《学分行政法学》PPT课件.ppt

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1、行政法学3学分PPT曾刚,行政法是什么,第一讲,本讲主要内容,一、行政法的性质及涵义二、行政法产生的条件、功能和特点三、行政法的调整对象,一、行政法的性质及涵义,要了解行政法，必先了解“行政”和“法”以及两者的关联。行政法的特点在于行政与法的联系。这种联系的关键之处在行政权。因此，我们学习的过程依次是：行政行政权行政法。,（一）行政法中的“行政”是什么,行政是指管理、执行和实施。私行政(亨利福特:流水线作业)行政 国家行政(交通管制)公行政 社会公共行政(颁发学位证书),区分公行政与私行政是本知识点的核心。关键问题在于公行政与私行政的区分标准是行政活动的目的。但凡追求公共利益或者基本目的是追求

2、公共利益的行政活动都是公行政；反之，追求私人利益或者主要是在追求私人利益的行政活动是私行政。注意：行政活动的主体不是区分两者的标尺。国家机关也会从事私行政，非国家机关也有可能实施公行政。,行政法中的“行政”只包括公行政，不包括私行政。问题：为什么私行政不受关注？不在行政法的调控范围之内？解答这个问题在行政权。,（二）行政权,国家行政机关或其他特定的社会组织进行行政活动，包括管理公共事务和为社会成员提供公共服务的国家权力。行政权的特点：作为一种国家权力，行政权往往具有以国家强制力为保障的强制性；行政权一般具有极强的权威性；行政权一般具有独占性（或者说排他性）。,行政权与公行政,从行政权的概念中可

3、以看出，行政权是与公行政联系在一起的。即，行政权是提供给公行政的，不是提供给私行政的。问题：为什么行政权不提供给私行政？解答：行政权是一种国家权力，是由特定的政权提供的。后者存在的基础与合法性的来源正是追求并实现公共利益。,（三）行政法,前文提要：公行政与行政权、行政法三者紧密相联。私行政被排除在这个圈子之外。行政权是公行政、行政权、行政法这个圈子中的核心因素。,孙志刚案,2003年3月17日，27岁的中国公民孙志刚在广州的大街上行走时，突然被收容了。事情发生在当晚10点，喜欢上网的孙志刚离开与朋友合租的住房，准备到附近一家网吧去玩。孙志刚是广州达奇服装公司的一名平面设计师，毕业于武汉科技学院

4、。从深圳跳槽进入达奇公司，当时处于试用期，月薪2000元。走到天河区黄村大街上时，孙志刚突然被广州市公安局天河区公安分局黄村街派出所的警察拦住了去路。由于身上没有带任何证件，孙志刚被带到了黄村街派出所。,当天晚上，孙志刚的两位朋友舒某某、杨某某曾来到派出所，说明孙有身份证和工作单位，提出为其补办暂住证，并予以保领，但均被以“没有进行核实必要”的理由予以拒绝。次日(3月18日)凌晨2时左右，孙志刚被送到天河公安分局收容待遣所。事实是孙本人有正常住所，有合法工作，有合法的身份证件，并不符合收容条件。3月20日，孙志刚被发现在一家收治收容人员的医院死亡。官方最早坚持他是正常因病死亡，但在南方都市报记

5、者陈峰调查後，发现他是被毒打致死。後官方不得不重新进行调查，最后公布的结果是孙是在医院中被护工和同房病人殴打致死。,墓志铭,在孙志刚的墓碑上，有这样两段话：“逝者已逝，众恶徒已正法，然天下居庙堂者与处江湖者，当以此为鉴，牢记生命之重，人权之重，民主之重，法治之重，无使天下善良百姓，徒为鱼肉。”“人之死，有轻于鸿毛者，亦有重于泰山者，志刚君生前亦有大志，不想竟以生命之代价，换取恶法之终结，其死虽难言为舍身取义，然于国于民于法，均可比重于泰山。”,麻旦旦案件,2001年元月8日晚8时左右，陕西省泾阳县龙泉乡蒋路派出所的干警王海涛和该派出所的聘用司机胡安定来到麻旦旦姐姐家的理发店。麻旦旦当时在看电视

6、。两人突然进门，在得知她就是麻旦旦后，在没有出示任何证件的情况下把她带到派出所。派出所要求麻承认有卖淫行为。麻旦旦拒绝指控后，受到威胁、恫吓、猥亵、殴打并被背铐在篮球架杆上，长达23小时之久。1月9日，泾阳县公安局出具了一分治安管理处罚裁决书，该裁决书以“嫖娼”为由决定对麻旦旦拘留15天。少女麻旦旦在裁决书中被写成了“男”，时间竟写成一个月后的2月9日。,为证明清白，麻旦旦自己去医院做了检查，证明自己还是处女。2月9日，咸阳市公安局有关人员将麻旦旦带到医院，医院再次证明麻旦旦是处女，咸阳市公安局遂撤销了泾阳县公安局的错误裁决。,评价,社会进步的最重要标志之一，就是人的尊严不容侵犯。我们惊诧于受

