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1、第十二章 公司的治理结构,1,第十二章 公司的治理结构,第十二章 公司的治理结构,2,章节目录第一节 公司治理结构概述第二节 股东会第三节 董事会第四节 监事会第五节 经理第六节 股东诉讼,第十二章 公司的治理结构,3,第一节 公司治理结构概述,第十二章 公司的治理结构,4,一、公司治理结构的含义,（一）公司治理结构的法律分析公司治理结构的定义公司的组织结构及其运行机制（二）公司治理结构与公司的组织结构（三）公司治理结构的法律地位,第十二章 公司的治理结构,5,二、确立公司治理结构的原则,（一）资本支配与资本平等（确定公司治理结构的基石）（二）权力分立与权力制衡（决定公司治理结构的形式架构）（

2、三）效率优先与兼顾公平（是公司治理结构的价值取向）,第十二章 公司的治理结构,6,三、公司治理结构的基本模式,（一）大陆法系（二）英美法系,第十二章 公司的治理结构,7,第二节 股东会,第十二章 公司的治理结构,8,一、股东会的概念和职权,（一）股东会的概念股东会的定义股东会的特征（1）股东会须由全体股东组成。（2）股东会是公司的最高权力机构。（3）股东会是公司的法定但非常设机构。（二）股东会的职权股东会的职权我国公司法的相关规定,第十二章 公司的治理结构,9,二、股东会的种类,（一）普通会议（定期会议）（二）特别会议（临时会议）,第十二章 公司的治理结构,10,三、股东会的召集,（一）召集人

3、（二）召集程序（三）参加股东会的人数,第十二章 公司的治理结构,11,四、股东表决权及其行使,（一）股东表决权的含义（二）股东表决权行使的一般原则及例外股东行使表决权的一般原则股东行使表决权的例外我国的立法（三）股东表决权行使的方式表决权的亲自行使,第十二章 公司的治理结构,12,2.表决权的代理行使（1）代理人的资格问题（2）代理人的人数问题（3）委托书的效力期限问题（4）应否对受委托的表决权的总量做出限制（5）招揽代理权问题3.表决权的书面行使（1）表决权的书面形式制度（2）书面表决权形式的方法和效果,第十二章 公司的治理结构,13,五、股东会决议,（一）股东会决议的种类普通决议特别决议（

4、二）股东会的议事记录（三）股东会决议的无效和撤销股东会决议的无效股东会决议的撤销股东诉讼的担保,第十二章 公司的治理结构,14,第三节 董事会,第十二章 公司的治理结构,15,一、董事会的概念和职权,（一）董事会的概念董事会的定义董事会的特征（1）董事会是公司的业务执行机关。（2）董事会是集体执行公司事务的机关。（3）董事会是公司经营决策和领导机关。（4）董事会是公司的法定和常设机关。,第十二章 公司的治理结构,16,（二）董事会的职权对内经营管理权对外代表权我国立法的规定,第十二章 公司的治理结构,17,二、董事会的产生和组成,（一）董事会的产生董事的任职资格:身份条件;年龄条件;国籍条件;

5、兼职条件;品行条件;其他条件董事的人数董事的选任董事的任期,第十二章 公司的治理结构,18,（二）董事会的组成董事会结构的一般规定我国立法的规定,第十二章 公司的治理结构,19,三、董事会会议,（一）董事会会议的种类（二）董事会会议的召集（三）董事会会议的法定人数（四）董事会会议的决议（五）董事会会议记录,第十二章 公司的治理结构,20,四、董事的义务和责任,（一）董事的义务我国公司法对于董事义务规定的基本原则我国公司法禁止董事、高级管理人员实施的行为（1）不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入（2）不得侵占公司的财产（3）不得擅自处分公司财产（4）不得使自己置身于与公司的利益冲突之中（5）不得

6、擅自披露公司秘密,第十二章 公司的治理结构,21,（二）董事的民事责任董事对公司的责任（1）董事参与董事会决议而产生的对公司的民事责任（2）董事违反董事会合法、有效的决议而产生的对公司的民事责任（3）董事越权行为而产生的对公司的民事责任（4）董事违反竞业禁止的规定给公司造成损失而产生的民事责任（5）董事对其在管理公司事务中故意或过失给公司造成严重损失的，应负赔偿责任董事对股东的责任,第十二章 公司的治理结构,22,第四节 监事会,第十二章 公司的治理结构,23,一、监事会的概念和职权,（一）监事会的概念监事会的概念监事会设置的比较研究我国立法的规定（二）监事会的职权我国立法对监事会职权的规制对

