、经济、文化等多种社会手段来
25、保证。(6)法依靠国家强制力保证实施,并不意味着国家强制力可以超越法律,不受法律约束。,【例】下列哪些说法是正确的?()A法是由国家强制力保证实施的 B法以外的其他社会规范不具有强制性 C法的实施的全过程需要国家强制力的介入 D法是最具外在强制性的社会规范,答案:AD,2、法律的程序性:国家运用强制力保证法律实施,也必须依法进行,接受法律的约束。而法律包括实体法与程序法两个方面。法律的制定和实施都必须遵守法律程序,法律职业者必须在程序范围内(通过法定时间与法定空间上的步骤和方式)思考、处理和解决问题。这就是所谓的法的程序性。事例 法官A在审理案件时,当事人B是A的同学。A公认是一个大公无私的法
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