7、害人维护自身尊严之艰难，我们更惊诧于她作为人的尊严如今竟然是建立在那么脆弱的东西之上。少数基层执法者们，出于这样或那样的原因，把人民赋予他们的权力当成了为所欲为的工具。,总结,行政权最根本的天性就是侵略性、扩张性。历史学家Bernard Bailyn说，权力象癌细胞，具有贪得无厌地越界侵蚀和残忍杀戮之本性。个人自由是权力的天然猎物。权力本身并不是罪恶，但它是危险的。当权者的兴趣往往在于扩充自己的权力。这很自然，但也很危险可怕。今天，我们都承认，人对权力的引诱和吸引，是没有抵抗力的。正因如此，要保障个人自由，仅仅基于对官员们的良好愿望和做人良心的信任，是不现实的。,行政法的基本性质,控制行政权力

8、是行政法最基本的性质。如果一个国家的行政法不是以制约行政权为根本目的或者根本目的之一，那么，这个所谓的“行政法”充其量不过是个山寨版。制约行政权正是行政法得以存在、得以证明其具有存在价值的根本特征。,行政法产生的条件,一、必须存在现代意义上的宪法与宪政。这是最基本的条件。原因：人类历史上，只有现代意义上的宪法与宪政才是真正地以制约权力、保障人权为基本追求的。因此，至少在17世纪以前，行政法不可能存在。,二、必须有大规模的行政权出现并被授予给行政机关。原因：如果没有大量的行政权出现，控制行政权力就显得没有足够的价值，至少，行政法作为一个单独的部门法出现就不能得到足够的重视。时间：全球范围内的行政

9、法作为一个独立的部门法是在20世纪初正式登上历史舞台的。,新的发展行政法性质的扩充,恶劣的天气2011年，山东大旱。目前，山东省气象已达特大干旱等级，为60年一遇，部分地区已达200年一遇，旱情持续加剧。目前，山东省有2899万亩冬小麦受旱，约占全省小麦播种面积的53%，其中重旱483万亩。缺乏水浇条件的地块以及山岭薄地等局部地块，旱象更加严重，约有6000亩小麦出现死苗现象，约有32万人、13万头大牲畜临时饮水困难。,应对截至目前，山东省共安排抗旱投入7.28亿元，投入抗旱水源近30亿方，及时采取一系列抗旱措施帮助农民抢农时、抗大旱、保春耕。例如菏泽，抗旱已作为当前工作的头等大事，在全市统筹

10、一亿元专项资金用作抗旱经费。截至月日，菏泽市已引送黄河水亿立方米，灌溉农田多万亩。,“发动机”功能的抬头如果从传统行政法的性质着眼，行政法类似于“压力闸”，负责限制行政权施与公民的各种压力。现实中，大规模社会问题出现时，被压制的行政权反而成为应对武器。因此，单纯的限制行政权至少是不全面的。行政法也应作为行政权的“发动机”，促使行政权多做好事。,行政法的特点,公益优先性 公共利益优先于个人利益。这里指的是行政法律规范在制定的时候应当充分考虑公共利益。要注意两个问题：第一，公益优先性并不意味着完全不考虑个人利益；第二，公益优先限于制定法律规范阶段，在执法和司法的过程中，应当完全依照法律的规定，不能

11、为了公共利益而违法侵犯个人利益。,主体优越性 主体优越性是相对于民法而言的。民法强调的是平等主体之间的人身与财产关系。,程序性规范和实体性规范的一体性 区别于民事、刑事法律领域。往往一部单行法律规范中既有实体性内容，也有程序性规定，甚至同一个法条中既有实体性内容，也有程序性规定。,没有统一的法典 行政法规范散见于数以十万计的各种法律规范中。全世界没有哪一个国家成功地制定并贯彻实施了统一的行政法典，中国也不例外。这个特点在行政法的渊源部分会有更详细的体现。,行政法的调整对象,行政管理关系（外部管理关系和内部管理关系。前者一般能进入司法救济程序，后者一般不能。）行政监督关系（注意监督者和被监督者的