7、监事会职权的法律分析,第十二章 公司的治理结构,24,二、监事会的组成,（一）监事会的人数（二）监事会的成员结构,第十二章 公司的治理结构,25,三、监事的任免,（一）监事的产生办法（二）监事的任职资格（三）监事的任期（四）监事的卸任与免职 监事会成员卸任与免职的原因和方法与董事基本相同，即任期届满时卸任，本人请求辞职，因原选任机关罢免，因丧失任职资格而被解除等。,第十二章 公司的治理结构,26,四、监事的义务与责任,各国公司法对监事会成员责任的规定基本与董事相同，我国亦然。依据我国公司法的规定，监事与董事、高级管理人员一样，对公司负有忠实义务和勤勉义务。疏于履行职责而给公司造成损害的，应对公

8、司承担赔偿责任。,第十二章 公司的治理结构,27,第五节 经 理,第十二章 公司的治理结构,28,一、经理的概念和职权,（一）经理的概念（二）经理的地位（三）经理的法定职权,第十二章 公司的治理结构,29,二、经理的选任与解聘,（一）经理的选任（二）经理的解聘,第十二章 公司的治理结构,30,三、经理的义务与责任,经理作为公司的高级管理人员在行使职权的同时，也必须履行相应的义务，承担相应的责任。作为基于委任关系而产生的公司代理人，经理对公司所负的义务与董事、监事基本相同，依法对公司负有忠实义务和勤勉义务。我国公司法对董事、高级管理人员（含经理）规定了相同的义务与责任。,第十二章 公司的治理结构

9、,31,第六节 股东诉讼,第十二章 公司的治理结构,32,一、股东诉讼的概念与种类,（一）股东诉讼的概念 股东诉讼是指由股东提起的诉讼。（二）股东诉讼的种类（三）两种股东诉讼的区别,第十二章 公司的治理结构,33,二、股东诉讼制度的作用,（一）赋予股东诉权有利于切实维护股东权益（二）赋予股东诉权有利于强化公司的治理结构,第十二章 公司的治理结构,34,三、股东诉讼的依据与条件,（一）股东诉讼的法律依据（二）股东派生诉讼的要件股东派生诉讼的程序要件股东派生诉讼的主体要件（1）原告（2）公司（3）被告,第十二章 公司的治理结构,35,四、股东派生诉讼的结果归属,（一）原告胜诉 在原告胜诉的场合，我

10、们主张原则上应由被告直接向公司补偿，胜诉股东可以要求公司为其补偿合理支出的费用，如诉讼费用、律师费用以及其他支出的必要费用等。其他补偿则应为公司损失之弥补，应由公司支配。,第十二章 公司的治理结构,36,（二）原告败诉 在原告败诉的场合，原告对诉讼费用应当自理。同时还要补偿被告因应诉讼所支出的合理费用。至于对公司，有的规定原告应向公司补偿诉讼费用等损失，而日本商法典第268条则规定除非是恶意提起诉讼，否则对公司不负损害赔偿之责。（三）和解撤诉 在和解撤诉的场合，因和解协议可能影响全体股东，因此要求和解协议的内容必须向全体股东公开，并须经法官批准。,第十二章 公司的治理结构,37,所谓公司治理结

11、构，是指适应公司的产权结构，以出资者（股东）与经营者分离、分立和整合为基础，连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互间权利、利益、责任关系的制度安排。它包括公司的组织结构及其运行机制两个方面。,第十二章 公司的治理结构,38,组织结构是指由公司的意思形成机构、业务执行机构和内部监督机构构成的完整的、有机的、科学的组织系统，即由股东会、董事会、监事会、经理等公司组织机构组成的管理系统。运行机制是指股东会、董事会、监事会、经理等公司组织机构在公司运营过程中的激励、监督和制衡机制。二者是公司治理结构不可分割的两个方面，前者恰似计算机的硬件，后者则有如计算机的软件，互相依存，共同发挥作用，使得公司虽

12、不像自然人一样具有大脑、神经、五官和四肢，但通过法律赋予的生命机制，具有了与自然人一样的组织机能，能够形成自己的独立意思，并具备表达、贯彻、实现这种意思的能力，具备了民事权利能力和民事行为能力，成为了独立的民事主体。,第十二章 公司的治理结构,39,公司的治理结构不同于公司的组织机构。公司的组织机构强调的是作为个体的组织机构，其重心在于分析公司各个组织机构的组成、权利和运行机制。公司的治理结构强调的则是作为组织系统组成部分的公司组织机构，不仅分析公司各个组织机构的组成、权利和运作机制，更要关注各组织机构相互间的合作与制衡关系，把公司的组织机构作为整体来研究。这种分析视角与重心的转换，能够避免公

