《法律的概念》PPT课件.ppt

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1、辅修双专业课程法理学 第二讲 法律的概念,主讲教师：朱志昊 博士授课地点：南校区A1-401教师邮箱：,一、法律的含义,含义等于定义吗？,对一个概念从外在观察者的角度来对其进行定义是不可能的。因此，严格意义上的定义是不存在的。含义是概念的使用者在使用某一概念的时候对这一概念进行的不太严格的描述。含义是在语言使用中存在的。,语言的“空缺结构”（open texture）,规则：公园内禁止一切车辆入内核心词汇：车辆“车辆”概念的中心地带：汽车、卡车、巴士“车辆”概念的空缺结构：滑板、溜冰鞋、轮椅、架子车、三轮车、电瓶车、电动玩具汽车 即使概念的中心地带仍然难以避免争议：救护车、消防车是否可以允许入

2、内？,对于一个概念所要表达的含义，我们只能通过其在具体场景中的使用来获知。Omnis definition in jure civil perculosa est.（市民法中的任何定义都是危险的）我们是否真的要放弃对“法律”这一概念的追问？定义本身无法提供复杂的解释，但根据对于事物功用的阐释，它们也许提供了一幅整全的途径，强调突出了某些关键的标准。（Dennis Lloyd）,（一）从语言使用来探寻法之含义,对法之含义的探寻需要遵从如下几个标准：1、涵括一般认为恰属于这一领域内的一切2、排除普遍视为不属于“法”的一切3、根据对与所论现象的恰当比较，涵括或排除两可性情形。,法、法律的语义分析,汉

3、字中的“法”古体为“灋”。许慎说文解字中解释：“灋，刑也。平之如水，从水；廌所以触不直而去之，从去。”廌是传说之中的一种神兽，神异经称之为“獬豸”，其“性知有罪，有罪则触，无罪则不触”豸在古代是“治狱”、“罪疑者”、“别曲直”的象征，是正直标准的化身。,灋,中国古代“法”的用法,哲理宗教意义上的“法”法相、诸法皆空法术、法事、法力无边人法地，地法天，天法道，道法自然典章制度意义上的“法”法与“刑”法与“律”：“律，均布也”、“法亦律也，故谓之为律”其他名称：令、典、敕、格、式、科、比、例,我国当代对“法律”一词,“法”与“律”相结合成“法律”的用法，从清末开始。从广义上来讲，“法律”指规定权利

4、义务并由强制力保障的规范性文件。如宪法、法律、行政法规、规章等等。我国并不将法院的判决作为法律看待，而民间的习惯法也要经过国家法的确认。从狭义上来讲，“法律”仅指全国人民代表大会及其常委会制定的法律。2000年颁布中华人民共和国立法法中的规定。,西方语言中的“法”与“法律”,西文中，除英语外抽象的法与具体的法律都有不同的词汇表达。英文：law，法律、规律、法则。德文：Recht与Gesetz拉丁文：jus与lex法文：droit与loi西班牙文：derecho与ley意大利文：diritto和leggeRecht、jus、dorit等在指代法的同时，又兼有权利、正义、公平的意义，而Gesetz

5、、lex、loi则指具体的法律。德文Recht一词最为明显，既指法又指权利，中国有学者译之为“法权”。,客观的法与主观的法,由于德文中Recht一词的双义性，因此，德国学者习惯在Recht之前加客观的与主观的限定词。客观的法指现行法律规范，而主观的法则指提起诉讼的资格，即权利。客观的法规定了主观的法，而主观的法（权利）则是整个法律制度的基础概念之一。,中西“法律”词义分析比较,中国使用法、法律多在实证意义上，是一种借由国家刑罚保障的规范体系西方是从公平、正义中推导出具体的规则。不同的用法表现了不同的法律传统后的政治、文化特性。,（二）法的含义,自然法与实证论的争论，其焦点在于“恶法非法”还是“

