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1、2023年7月11日,【提要】当今社会，以分工协作为基础，以开放交流为特点，小至个人的衣食住行，大到国家的经济运转，自给自足已经根本不能，闭关锁国犹如自取灭亡。所以，现代社会是“合作社会”，合同的身影无所不在，无数的合同支撑着我们的日常经济生活，合同法的目的在于调整财产流转和资源配置，乃是市场经济的核心支柱之一。,第十五章 合同概论,2023年7月11日,目 录,第一节 合同及合同法概述；第二节 合同种类格式合同；第三节 合同形式；第四节 合同条款（内容）及解释规则；,2023年7月11日,第一节 合同概述,2023年7月11日,一、定义及其意义,（一）合同溯源,在西方，合同往往具有一种神圣的

2、色彩。基督教以“约”为名，强调上帝和人类的三次约：第一次是上帝和挪亚立的约，人类应向上帝献祭，不吃带血的畜肉，上帝则不再发洪水。这次约以天上的彩虹为信。第二次是上帝和亚伯拉罕立的约，这是上帝和其“选民”（选中的民众）犹太人的约，犹太人应该以割礼为这项约的标志。第三次是上帝和摩西立的约，作为上帝眷顾其选民的对价，犹太人应该以他们的头生子（后改以金钱赎）及头生的牲畜为献祭，并严格遵循“十诫”。,诺亚方舟,出埃及记,2023年7月11日,大陆法系国家强调，合同的本质是“合意”，是一种协议，强调合同各方意思的一致。古罗马法用obligatio表示合同，意思就是“法锁”。古罗马法对于债的定义是：“法律用

3、以把人或集体的人结合在一起的束缚或锁链。”法国民法典1101条规定，合同是一人或数人承担给付某物，做或不做某件事的合意。（Agreement）,英美法关于合同的传统定义是：合同是法律为之提供救济的“诺言”。美国合同法重述第一条规定，合同是一组诺言（promise），一旦被违反，法律就会给与救济。,2023年7月11日,契约在我国古代，“契”与“约”是分开用的：“契，刻也。刻识其数也。”释名.释书契“约，缠束也，从系，勺生。”说文,“契”的原义是指刻在龟壳上的合约，当事人的合意只有刻在龟壳上市在能被视作契约。为防止毁约，“契”被分为两半，双方各执一半，履行约定时以半分之契合制，这一形式就表现为“

4、合同”：将两块龟壳合二为一，丝丝相同。所以，契约和合同都是表示合同成立和履行的必要形式。,2023年7月11日,（一）合同是一种民事法律行为的一种，合同目的 在于“设立、变更、终止法律关系”区别于“生活中的一般性承诺”；,法律事实,人的行为,自然事实,事 件,状 态,合法行为,单方行为,多方行为,违法行为,合同,民事法律行为,婚姻行为遗嘱行为,无因管理行为不当得利行为正当防卫行为紧急避险行为,事实行为,2023年7月11日,（二）合同是“债”的一种，其发生的根据在于平等主体之间，自愿约定某件事的协议（合意之债）。,1、合同本质在于市场主体之间“交换信用”2、具有“债”的一切特征：相对于“物权”

5、；3、合同是“约定请求权”;“平等原则（第3条）和“意思自治原则”（第4条）；4、“民事合同”不涉及公权力;不包括“行政合同”、“劳动合同”；,2023年7月11日,行政合同，是指行政机关为实现行政目的，与行政管理相对方，或者与其他行政机关，或者与本行政机关的公务员之间，经协商一致达成的协议。,行政合同以履行行政职责为目的，是行政管理 的手段之一；行政合同的一方是行政主体；行政合同中双方当事人法律地位不平等。行政机关具有主导性，在合同执行中行政机关有管理、监督，单方解除合同权以及对违约人依法给予制裁及强制。行政合同中双方当事人意思自治有限制。拆迁合同只能对“安置”和“补偿”进行民事协商；,20

6、23年7月11日,开采权确立后，基于对自然资源进行开发、利用、收益目的，而对自然资源独占使用并排除他人干涉等特点。因此包括采矿权在内的各种特别法上的物权应是物权法与特别法双重规定的产物。,采矿权,行政许可,合同关系,矿产资源法第五条，国家实行采矿权有偿取得制度。开采矿产资源，需交纳资源税和资源补偿费。,2023年7月11日,（三）合同与合同法调整的是市场经济条件下财产流转的关系，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。,【案例】“借腹生子”如何处理：甲乙两夫妻无子，遂向丙要求借腹生子，先付给丙2万元，并承诺待子诞生后，付2万元劳务费。当丙生下儿子丁后，丙改变主意，不原意将儿子