13、司各组织机构权力配置上的顾此失彼，有利于实现公司各组织机构行为的有机整合，形成分离分立不分家，制约制衡不掣肘的治理结构。不仅能够增强公司的行为理性，而且可以减少公司经营过程中的内耗。从而提高公司的运营效率，实现法律设定公司制度的目的。,第十二章 公司的治理结构,40,公司的治理结构是公司享有民事权利能力和行为能力，具有民事主体资格的组织基础，是公司在现代经济活动中发挥重要作用的组织保障。因此，建立并完善科学的公司治理结构对于公司的有效运营至关重要，也是世界各国公司立法的重要内容。我国在公司法修订的过程中，总结了原公司法实施十多年来的经验教训，对公司的治理结构进行了较大的补充与完善，作出了较大幅

14、度的修订。,第十二章 公司的治理结构,41,资本支配体现为出资者主权，意味着股东享有公司的最高权利，这种权利是其他权利的源泉，相对于其他权利具有至上性。股东的出资一旦投入公司，即不得随意收回，成为公司得以成立并持续存在的财产基础。股东是公司的真正主人，公司的主要目的也是给股东的投资以回报。公司虽然实行权利分离的治理结构，但一个基本的前提是保证股东对公司命运的控制，这是投资者出资设立公司的动机和动力所在。因此，各国公司法都把决定公司高级管理人员的任免、股利分配、公司组织形式的变动以及章程的制定和修改等最重要的权力留给股东会或股东大会，以保证股东对公司的基本控制，防止公司行为的异化。,第十二章 公

15、司的治理结构,42,资本支配在股东内部的分配上则要奉行资本平等原则，公司股东在资本面前人人平等，按投入到公司的资本额分享权利。这是资本支配原则的具体化和实现方式。这一原则并不否定股权内容可以存在差别，不要求所有的股东享有同等的权利、承担一样的义务。它的基本要求是同股同权、同股同利，即同种股份享有同种股权，等额股份取得等额股利。换言之，股份的种类有普通股和优先股之分，股东向公司的出资也有多寡之别，股东的权利当然也就有性质和份额上的不同。因此，享有不同股权的股东和持有不同股份额的股东要根据其出资的性质和份额享有权利。,第十二章 公司的治理结构,43,权力分立和权力制衡决定了公司治理结构的形式架构。

16、权力分立是公司所有权与经营权相分离的具体体现。随着社会分工的细化和社会角色的分化，公司的经营管理成为一种职业性活动。决策权、执行权、监督权“三权”分立，股东会、董事会、监事会“三会”并存是现代公司治理结构的基本架构。其中，由全体股东组成的股东会是公司的最高权力机关，行使重要的决策权；由股东民主选举产生的董事会是公司的业务执行机关，行使经营管理权；由股东或职工选举产生的监事会是公司的内部监督机构，代表股东对董事及经理的业务执行活动进行监督。,第十二章 公司的治理结构,44,权力分立提高了公司的运营效率，同时产生了权力制衡的基础和必要。在分权的基础上，公司各组织机构的权力配置又形成了相互制衡的格局

17、，在公司的各组织机构之间形成一个互相依赖、互相作用并相互制衡的组织系统。西方宪政思想的精髓“以权力制约权力”和“分权制衡”在公司治理结构中得到了完美的体现。公司治理结构中的权力分立与权力制衡平衡了公司内部不同利益主体之间的利益，使独立于股东会、董事会、监事会的公司意志和利益得以形成，最大程度地保证了公司的行为理性，实现了经济利益的最大化。,第十二章 公司的治理结构,45,公司各组织机构的权利或权力是一种此消彼长的负相应关系，其间存在着矛盾和冲突。效率优先与兼顾公平是解决这些矛盾和冲突、科学合理配置公司权力的准则，当权力的配置发生矛盾和冲突时，要按照效率优先与兼顾公平的原则处理。因为合法权力的初

18、始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权力的一种安排会比其他安排产生更多的价值。公司是以营利为目的的社团法人，权力或权利的分配应该成为增强公司赢利能力的手段。面对瞬息万变的现代商事活动，公司治理结构的确定必须适应市场对决策高效的要求。因此，现代公司法呈现出弱化股东会权利、强化董事会功能的发展趋势。不仅如此，在一定意义上甚至可以说，现代公司运营实践基于对效率优先的强调，以显示出进一步弱化董事会作用、强调具体经营者（董事长、经理）功能的端倪。,第十二章 公司的治理结构,46,在肯定公司治理结构奉行效率优先价值取向的同时，也不能忽视兼顾公平的要求。在公司治理结构中强调兼顾公平意味着，首先要保证资本平