6、恶法亦法”。国家法与民间法的争论，其焦点在于“习俗”、“惯例”究竟是否具有法律效力。强制理论与规则理论的争论，其焦点在于法律究竟是基于对国家暴力的恐惧还是基于对法律规则的忠诚。,追问法之含义的时候应该注意的问题,沃尔海姆（Wollheim）指出，定义法律时，法学家们往往未能区分三种类型的问题：1、一个定义（a definition），旨在阐明含义；2、一项标准（a criterion），关于法的效力的标准，其与特定的法律体系相关；3、一种一般性的方案（a general scheme），关于无论何种法律体系的效力标准的一套一般性方案。法律内容的问题在当代已经不再影响法律之含义的问题。,著名的“

7、拉德布鲁赫公式”,正义的法和法之安定性之间的冲突可能可以这样来解决，实证的、由法令和国家权力保障的法律有优先地位，即使内容上是不正义或者不合目的性的，除非实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度，作为“不正当法”的法律则必须向正义让步。在所有正义未被诉求的地方，在所有于实证法制定过程中有意否认构成正义之核心之平等的地方，法律不仅仅是“不正当法”，而且尤其缺乏法律本性。,Gustav Radbruch（1878-1949）,当代中国学术界对法之定义的界定,法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和

8、发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。（张文显主编：法理学（第三版）,我国当代对法之定义的特点,1、注重法的国家性2、注重经济基础决定上层建筑，法相对于物质资料生产方式具有一定的被动性3、法是一种主权者的意志宣示4、法以权利、义务为内容5、法对生活事实具有调整作用6、法是一种行为规范体系,二、法律的特征与本质,（一）法律的特征,任一客体都具有众多特性，人们根据一群客体所共有的特性形成某一概念。这些共同特性在心理上的反映，称为该概念的特征。特征是在与周遭其他事物比较的过程中表现出来的。法律的特征就是人对法律认识、思考时候对法律做出的心理反映，并将法律与道德规范、政

9、策等等其他类似社会现象相比较找到的法律相对于它们的特殊属性。,1、法律的规范性,法律是调整人的行为的一种社会规范。这里所称的人，不是鲁滨逊漂流记中的孤立的具有自然属性的人，而是与他人同处于一个共同体或者社会的具有社会属性的人。法律产生于“三人社会”，即：你、我、他。法律要解决的就是“自我、他人、国家”三者之间的行为关系，产生出三种行为模式：“可以怎样行为”、“不能怎样行为”、“必须怎样行为”。,2、法律的国家性,现代法治国家中，法律往往都是由特定的国家机关制定出来的，如立法机关或司法机关。民间习俗、惯例需要经由立法或司法过程认可方具有法律效力。问：为什么法律必须跟国家相联系？答：法是一种稳定的

10、行为期待，表现为权利的体系，这些权利只要能够生效和实施，只有通过那些做出对集体有约束力的决定的组织。反过来说，这些决定的集体约束力，又来源于它们所具有的法律形式。即法律需要靠国家的政治权力保障，而国家的政治权力需要通过法律的形式来行使。国家与法律是一种互补性的关系。,法律的国家性具体体现在：（1）法律所规定的基本权利就要求一种为获得对法律规范之尊重而运用合法暴力手段的组织所具有的制裁权威。国家担保了其统治权威而储备了一支常备武装。（2）法律需要通过国家来组织、维系法律共同体内成员的身份与认同，即”谁应当遵守法律”的问题。（3）个人受法律保护的权利，只有通过国家组织的法院系统进行独立、公正的审判

11、才能得到真正的保护。“无诉权则无救济”。（4）公民的政治活动与政治权利也只有借由国家权力的组织，才能够真正得以保障。（5）法律为保障公民获得经济、社会、技术、生态上所必需的生活条件而规定的权利，也要求国家作为社会、经济的管理者的角色出现。,3、法律的意志性与规律性,法律是反映人类意志的行为规范体系。法律究竟反映了谁的意志？立法者、人民还是其他？法律所表达的意志是否可以脱离社会规律？法律的规律性应当指一种社会生活事实而非自然规律。法律中所表达的意志一方面必然来源于这种生活事实，但同时，另一方面，又超越了这种生活事实，并试图改变它。社会规律与法律之间的关系并不是决定与被决定的关系，而毋宁是揭示、调