12、身份）行政救济关系（主要是行政复议、行政诉讼以及信访）,1996年初，北大无线电电子学系刘燕文的博士论文通过答辩和系学位评定委员会的审批后，报请学校学位评定委员会审查，根据审查结果，北大认为赞成未过半数，决定不授予刘燕文博士学位，只授予其博士结业证。刘燕文不服提起诉讼。,结论,只有部分内部管理关系属于行政法的调整范围对公民权利产生重大影响的内部管理关系也属于行政法的调整范围对公民权利没有产生重大影响的内部管理关系不属于行政法的调整范围,行政法的渊源,第二讲,本讲主要内容,中国行政法渊源的种类中国行政法渊源的效力等级,何为行政法的渊源,法律语言中，法的渊源指的是法的效力的来源。一般认为，法的效力

13、来源于各种法律规范，所以，法的渊源指的是生效的各种法律规范。行政法的渊源是组成行政法这个部门法的各种法律规范的总称。,行政法渊源的种类,中国行政法主要的渊源包括以下一些：宪法法律行政法规地方性法规行政规章法律解释,宪法,但凡加上书名号，如宪法，指的是宪法典，具体来说是中华人民共和国宪法，单指这一部法律规范。不加书名号，指的则是一系列相关法律规范的总称。这里，宪法作为行政法的渊源指的是一系列宪法性法律规范的总称，包括宪法、国务院组织法和地方人民代表大会和地方人民政府组织法等法律规范。,法律,一、涵义 法学上的法律有广义和狭义之分。广义的法律泛指所有法律规范。这里说的法律指的是狭义的法律，特指全国

14、人民代表大会及其常委会制定的法律规范。,二、范围（一）单行行政法律专门规定行政法律问题的法律，例如行政处罚法、行政许可法、行政复议法、行政诉讼法等。（二）其他法律中的行政法规范即散见于其他各种法律中的行政法规范例如，民法通则第26条：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”,行政法规,一、涵义特指国务院依照法定程序制定的法律规范。二、制定程序立项（提案）起草听取意见审查决定公布和生效解释备案与审查清理与汇编 决定：国务院常务会议审议，或者由国务院审批。由总理签署国务院令公布施行。公布和生效：总理签署后公布于国务院公报和在全国范围内发行的

15、报纸上。,地方性法规,地方性法规、自治条例和单行条例，都是地方性法规这一类别的。区别：后两者是民族自治地方的有权机关依法制定的地方性法规。前者不涉及民族自治的问题。,地方性法规的制定主体,省级地方（省、自治区、直辖市）人民代表大会及其常委会；省会城市人民代表大会；经济特区市人民代表大会；国务院批准的较大的市人民代表大会。,行政规章,行政规章分为两种：部门规章和地方规章。部门规章：国务院各部、委、行（央行）、署（审计署）以及具有对外管理职能的直属机构（如海关总署）依照法定程序制定的行政规章。,地方规章的制定主体：省级人民政府（省、自治区、直辖市人民政府）；省会城市人民政府；经济特区市人民政府；国

16、务院批准的较大的市人民政府。,行政规章的程序,基本程序与行政法规的程序相同。关键的步骤仍是决定，公布和生效这两项。部门规章由部务会议或者委员会会议决定。由本部门首长签署。签署后公布于国务院公报、部门公报和在全国范围内发行的报纸上。地方规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。省长、自治区主席或市长签署。公布于本级人民政府公报和本行政区域范围内发行的报纸上。,法律解释,法律解释在中国，主要分为立法解释、适用解释和司法解释。在行政法渊源的学习中，主要学习司法解释，并且主要是最高人民法院制定的各类司法解释。,习题,下列何项属于行政法规A国务院关于劳动教养问题的决定（1957年8月1日全国人民代表大会常

17、务委员会第78次会议批准，1957年8月3日国务院公布施行）B中华人民共和国自然保护区条例（1994年9月2日国务院第24次常务会议通过，1994年10月9日国务院发布）C中华人民共和国水生野生动物保护条例（农业部制定，1993年9月17日国务院批准，1993年10月5日农业部发布）D国务院关于严格控制减免进口税收问题的通知（1994年4月19日）,从中国行政法规和规章的名称特点来划分，主要有条例、规定和办法3种。对某一方面的行政工作作比较全面、系统的规定，称“条例”；对某一方面的行政工作作部分的规定，称“规定”；某一项行政工作作比较具体的规定，称“办法”。国务院各部门和地方人民政府制定的规章

18、不能称“条例”。,行政法渊源的效力等级,一、一般规则宪法效力等级最高，法律的效力等级排名第二，仅次于宪法，行政法规的效力等级排名第三，地方性法规的效力等级排名第四，行政规章的效力等级排名第五。规则内容：效力等级排名靠后的即效力较弱，不能与排名靠前的相抵触。如有抵触，无效。,二、特殊规则,（一）部门规章与地方性法规 部门规章和地方性法规之间的效力等级法律没有明文规定。只有冲突解决规则：地方性法规和部门规章之间就同一事项的规定不一致的，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，适用地方性法规，国务院认为应当适用部门规章的，提请全国人大常委会裁决。,（二）地方规章与地方性法规一般来说，地方规