7、丁交给甲乙抚养，同时要求甲乙支付2万元。甲乙将丙告上法庭，要求取得对丁的抚养权。,本案的性质如何界定？,2023年7月11日,【案例】2000年卷三第17题：,17、下列协议中哪个适用合同法？A、甲与乙签订的遗赠扶养协议 B、乙与丙签订的监护责任协议C、丙与本集体经济组织签订的联产承包协议 D、丁与戊企业签订的企业承包协议,2023年7月11日,（四）合同法目的在于调整订立、履行合同中的各种出现的问题，并在一方当事人违反约定的时候，通过法定或者约定的民事补偿对信守“约定”的一方予以救济。合同关系是反映财产流转关系，是一种产生、变化和消灭的动态过程。,2023年7月11日,1999年3月15日，

8、中华人民共和国合同法颁布实施，结束了我国三足鼎立的合同法时代，合同法律实现了统一。新合同法条文多达428条，借鉴了各国先进立法经验，大量引进了国际商事合同规则和联合国国际货物销售合同公约等国际贸易的惯例和规则，在我国现有法律当中是罕见的。有利于维护我国市场交易秩序，保证民事主体的意思自由，促进资源优化配置，提高经济效益。,2023年7月11日,合同法第一条，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。,【立法目的】,1、凭借国家强制力确保经济信用的正常流转和实施；2、确立鼓励交易的原则；严格限制无效合同；倡导变更合同而非撤销；严格限制合同解除；确认“无名合

9、同”；3、合同法本身是一部行为法，它涉及的规则最大限 度的减少了交易费用，从而维护社会经济秩序。4、合同精神和意识有利于提升人的素质。,2023年7月11日,民法通则也规定了民事合同，民法通则与合同法规定不一致的，依照特别法优先适用的规则，优先适用合同法。,合同法的溯及力,合同法司法解释（一）：第1条第4条都是规定的99年合同法溯及力：合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。,2023年7月11日,第二条，合同成立于合同法实施之

10、前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。第三条，人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。第四条，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。第五条，人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。,2023年7月11日,第二节 合同的种类 格式合同,2023年7月11日,有名合同和无名合同 要式合同与不要式合同 诺成合同与实践合同

11、 主合同与从合同 单务合同与双务合同 有偿合同与无偿合同 格式合同与非格式合同,把握各类合同的差别。通过划分认识一些合同关系的主要环节。正确处理不同的合同关系。,2023年7月11日,合 同,有名合同,无名合同,1.买卖合同；2.供用电、水、气、热力合同3.赠与合同；4.借款合同,旅游合同医疗合同培训合同广告合同,（一）有名（典型）合同和无名（非典型）合同,5.租赁合同；6.融资租赁合同,转 移财产所有权的合 同,转 移使用权合 同,7.承揽合同；8.建设工程合同,完成工作成果合 同,9.运输合同；10.技术合同11.保管合同；12.仓储合同13.委托合同；14行纪合同15.居间合同；,提供劳

12、务服务合 同,2023年7月11日,合同法第123条，其他法律对合同另有规定的，依照其规定。第124条，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。,（一）合同法和其他法律共同调整：商品房预售合同,（二）其他单行法规定了合同法之外的合同类型：知识产权法：著作权转让、商标许可，专利转让 保险法：财产保险合同；人身保险合同；海商法：海上运输合同、租船合同、海上保险合同,2023年7月11日,（三）合同法和其他法律均未规定的“无名合同”,2、124条为无名合同的处理提供一般指导性原则,（1）首先使用合同法总则的规定；（2）合同法总则没有规

13、定时，使用民法通则关于民事法律行为的一般规定；（3）如果该“无名合同”的权利义务关系类似于合同法分这种规定的一类或几类“有名合同”，可以参照有关分则规定适用法律。,1、124条为法院受理无名合同提供了依据；,为鼓励交易，合同法对“无名合同”采取认可态度，法官在决定是否应当受理合同案件时，只审查两方面：一是合同主体是否适格（平等主体）；二是是否属于民事债权债务。,2023年7月11日,我国广告法第20条，广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务。但该法未对广告合同作出明确规定，合同法分则也无广告合同的规定，故广告合同是无名合同，应适用合同法总则的规

14、定，并可参照合同法分则或其他法律最相类似的规定。,广告合同的种类和适用,形象代言合同 一次性劳务合同；广告制作合同 加工承揽合同（第268条）广告发布合同 提供服务的合同；广告推广协议 包括广告制作合同、广告市场调 查合同和广告发布业务合同。,广告合同具体可分为：,2023年7月11日,（二）格式合同（标准合同 Take or Leave），格式合同（条款）是指由一方当事人为了反复适用而预先制定的、并由不特定的第三人所接受的、在订立合同时不能于对方协商的合同（条款）。合同法第39条第2款，格式合同时当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时位与对方协商的条款。,【特征】1.广泛持续性：格式合