12、整、更新的关系。社会生活事实应当是人的事实，而不是物质的事实，或者物质生活条件。,4、法律的普遍性与程序性,法律的普遍性，是指法律作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性，包括共时性和历时性两个方面，即对象的普遍性与效力的重复性。“法律面前人人平等”普遍性的例外：地方性法规、特殊规定等等法律的程序性，是指法律是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。程序性同时也可以表达为：确定性、稳定性、可预测性。“法不溯及既往”原则,富勒关于法治的八项标准,1、法律的一般性2、法律的公布和公开3、法律不能溯及既往4、法律的明晰性5、法律没有自相矛盾6、法律不能要求不可能之事7、法律

13、在时间之流的连续性（法律的稳定性）8、官方行动与公布的规则之间的一致性,5、权利义务是法律的基本调整方式,权利意味着人们可以做或可以不做一定行为以及要求他人做或不做一定行为。义务要求人们必须做出一定行为，或必须不能做出一定行为。法律的利导性“权利义务守恒定律”权利是法律有别于道德、宗教的最大特征。,（二）法律的本质,“本质”的字面含义是：根本或本来、原本的性质。本质相对于现象。现象是事物外部的表现，是表面的、浅层的、相对易变的，是人通过感官就可以感知的。而本质是指事物本身所固有的属性、面貌和发展的根本性质。事物的本质是隐蔽的，是通过现象来表现的。感性的直观不能理解认识，必须透过现象（通过抽象）

14、认识、掌握本质。本质是否可以被认识？这是现代主义和后现代主义的最大分歧点。,我们永远不能放弃对智识的追求，尽管我们无法确知究竟去追去什么样的智识。,法律本质的问题是马克思主义法学的核心问题,法律本质问题是法学中最具意识形态意味的一个问题。对于法律本质的解说就足够可以判别论说者的学派从属。法律学说史上，众多论者将法律本质归结为“理性基质”、“神的意志”、“人类理性”、“民族精神”、“社会公意”、“主权者命令”、“纯粹规范”等等。法律本质问题的解答要基于一定的哲学基础和价值基础。,我国当下马克思主义的法律本质问题,我国当下以马克思主义冠名的法理学中，对法律本质问题的探讨，分为两层次论与三层次论。两

15、层次论分为初级本质与更深层次本质，即：“法是统治阶级意志的体现”和“法的内容由统治阶级的物质生活条件决定”。三层次论分为初级本质、二级本质与终极本质，即：国家意志性、阶级意志性、物质制约性。其共同点都是“经济基础决定上层建筑”，这是所有我国当下所有人文社会科学必须遵从的基本原理！,上世纪关于法本质问题的大讨论,从1949年到1970年代，统治中国法学的是苏联学者维辛斯基的“法是国家政权制定或认可的，反映统治阶级意志而由国家的强制力保证其实施的行为规范的总和”这一经典定义。其核心是法的阶级性。而改革开放中，大陆学者开始逐渐批判法的阶级本质，而提出法的社会本质。法的社会本质仍然基于马克思主义哲学的

16、基础之上，即物质经济条件。现在对法律本质的界定，只不过是在法的阶级性之上加了一个法的社会性作为阶级性的来源。,法律是统治阶级意志的体现？,统治阶级意志论来源于共产党宣言中的一段经典表述：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正象你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”我们可以清楚地看到，这段表述只是在说资产阶级的法律是资产阶级意志的体现，而并未论述其他社会形态中的法律，也并未指出统治阶级意志的体现必须在规范的层面上被认为是法律的本质。,法的社会性,法的社会性的理解上有三种理解思路：法的社会职能、法的客观性、法

17、的共同性。法的社会职能是法律的功能而非本质法的客观性即法律是物质生活条件的体现，以一种决定论的视角来看待法律。同时，物质生活条件并非是法律的本质，而是其本源。法的共同性是通过考察中外各国法律而将法律做类型化处理，有助于确认法律的属种概念，但却无法回答法律与其他社会规范，诸如道德、宗教之间的区别。,1980s法本质大讨论的问题,第一，并未厘清本质的概念，而将本质与功能、本原、共同属性等概念相混淆。第二，在否认“法律是统治阶级意志体现”的同时，直接转向了法律的社会性，要么注重法律的社会职能，要么注重法律所体现的客观社会关系、社会规律，要么注重法律在所有社会形态中所具有的共同性。这就势必忽略了在统治