19、等，其次要保证公司对内、对外利益之均衡，最后要对中小股东的利益予以特别的保护。虽然就效率与公平的关系而言，现代公司法强调效率的优先性，但公司法所追求的效率绝不是不要公平的效率。诚如罗尔斯所言：一个社会，无论效益多高、多大，如果它缺乏公平，则我们不会认为它就比效益较差但较公平的社会更理想。公司也是如此，一个公司为追求效率，连起码的公平都不顾，它就无法赢得包括小股东在内的投资者，就无法营造适宜的发展环境，也就无法获得持续的高效率。,第十二章 公司的治理结构,47,大陆法系型又称双层委员会制，特征在于吸收劳方参与公司管理，强调公司的稳定发展。在这种公司治理结构中，除股东会作为公司的权力机关外，还在董

20、事会之外设有行使监督职能的监事会或监察人。在监事会与董事会的关系上，又有两种模式。一是双层型，由监事会推选董事组成董事会，负责公司的具体经营管理。在监事会与董事会构成的双层结构中，体现民主管理的监事会居于负责经营管理的董事会之上。二是并列型，监事会或监察人和董事会同由股东会选举产生，在双层结构中处于并列地位。大陆法系型公司治理结构的理念基础在于大陆法系国家把公司的活动视为职工与管理层之间的合伙行为。双层委员会制有利于公司利益共同体的形成，减少劳资双方的磨擦与对立，维护职工的正当利益，有利于防止和抵御外来的恶意接管，维护公司管理的稳定延续，有利于公司管理层免受证券资本市场的压力和干扰，从长远角度

21、进行决策，谋求公司的长远发展。,第十二章 公司的治理结构,48,英美法系型又称单层委员会制，其特征在于公司的权力集中于资方，强调在资本的流动中提高效率。在这种治理结构中，除股东会为公司的权力机关外，公司重大事项的决策权由股东推选的董事会行使，公司高级管理人员也由董事会聘任，公司通常不设专门的监事会或监察人。在英美法系国家，资方与劳方（职工）之间有等级差别，没有形成利益共同体。职工不过是受公司雇佣为公司服务的雇员，只能通过工会组织或政府的某些管制措施对资方施加影响，对公司的决策影响不大。,第十二章 公司的治理结构,49,有些国家的法律同时规定董事会下设若干专门委员会，而且某些委员会（如审计委员会

22、）必须由外部董事组成。审计委员会的运用，就为外部董事（又称独立董事）采取更为有效的监督提供了重要途径，在一定程度上与双层委员会有异曲同工之妙。而且，这些国家一般都有发达的证券市场和经理人力市场，与外部董事一道，对执行董事形成强有力的激励与制衡。如果执行董事的工作没有使公司取得股东满意的业绩，股东就会很方便地“用脚投票”在证券市场上出售其不看好的股票。同时，潜在的公司接管竞买人就会有收购公司的机会，一旦公司被收购，就意味着执行董事将失去优越的社会地位和丰厚的个人收入。,第十二章 公司的治理结构,50,证券市场的股票交易活动本身就是对执行董事等公司管理人员最为方便、成本最低、最有成效的激励与制衡机

23、制。“反抗兼并”的本能促使执行董事忠诚、勤勉地执行职务，为公司创造良好的业绩。因此，英美法系国家公司中的股东，尤其是小股东，较少关心公司的经营管理。董事会是公司组织机构的核心和公司的主宰，股东会中心主义已逐渐被董事会中心主义所取代。,第十二章 公司的治理结构,51,股东会的概念有广义和狭义的理解。从广义上说，股东会泛指在各类公司中由全体股东组成的公司权力机构，它包括股份有限公司的股东大会和有限责任公司的股东会。从狭义上理解，股东会专指由全体股东组成的有限责任公司的权力机构。在股份有限公司中则专称股东大会。本书所讲的股东会为广义上的股东会。,第十二章 公司的治理结构,52,我国公司法规定，有限责