19、章的效力等级次于地方性法规。这种说法的前提是，特定地方规章和地方性法规是由同一个级别的地方人民政府和地方人大制定的。如果是不同级别的机关制定的，那么，首先看级别，级别高的，效力强。例如江苏省人民政府制定的地方规章效力高于南京市人大制定的地方性法规。,（三）涉及经济特区的地方性法规 一般说来，省级人大制定的地方性法规的效力高于同省市级人大制定的地方性法规。但是，经济特区市人大制定的地方性法规的效力在该经济特区市范围内高于该省人大制定的地方性法规。,案例题,李某在某特区打工时被机器轧断手臂，就赔偿问题与企业发生争议起诉至法院。根据该特区依据全国人大授权制定的地方性法规，李某只能得到20个月工资的赔

20、偿额。而根据该特区所在省的地方性法规，他可以得到25个月工资的赔偿额。法院应如何处理本案？,依法行政原则（行政法治原则）,第三讲,依法行政（行政法治）的涵义,行政主体在行政活动中必须依据法律运作。辨析：行政法治VS行政法制依法行政VS以法行政,职权法定原则的三层含义,静态的：一切行政职权都来源于法律的授予 获得方式：通过宪法或组织法的规定获得（自成立即取得）；通过单行法律授予取得；经依法委托行使。动态的：行政活动必须以及法定职权进行，越权无效（消极方面）法定的行政职权必须得到积极、充分地行使。（积极方面）,越权无效,越权无效是一种约定俗成的说法，源自英国。理解：一、什么是越权？越权，即超越职权

21、，是指行政主体行使了法律、法规没有赋予该主体的权力。包括职权僭越和逾越职权。（一）职权僭越是指行政主体在没有法律依据的情况下行使了不属于本部门职权范围内的权力。如税务局行政拘留纳税人。（二）逾越职权指的是行政主体对某类事项虽有主管权，但超越了必要的限度。例如，公安机关超额罚款。,续前,二、在现实的法律制度中，行政主体越权作出行政行为并不一定无效，只能是违法行为。相反，行政行为一经作出，都是有效的。（在第六讲中有详细的内容）三、越权无效不仅是一种理念，更重要的，它必须表现为制度，一种对行政主体行使权力的活动进行审查，纠正违法行政活动并对违法者进行惩戒的制度。最主要的相关制度是行政诉讼制度。,事例

22、题,交通警察抓住违反交通规则的公民，命令他们进入路旁的一辆吉普，学习一个小时的交通规则。请问合法与否？为什么？,法律优位原则,优：优先位：位阶优位：（主语）的位阶优先于（宾语）文本解释：法律的位阶优先于（宾语）结合行政法：法律的位阶优先于行政详细解释：法律的含义 行政的含义,1、此处的“法律”是指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律；2、法律的效力高于行政，此处的行政是指所有的行政活动，包括具体的执行活动和制定规范的活动，即行政立法、行政规定和具体行政行为都在法律之下；3、任何行政活动都不得违反法律。,行政许可法第16条法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可

23、；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。,练习题（一）,结合法律优位原则分析下列法条。种子法第67条：违反本法规定，在种子生产基地进行病虫害接种试验的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门责令停止试验，处以五万元以下罚款。河北省实施办法第46条第3款：禁止任何单位和个人在种子生产基地从事种子病毒害接种和试验。第53条：违反本办法第46条第3款规定的，分别由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止试验，并处以二千元以上五万元以下罚款。,练习题（二）,2007年3月7日，樵彬前往深圳市车管所申请办理新的驾驶证被拒绝，理由是没有提交驾校培训记录。依据关于进一步加强机动车驾

24、驶人培训、考试工作的通知(粤公通字【2006】376号)，经办民警将本已受理的申请材料，退给了樵彬。事实上，早在1993年，樵彬在部队当见习排长的时候，就已经取得了驾驶证。只是后来几经辗转，由部队转业，由内地调来深圳，驾驶技术档案意外丢失。樵彬不服，提起行政诉讼。,道路交通安全法第19条第2款规定：申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件；经考试合格后，由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证。,公安部的规定,机动车驾驶证业务工作规范第4条：车辆管理所办理初次申领机动车驾驶证业务的流程和具体事项为：（一）受理岗审核机动车驾驶证申请人提交的机动车驾驶证申请表、机动车驾驶