18、阶级与社会之间的一个重要连接性体制，即国家（或政治共同体）。第三，争论双方都在抽象的层面上来探讨法本质的问题，而社会科学中最为重要的因素，即人的因素，大多被忽视。,对法律本质探寻应该注意的问题,1、法律不能单纯地沦为工具，而是人在社会交往遭遇他人时候所要遵循的行为规范及其制度。2、法律本质的问题与法律实施的问题在逻辑上是两个问题，国家强制力保障法律实施并不是法律本质问题。3、法律要表达人类生活的一种价值，而不止是仅仅表达物质的制约。正义、公平这些东西虽然难以把握，但绝不应该被物质资料方式、经济运作、权力操控等替代。这些价值是同权利形式而表现出来的。4、要区分“自由”和“自然”。“有意选择行为的

19、自由，在于它不受感官冲动或刺激的决定。这就是形成自由意志的消极方面的概念。自由的积极方面，则来自这样的事实：这种意志是纯粹理性实现自己的能力。”（康德：法的形而上学原理）作为人自由意志的产物，法律不是由作为自然的物质制约决定的。法律不是物质对人感官的刺激，因此，自由意志与物质制约二者是平行的，而无决定与被决定关系。,本人对法本质的界定,1、法本质既是一种对法律现象的抽象，也是一种辨异性的概念。法律的本质就是一种或一些使得法律得以存在的、可以区分法律与其他事物的基础性或根本性的性质或属性，或者更为简单的说，法律的本质就是对“法律是什么？”（What is Law?）或“法律为何是法律而不是其他？

20、”（Why should the law be a law but not the other?）之问题的回答。,2、国家、人、制度是法本质问题的分析框架（1）法本质问题的基本分析起点是“国家”。法律具有极强的国家属性，在现代社会中，法律必须经由国家（立法机关或司法机关）的制定或认可。（2）法本质问题研究的基本立足点是“人”。法律将具体的人类需求转化为规范的权利形式。人的需求包括安全、利益、尊严、成就、情感，这些都可以在法律体系中找到相应的权利形式。（马斯洛的需求层次理论）（3）法律本质问题的研究重点应当由工具论、命令论、规则-规范论、文化论等视角转变到制度论的视角上来，即将法律界定为一种社会

21、制度。法律是一种制度（institution），这样一套制度既涵盖了所有被称为法律的文本，同时也将这些文本体系化，从而产生了诸如程序、机构等保障法律得以实施的制度性安排（institutional setting）。,3、法律本质的表述：法律是一种具有高度国家属性，尊重、提倡、保护人类需求并将人类具体需求转化为权利形式的社会制度。,三、法律的功能与作用,法的功能与作用,法律的功能即法律内在具有的，作功能力或功用的效能。它是内在的、应然的、有益的。法律的作用是法律在社会中所产生的影响的总称。它是外在的、实然的、中性的，并不确定的。HTC-G14能够用微信、织围脖、玩愤怒的小鸟等是手机本身的功能。

22、一旦一个法律被制定出来，其功能就已经确定，但其作用还要受社会对它的实施状况与情形的影响。法律的功能取决于它自身，而法律的作用则取决于客观的现实社会。HTC-G14能够用来沟通人际关系、随时随地了解资讯并表达自己的观点、能够在无聊的旅途中打发时间，这是手机对于人的作用。区分法的功能与作用是必要的，让我们认清法律的应然与实然之间的差距。,法律的规范功能,指引功能：法能够给人提供一种特定的行为模式，从而指引人们在法律允许的范围内活动。（确定性指引与选择性指引）评价功能：法律能够衡量、评价人的行为是否合法或者是否有效。（法律评价与道德评价）预测功能：人们在行为之前能够考虑法律的规定，并按照法律的规定安