15、同针对不特定的主体反复适用；2.事先确定性：格式合同是由一方预先制定的；3.不可协商性：经济地位的不平等决定接受一方的弱势。区别于“示范合同”：根据法规和管理而确定的具有示范作用的文件，比如建设部颁发的房屋买卖“示范合同”。,2023年7月11日,定式合同占目前实践中合同总数的99%以上，很少有人能记起他们最后一次签订非格式合同是什么时候？,2023年7月11日,格式合同是一把双刃剑，即可以节约社会的“交易成本”，又有可能造成“垄断性伤害”。法律对此的态度是“矫枉”但不“过正”，承认格式合同存在的合理性，同时对其进行限制，以保护普通消费者。,1.格式合同的功能：减少交易成本；预估生产成本；法律

16、认可当事人创造“合同种类”2.格式合同的流弊：一方减轻或者免除自己的责任；限制或者剥夺对方的权利；赋予自己随时解除合同的权利；合同法从三个方面对“格式合同”进行了限制：,2023年7月11日,1、格式合同的提供者有“提示和说明”的义务。合同法第39条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取：合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款；按照对方的要求，对该条款予以说明。,最高人民法院关于保险法第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复（02年10月28日保险法修改后为第十八条），“明确说明”是指保险人除在保险单上提示投保人注意外，还

17、应当对有关免责条款的概念、内容及法律后果等，以书面或口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。,2023年7月11日,1.“格式合同的外形必须足以引起缔约对方当事人的注意写在醒目的的位置，字体的大小和颜色要足以引起游人的注意；2.“格式合同”条款必须通俗化、简单化和标准化，易于缔约人理解和阅读；3.明示程度应当以社会上理智正常的一般普通人的认识水平为标准，个别人存在的缺陷，不在此列。,这就是你的保险合同！,“格式合同”提示和说明义务:,2023年7月11日,令人费解的保险用语：,主功能手指保险：专指食指和拇指，如果受伤的是其他手指，就不在保险范围内。趸缴：一

18、种缴保费方式，指所有保费一次性缴清。本公司规定利率：按“同期人民银行每月第一个营业日颁布的二年期居民定期储蓄存款利率与计算保险费的预定利率之较大者”2.0计算。严重恶性肿瘤：指以不可控制的恶性细胞生长和扩散以及组织浸润为特征，经组织病理学检验确定符合国际卫生组织公布的“国际疾病和死因分类”标准归属于恶性肿瘤之疾病。,2023年7月11日,2.无效的格式合同（条款）,第40条、第53条：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失；（三）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的；,“工伤概不负责”；“货物出门，概不退换”；“如遇

19、胶卷损坏丢失，只按同类同量胶卷价值赔偿”；,2023年7月11日,3.格式合同的解释,【案例】一家洗衣店的洗衣单明确写着：“顾客与本店所洗的衣物，如有毁损，本店以三倍偿还。”一顾客以其价值3000元的毛大衣被损坏为由提起索赔时，商家援引该定式条款赔偿三倍洗衣费300元。,合同法第41条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。保险法第三十条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人与受益人的解释。”,2023年7月11日,【案例】如何理解“最终解释

20、权”,办法规定，零售商促销活动的广告和其他宣传，其内容应当真实、合法、清晰、易懂，不得使用含糊、易引起误解的语言、文字、图片或影像。不得以保留最终解释权为由，损害消费者的合法权益。,2006年9月15日，商务部、发展改革委、公安部、税务总局、工商总局等五部门日前联合颁布了零售商促销行为管理办法。,2023年7月11日,第三节 合同形式,合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同的外部表现，是合同的载体。合同形式在不同时期，或在同一时期不同法律中的地位和作用是不同的。从合同法的历史发展来看，在合同的形式上明显地表现出从重形式到重意思的变化规律。这是在交易安全允许的情况下，适应不断

21、发展的社会经济越来越强烈地要求交易便捷的结果。,2023年7月11日,一、合同的形式,民法通则56条的规定，意思表示可以采取口头、书面、推定和默示四种方式。合同法第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。口头形式；书面形式；推定形式；默示形式；,一般书面形式,特殊书面形式,公证；鉴证；登记；批准；,2023年7月11日,1、口头形式：当事人只用语言为意思表示订立的合同。,原中华人民共和国经济合同法第3条规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式”，这意味着非即时清结的口头合同不具有法律效力；合同法征求意见稿规定，不动产转让合同，涉外合同、价款或者报酬10万元以上的合同，除即