25、人身体条件证明（以下简称身体条件证明）和身份证明。符合规定条件的，查询全国公安交通管理信息系统，确认申请人不具有已申领机动车驾驶证、被吊销机动车驾驶证未满两年、驾驶许可依法被撤销未满三年、造成交通事故后逃逸被吊销机动车驾驶证的情形，并在计算机管理系统中记录查询结果后，受理申请，收存相关资料。,广东省的规定,关于进一步加强机动车驾驶人培训、考试工作的通知(粤公通字【2006】376号)规定：自2006年11月15日起，除部队驾驶证或者境外驾驶证换领机动车驾驶证外，其他初次申请驾驶证或者增加准驾车型的，必须持驾校出具的驾驶培训记录方可预约考试，尚未启用驾驶培训记录的地区一律停止所有考试业务。,法律

26、优位原则的回顾和展望,回顾：法律优位原则强调狭义的法律的效力优先于所有行政活动的效力，尤其要注意的是行政立法和行政规定不能违反法律的规定。前提：必须有狭义的法律存在缺点：如果没有狭义的法律存在，行政将不受到限制。展望：需要其他的行政法原理弥补这个漏洞。,法律保留原则,1、性质和作用 能够克服法律优位原则的缺点，被称为积极依法行政原则。2、含义 一定范围内的行政活动必须有狭义法律的明确根据，在这个范围内，只有立法机关才能制定法律规范，行政权不行，并必须以法律为根据才能开展行政活动。,3、范围 是否所有行政活动都必须有法律作为根据？如果不是，那些行政活动必须以法律为依据？三种说法：侵害保留说；全面

27、保留说；重要事项保留说（当前通说）。,据消息人士表示，今年1至8月中国石化和中国石油共获得国家财政补贴人民币531.8亿元，其中，中石化获441亿元、中石油获90.8亿元。由于国内成品油价格没有与国际接轨，因此中石油和中石化获得国家财政补贴已成常规。尤其是在今年上半年国际油价飙升、国内通胀形势严峻的情况下，中石油和中石化上半年净利润纷纷下降，二者自然获得比往年更多的补贴。吴英燕：中石油中石化前八月获补贴530亿，载东方早报2008年9月20日,4、分类,法律保留分为相对保留和绝对保留。相对保留者，立法机关可授权行政机关就相关事项立法（也可以自己立法，不是一定要授权给行政机关）。绝对保留者，立法

28、机关不能授权行政机关就相关事项立法，只能自己立法。,法律保留在中国,立法法第8、9条规定了法律保留原则。重点在于有关犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚以及司法制度这四项属于绝对保留。,分析下列决定内容的行政法性质以及与法律保留原则的关系。第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议决定对城市房地产管理法作如下修改：在一章总则中增加一条，作为第6条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法利益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院决定。”,指出下列法律条文所蕴含的行政法基本原则，并

29、简述该项基本原则的含义及主要内容。行政处罚法第9条第2款：限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。行政处罚法第10条第1款：行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。,正当法律程序原则,1、行政公开：行政活动除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，均应公开。（课后继续学习资料：政府信息公开条例）2、听取意见：包括听取相对人的陈述和申辩，召开听证会、座谈会等。,3、说明理由：行政主体在作出对相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，必须向相对人说明作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益、形势和习惯等因素 4、自己不做自己的法官：从制度上看包括回避、职能分离等。,以

30、下是某市人民法院的行政判决书的理由部分。“被告作出注销权证的决定，涉及到原告的权利义务，按照行政法学原理，涉及行政相对人权利义务重大变更的，应当在作出行政行为之前适用告知程序，并听取行政相对人意见。但本案被告未向法庭提交有关作出决定前的告知材料，也无向原告送达告知材料的手续，更没有听取原告意见。故被告所作出的行政行为的程序不合法”。,事例分析,2003年月日，宋德新驾驶车辆去郑州市科技局办事，并将汽车停放在科技局门口。几分钟后，他出来时发现自己的车上贴着一张粉色的字条郑州市城市管理行政执法局作出的机动车违章停放罚款行为处罚决定书，上面写着“占用城市道路违章停放机动车，根据郑州市城市管理相对集中

31、行政处罚权规定，现决定对你处以元罚款”。,讨论题,上海市和重庆市于去年年初出台了房地产税。请问：如何制定法律规范规定房地产税才是合法的？,行政裁量,第四讲,本讲主要内容,一、行政裁量的涵义、分类和辨析二、行政裁量的规制主要是平等原则和比例原则,（一）行政裁量 1、概念 裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则可以自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由做出行政决定。,2、分类 要件裁量和效果裁量（行为裁量）要件裁量：出现在法律规范的要件部分的行政裁量。又称为不确定法律概念。通常以含义不够确定，比较模糊的词汇表现，如“公共利益”、“轻微”、“严重”、“特别”等。,