23、排自己的生活或行动。“法律想让人们干什么”往往会导致“人们想在法律的框架内干什么”，法律是人类的行为预期。强制功能：法律能够运用国家强制力保障自己得到充分的实现与落实。人们之所以会选择守法是担心遭受法律的制裁。教育功能：法律告诉人们应该干什么，不该干什么，法律能够影响人们的思想意识，守法最方便快捷的方式就是人们认可法律对人们提出的要求，主动遵守法律。,法律的社会作用,经济作用规范市场主体与行为规范市场经济秩序加强宏观调控政治作用确认国家制度组织国家机构确立社会民主调整外交关系,文化作用促进科技文化事业进步促进思想道德建设发展推进统治者的意识形态公共作用保护环境合理使用自然资源社会福利、劳动保障

24、,“法律无用论”,法律无用论源自两种思想，其一是无政府主义思想，认为国家、政府是罪恶的来源，因此，与国家政府紧密相关的法律也应该被消灭。而其二是源自专制主义思想。一般来说要么表现为彻底否认法治，主张人治，要么视法律为人治的工具，对己有利则运用法律，对己不利则否认法律。法律无用论者有的时候更加希望法律有用，特别是以暴力制裁他人的法律。法律无用的观点只看到了法律的作用，而没有看到法律的功能。,“宪法顶个球”,1954年9月15日，中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议在北京中南海怀仁堂开幕，刘少奇在会议上作关于中华人民共和国宪法草案的报告。1967年8月5日，在中南海院内经受了又一次被打得

25、鼻青脸肿“坐喷气式飞机”的残酷批斗之后，刘少奇手拿中华人民共和国宪法抗议道：“你们怎样对待我个人，这无关紧要，但我是中华人民共和国主席，我要捍卫国家主席的尊严。谁罢免了我国家主席？要审判，也要通过人民代表大会。我个人也是一个公民，宪法保障每一个公民的人身权利不受侵犯，破坏宪法的人是要受到法律的严厉制裁的！”,西北政法大学图书馆门口的雕像：俗称“宪法顶个球”,“法律万能论”,法律万能论认为法律无所不能，法律可以取代经济自身发展，可以取代抹杀政治，可以取代道德规范、纪律规范、宗教规范。依法治国、依法治省、依法治市、依法治村、依法治校、依法治园（幼儿园）、没有哪个是不能依法而治的！法律万能论只能让人

26、们更加坚信法律无用论。西方法治传统的建立有两大坚实的基础：私有制与基督教,法律的局限性,法律只是调整社会关系的一种手段，法律想得到良好的实施必须依靠道德、宗教、经济、文化等多方面的支持。法律的调整范围也是有限的，法律无法规制爱情，法律不能干涉公民的私生活，法律不能干涉公民的信仰。法律是人定的规则，有可能不适应于社会的发展与变化。但同时，法律又必须稳定，不能朝令夕改。因此，法律本身就带有稳定与发展的矛盾。法律的实施受到人的因素制约，也受到物质条件的制约。如果没有人主张法律所规定的权利，那么权利只是一句空话。如果人们连基本的温饱都不能解决，那么法治无疑是一种空中楼阁，取而代之的就是人与人之间的敌对关系。,虽然如此，我们要坚定法治的信仰，要相信法律是一种最好的社会治理机制，要相信只有法律才能带来最大程度的公正，才能实现最大程度的平等。法律是防止自由滥用、权力滥用的最好机制，也是保障我们自身权利、实现我们自身利益的最好机制。法律虽然不是万能的，但没有法律是万万不能的。,谨以诗经蒹葭献给中国法治,蒹葭苍苍，白露为霜。所谓伊人，在水一方。溯洄从之，道阻且长。溯游从之，宛在水中央。蒹葭萋萋，白露未晞。所谓伊人，在水之湄。溯洄从之，道阻且跻。溯游从之，宛在水中坻。蒹葭采采，白露未已。所谓伊人，在水之涘。溯洄从之，道阻且右。溯游从之，宛在水中沚。,本讲结束，谢谢大家！,