22、时清结的以外，应当采用书面形式；,合同法第10条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。,【立法理由】与国际惯例接轨:联合国国际货物销售公约第11条，销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明；中国东西部、城乡经济发展的不平衡，很难认定 10万元数额巨大；,2023年7月11日,2、书面形式：（1）一般书面形式：行为人用文字形式做出意思表示，签名盖章后即可发生法律效力。A.合同法11条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电传、传真、电子数据和电子邮件）；B.书面合同的范围：哪些合同必须采用

23、书面形式？商业借贷 融资租赁 建设工程 技术开发和转让 C.民通意见第65条：当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定，可以认定有效。,2023年7月11日,【案例】甲公司租给乙公司一个车间，双方口头约定租期为1年。至租期半年时，甲方对乙方生厌，又觉得租金太低。就要赶乙方走，乙方不从。甲方起诉，要求法院认可合同的解除。请问，甲方能否胜诉？,注意合同分则中对合同形式的特别规定,（1）合同法第215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”（2）不定期租

24、赁，就意味着任何一方都可以随时解除合同。甲方可以通知乙方解除合同，但要给对方以必要的准备时间。当准备期届满之时，为租赁合同效力丧失之时，乙方应当搬出。乙方的损失，甲方不赔偿，因为甲方有任意解除权。合同法223条；,2023年7月11日,第四节 合同条款（内容）及解释,2023年7月11日,一、合同的内容：必要条款,合同的必要条款，是指合同必须具备的条款，欠缺必要条款的合同不成立。,1.法律直接对合同的主要条款做出规定：担保法第15条：保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。2.合同性质决定的必要

25、条款。比如买卖合同中的标的和数量。3.双方当事人约定的必要条款。（仲裁条款）,2023年7月11日,合同法第十二条：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。,相比与旧合同法，新合同法更强调双方缔约自由，不轻易认定合同因为欠缺条款而无效，第12条的规定，只是一种倡导式或者说是建议式的规定。,如何理解12条的规定，是否每个合同都必须 具备以上八个条款，才能成立？,2023年7月11日,合同法第61条：

26、1.协议补充；2.按照合同其他有关条款，联系上下文条款推定；3.交易习惯确定。4.合同法62条的“终极条款”：,合同中没有12条规定的条款怎么处理？,第62条，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：质量要求不明确的，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行 履行地点 履行期限 履行方式,2023年7月11日,58、A市甲厂与B市乙厂签订了一份买卖合同，约定由甲厂供应乙厂钢材10吨，乙厂支付货款3万元。但合同对付款地点和交货地点未约定，双方为此发生纠纷，付款地点和交货地点应为：(2000年卷三 第8题)A、付款地点为A市；B、交货地点为

27、A市；C、付款地点在B市；D、交货地点在B市；,2023年7月11日,合同当事人在订立合同时，常常会使用含混不清的词语，使得合同履行过程中发生歧义。所谓合同解释，是指法官运用各种解释规则和方法，确定合同条款的真意，消弭纷争的作业。合同解释本身就是对合同的尊重。,二、合同条款的解释规则,威尼斯商人中没有人去从情理的角度去说服夏洛克不要去履行这个合同,最后,化妆成法律人的鲍西娅是是用概念逻辑来解决这个难题。,“天理人情国法”Vs“概念逻辑”,2023年7月11日,合同法第125条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条

28、款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。,文义解释例A：In the course of interpreting or constructing the contract,例B：Any Crown Servant.solicits or accepts any advantages shall be guilty of an offense.真意解释：探究双方在签订合同时的真正目的 习惯解释：交易习惯 整体解释：联系、探究合同上下文的约定 诚信解释,2023年7月11日,合同差一

29、字 收益缩水2%大型电脑卖场世界的业主和经营公司签订了授权委托经营协议其中一条约定：“乙方在扣除经营成本后，每年按购房款总额的8支付甲方作为租金收益，其余部分作为乙方收益”。返利时业主拿到的收益却只有总额的6。业主也是有苦难言：只因合同里没有明确“购房款总额的8作为租金收益”是税前收益还是税后收益，就导致了今天收益的缩水。,2023年7月11日,借条有歧义 谁写谁负责：,在合同用语有异议的情况下，“使用不明确语句的一方”承受不利的后果举证责任的分配。,甲借给乙5万元。一年后，乙还了4万元，乙写了一个字条：“还欠款1万元”并签字。事后甲向乙索要4万元，乙认为自己只欠甲1万元。双方争执不让，法官如何断案？,