32、效果裁量：出现在法律规范的效果部分的行政裁量。因为行政法律规范的效果部分如果出现行政裁量都表现为行政机关在行政权力、做出行为上拥有判断的空间，所以，又称为行为裁量。具体表现形式：行政机关决定是否采取某个法定措施；在各种不同的法定措施之中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个；在同一种法定措施中，行政机关选择作出何种幅度的行为。,案例,河南郑州的张先生和王先生，分别因货车超限行驶被查处。接受处罚时，两人碰在了一起，处理结果却令王先生郁闷不已：张先生被罚1000元，而自己却要被罚10000元！王先生猜疑：“凭啥罚我这么多？肯定是张先生和执法那人有关系。”猜疑归猜疑，但王先生拿执法人员没辙。,超限运

33、输车辆行驶公路管理规定（中华人民共和国交通部令2000年第2号）第23条：违反本规定第十三条、第十四条规定，在公路上擅自超限运输的，县级以上交通主管部门或其授权委托的公路管理机构应当责令承运人停止违法行为，接受调查、处理，并可处以30000元以下的罚款。对公路造成损害的，还应按公路赔(补)偿标准给予赔(补)偿。第13条：超限运输车辆未经公路管理机构批准，不得在公路上行驶。第14条：承运人必须持有效通行证，并悬挂明显标志，按公路管理机构核定的时间、路线和时速行驶公路。,本案涉及到的是行政处罚“同案不同罚、合法不合理”等现象，一直为老百姓所关注。据不完全统计，我国现行有效行政法渊源约14，000件

34、左右。其中，涉及行政处罚条款的占85%以上，授予行政机关处罚自由裁量权的条款有90%以上,且处罚裁量条款用词高度“弹性”、“含混”。行政执法人员在行使处罚自由裁量权时，容易受到行政干预、经济利益、情感情绪及能力素质的影响，加之自由裁量权弹性又大，导致“同案不同罚”、“合法不合理”、“人情案”和“态度案”的情况屡屡发生。,法治以客观的规则为标志，裁量则是人类对事物考虑的内部心理意识过程，较为主观，似乎应该越少越好。而且，早期的形式主义法治确实是排斥裁量权的。实质主义法治盛行后，裁量权咸鱼翻身，大幅扩张，已成为现代行政的典型特征，通过行政活动的所有过程，涉及一切行政领域。原因：社会变化迅速；社会日

35、益复杂；行政技术性高；行政范围大；行政涉及很多新的领域；价值判断的争吵，共识难以达成。,如何制约行政裁量权,平等对待：相同的情况同等对待 不相同的情况不同对待关键问题：何谓相同？何谓不同？,2003年6月，原告张先著在芜湖市人事局报名参加安徽省国家公务员考试，报考职位为芜湖县委办公室经济管理专业。经过笔试和面试，综合成绩在报考该职位的三十名考生中名列第一，按规定进入体检程序。2003年9月17日，张先著在芜湖市人事局指定的铜陵市人民医院进行体格检查，体检报告显示其乙肝两对半中的HbsAg、HbeAB、HBcAb均为阳性，主检医生依据安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)确定其体检不合格。同年

36、9月25日，芜湖市人事局组织包括张先著在内的十一名考生前往解放军第八六医院进行复检。复检结果显示，张先著的乙肝两对半中HBsAg、抗-HBc(流)为阳性，抗-HBs、HbeAg、抗-Hbe均为阴性，体检结论为不合格。依照体检结果，芜湖市人事局以口头方式向张先著宣布，张先著由于体检结论不合格而不予录取。,问题,芜湖市人事局以张先著患有乙肝小三阳为由不录取其为公务员是否属于平等对待？,观点,所谓相同，其客体一定是行政行为所指向的特定事项的核心要求。在核心要求上相同，则为相同，即便若干非核心事项不同；在核心要求上不相同，则为不相同，即便非核心事项上相同。须知，世上没有两片完全相同的树叶，要求两项行政

37、事件完全一样是不可能的。,比例原则：行政行为能达到目的；在所有可能的方法内选择对公民权利损害最小的（所谓“不可用高射炮打蚊子”）；不能对公民权利造成过度的负担，如若对公民权利造成过度的负担，则该行政行为即便形式合法也不能作出，否则便是实质违法。,案例,工商局工作人员张三检查某农贸市场，发现鱼贩子李四跨门营业，遂要求李四改正。李四不同意，两人发生口角。争执中，李四踢翻身边的水桶，污水溅满张三一身。张三随即作出吊销李四营业执照的处罚决定。请问：张三作出的处罚决定是否符合比例原则？法律素材：张三在此可作出警告、罚款、责令停产停业、暂扣或吊销营业执照等处罚。上述各种处罚的严厉程度排序是由轻到重。,立法

38、例分析,根据下列法律条文，请分析下列条文中哪些属于要件裁量，哪些属于行为（效果）裁量，并分别说明其含义。道路交通安全法第39条规定：公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。,请分析下述法条中的行政法现象,行政许可法第条：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机

39、关应当依法给予补偿。”,习题：行政裁量分析,行政处罚法第条：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”,提示,行政法学至今仍没有非常客观、具体的标准衡量判断行政裁量权的行使是否合法。在具体判断时必须借助所谓“一般人的考虑”，在法学上，与自由心证较为相近。,第五讲行政主体,主要内容,行政主体的涵义和辨析行政主体资格的取得行政主体的分类和种类,一、行政主体的涵义和辨析,（一

40、）涵义 1、概念 法学中的概念“主体”，指的是权力的享有者和义务的承担者。行政主体特指行政权的享有者，是享有行政权，能以自己的名义代表国家对外行使行政职权、履行行政义务，并独立承担行政责任、担当争讼当事人(包括行政复议当事人、行政诉讼当事人、赔偿义务机关)的组织。,2、特征(1)享有行政权(2)以自己的名义行使行政权(3)独立对外承担法律责任(4)组织,辨析,行政主体VS行政法主体行政主体的范围小于行政法主体的范围 行政主体VS行政机关行政主体的范围大于行使行政职权的行政机关的范围；行政机关的总体范围超越了行政主体的范畴 行政主体VS行政公务人员后者不能独立承担法律上的后果,行政主体资格的取得

41、,依照宪法和行政组织法的规定取得主体：限于行政机关时间：自成立即取得权限：概括性的、原则性的权力取得之后被称为职权性行政主体依照单行法律、法规的授权规定取得主体：所有行政主体时间：自授权后取得权限：具体的、明确的权力取得之后，行政机关以外的主体被称为授权性行政主体,行政主体的种类,中央行政机关国务院即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。各部、各委员会、中国人民银行和审计署等，依法分别履行国务院基本的行政管理职能，故又叫国务院的职能部门。是依宪法设立的。国务院直属机构是指国务院依法设立的主办各项专门业务的行政管理部门，因其级别低于国务院各部委，又直属于国务院领导，故称

42、国务院直属机构。VS各部委归口管理的国家局,地方行政机关,地方各级人民政府 从省级到乡镇为止。村不是一级政府。地方各级人民政府的职能部门 从省级到县为止。地方各级人民政府的派出机关 行政公署 区公所 街道办事处,注意,上述行政机关列举的是中国常见的、常设的行政机关。除了上述行政机关以外，还有一些不太常见的。如果遇到，就要结合具体案件做具体分析。,其他行政主体,行政机关以外的行政主体，即授权性行政主体。行政机构 行政机关的内部机构 政府职能部门的派出机构（VS派出机关）依法设立的专门机构,其他社会组织,(一)法律、法规、规章授权的企业。这类组织有的原为企业，后得到国家法律、法规、规章的授权而成为

43、具有行政主体地位的经济实体。例如，中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行、中国银行等，在现金管理方面享有行政主体的资格。(二)法律、法规、规章授权的事业单位。如中华人民共和国学位条例(1981年1月1日起实施)赋予了高校学位授予权。,(三)法律、法规、规章授权的社会团体和其他社会组织。社会团体是指社会成员本着自愿原则，依团体章程而依法组成的集合体。如工会、共青团、妇联、残疾人基金会、红十字会、法学会、佛教协会等。社会团体有时也受到来自法律、法规、规章的授权进行行政活动。,行政主体练习题,请分析下述事例中做出不作为行为的行政主体是哪个行政机关（或法律、法规授权的组织）？驻马店市汝南县张某因所养

44、的20万斤鱼被污染致死，需要宿鸭湖水库管理局（上级机关为驻马店市水利局）所属的当地渔政监督管理站对水体进行检验，确定污染源和污染责任者，以便索赔。但该渔政监督管理站却推诿扯皮，迟迟不进行调查和化验。张某诉至法院。,法院认定，该渔政监督管理站虽经驻马店市水利局下文成立，但未经市政府批准、未到市人大备案、未向社会公布、对外没有挂牌，属非法机构，不具有行政主体资格，也不具有被告资格，遂裁定驳回原告起诉。但驻马店市水利局人事处处长却介绍，该渔政监督管理站与宿鸭湖水库管理局所属的水产站实行的是两块牌子、一班人马，并不需要到相关部门备案，局里的水产处和渔政处也是这样运行的。,行政委托,行政委托是行政主体出

45、于管理上的需要，委托其他组织或个人(受委托方)以其(委托人)名义代行行政职权，该行为效果仍属于委托人的活动。其具体特点是：1、委托方是法定行政主体。2、受委托方因行政委托的发生而拥有了作出被委托事项的行政职权，但它不能以自己的名义行使该权力。3、受委托方行使委托行政职权后的法律效果归属委托方。,注意,被委托人和法律、法规授权的组织之间的差别。关键在于以谁的名义行使行政权力、法律责任由谁承担。,公务员,概念依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。范围行政系统的公务人员、政党系统的公务人员、权力机关系统的公务人员、政治协商会议系统的公务人员、审判机关系统和检察机关系统的公

46、务人员以及法律法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位系统的公务人员。,行政公务人员,代表行政主体实施行政管理活动，其行为后果归于行政主体的工作人员。、是个人而不是组织；、代表行政主体实施行政管理活动；、行为后果归属于行政主体（比较行政委托与行政授权）。行政公务人员VS行政机关工勤人员,行政公务行为的认定,涵义：行政公务人员代表行政主体行使职权和履行职责的行为。辨析：享有行使行政权者同时具有自然人和行政人的双重身份，区分自然人个人行为和行政公务行为关系到由谁承担相应行为的责任。国家赔偿法第5条：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为国家不承担赔偿责任。,判断标准,第一，时间。通常行政人在公务

47、时间内应该履行行政职责。第二，名义。行为人以某行政主体名义行使职权。第三，公务标志。行为人佩带公务标志，如制服、徽章等时实施的行为。第四，公益标志。行为涉及公共利益或以公共利益为目的的，即为公务行为。第五，职责和职权。与公务员职责或职权范围有内在联系的，即为公务行为。否则就不是。第六，命令。执行首长命令、指示或受其委派实施的行为。总结：结合使用以上标准并以行政法的基本原理作为辅助。重点关注客观标准说。,案例,川崎警察强盗杀人案,第六讲行政行为基本理论,本讲主要内容,行政行为的界定以及与事实行为、非权力行政活动的区别行政行为相互之间的鉴别行政行为的要件行政行为的效力,一、行政行为的涵义,（一）概

48、念 行政行为是拥有行政权能的组织在行使行政权对公共事务进行管理的过程中所实施的能产生法律效果的行为。（二）要点 1.存在行政权能 所谓行政权能，是指实施法律、作出行政决定的资格。,续前,如何判断行政权能的存在？首先，查看行为主体是不是行政机关或行政机构；其次，查看行为主体是否具有法律、法规的授权；最后，查看行为主体是否具有事实上的行政权能，即是否存在行政委托。注意：行政权能和行政主体不是一回事。,2.必须有行政权的实际运用 即，必须有实际的动作，作为或不作为，不能毫无表示或仅仅只是想想而已，说说而已。3.行政行为必须是对相对人的权利义务产生法律影响的行为。即产生、变更或消灭了相对人的权利义务。

49、,辨析,行政行为与事实行为、非权力性行政活动行政行为与事实行为相同：都有传统行政权强制性、独占性、排他性的表现不同：有法律效果VS无法律效果行政行为与非权力性行政活动后者既没有表现出传统行政权强制性、独占性、排他性的特征，也不产生法律效果,（二）行政行为的特征,1、单方意志性 行为主体在作出行政行为的决定阶段可以完全由自己决定行政行为的内容，无须与相对人或利害关系人商榷。注意：并不排斥在其他阶段双方协商或者相对人单独决定部分程序问题,2、先行性 又称公定力、先定力或推定有效 行政行为一经作出，即具有法律效力，受到法律的保护 制度表现：行政复议法第21条：行政复议期间具体行政行为不停止执行。行政

50、诉讼法第44条：诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。,3、强制性 行政行为一般是以国家强制力作为后盾来保障行政行为的顺利作出和实施的。注意：不意味着任何行政行为都需要强制执行，或者说，不意味着在所有行政行为中，国家强制力都要实际展现出来。,（三）行政行为的内容和形式,内容：赋予或限制、剥夺权利；科处或免除义务；证明或确立法律地位。形式 口头形式；书面形式；动作形式。注意：默示不是合法的行政行为形式,二、行政行为的分类,(一)抽象行政行为和具体行政行为(二)自由裁量行政行和羁束行政行为(三)共同行政行为和单独行政行为(四)主动行政行为和被动行政行为（依职权行政行为和依申请行政行为）(五)要式行政