24、任公司股东会由全体股东组成；股份有限公司股东大会由全体股东组成。这就说明，即使股份有限公司的股东大会，其组成成员也应是全体股东，不能将任何一个股东排除在外。申言之，凡是具有股东资格者均是股东会的成员，有权出席股东会会议，即使无表决权的优先股股东也不例外。因为无表决权仅意味着持有这类股份的股东不能参与表决，并不意味着该类股东无出席会议的权利。相反他们仍可以出席股东会会议或就议案提出质疑或陈述意见，只有这样股东权才可以得到充分实现。,第十二章 公司的治理结构,53,目前，在我国公司实践中，有些股份有限公司采取股东代表大会制，将股东代表大会作为公司的权力机构，股东代表则根据股东拥有股份多少及股东分布

25、情况来确定。应该说，这类做法是极为不当的。当然，股东会和股东会会议并不是两个完全相等的概念，股东会会议是股东会为行使职权而采取的会议形式。对于人数众多的股份有限公司而言，要求全体股东一律出席股东会会议，既无必要也不可行。所以，只要符合法定比例，股东大会会议即可召开。但是否出席股东会会议应视股东的意愿而定，法律与公司章程不得强行剥夺股东出席股东会会议的权利。,第十二章 公司的治理结构,54,根据公司法的规定，股东会是公司的权力机构。就其性质而言，股东会也是公司的意思形成机构。众所周知，公司的资本来源于全体股东的出资，公司是由全体股东组成的社团法人，全体股东的共同意志便是公司法人的意志。但由于股东

26、人数较多，这就需要有一个专门供股东表达意愿和将单个股东的意愿汇集起来形成股东集体意志的机构或场所。股东会就是担负上述职能的法定机构。从理论上讲，由全体股东组成的体现股东集体意志的股东会应有权对公司的一切重要事务作出决议，但随着传统公司法的股东会中心主义被现代公司法的董事会中心主义所取代，股东会的职权也受到了一定的限制。尽管如此，股东会仍然是公司的最高意思机关，也就是说股东会形成的意思居于最高地位，属于公司的意思，对董事会、监事会具有约束力。,第十二章 公司的治理结构,55,董事会执行公司业务，虽可决定日常的经营意思，但它不可与股东会的意思相抵触，且董事会成员和监事会成员均由股东会决定产生，董事

27、会和监事会均须对股东会负责。所以，从另一种意义上讲，在公司内部没有比股东会地位更高的机构存在，股东会是公司的最高权力机构。作为公司的意思形成机构，股东会只能就法定事项形成决议，不能对外代表公司，也不能对内执行管理业务。,第十二章 公司的治理结构,56,尽管现代公司股东会权力日渐缩小，董事会权力日渐扩大，但在大多数国家中，股东会仍然是公司立法规定必设的股东表达其意愿的机关。在我国，中外合资经营的有限责任公司一般都不设股东会，而以董事会作为公司的最高权力机构。有限责任公司规范意见也规定股东会是可设机构，即有限责任公司可设股东会，也可不设股东会。但这样做的结果，使股东会在公司内部机构中呈现出一种不确

28、定状态，导致有限责任公司的不规范运行。因此，我国公司法在总结经验教训的基础上，明确规定股东会是有限责任公司的法定必设机构。股东会虽为必设机构，但并非常设机构，仅以普通年会和临时会议的形式行使职权，在股东会闭会后，股东只能通过有关参与权的行使，对公司的生产经营活动施加影响。,第十二章 公司的治理结构,57,股东会是常设机关抑或是非常设机关，学者之间存在不同见解。有的学者认为，股东会诸多权力之行使，必须以召集会议方式方可进行。既然股东会属公司法定必要的意思机关，就其地位而言，属于经常存在而随时召集开会的机关（尽管其开会次数有限），故应属常设机关。但通说认为，股东会应属于非常设机构。,第十二章 公司

29、的治理结构,58,自20世纪初以来，各国公司立法开始奉行董事会中心主义，逐渐强化董事会的职权。与此相应，股东会的职权大为削弱。一般均以公司法规定除须由股东会决议的事项和可以由公司章程规定必须由股东会决议的事项外，其余职权均可由董事会决议施行。于是，实际上由股东会决定的事项只剩下少数涉及公司生存与发展的重大问题。而且在不同种类的公司中，股东会所实际行使的职权及行使职权的条件也不尽相同，它与公司的规模大小、股权结构和股东的偏好密切相关。一般说来，有限责任公司股东会行使的权力要远比股份有限公司大，股权集中的公司比股权分散的公司大。,第十二章 公司的治理结构,59,从我国公司法的规定看，有限责任公司和

30、股份有限公司股东会的职权基本一致，可见我国公司的股东会和股东大会仍享有较为广泛的职权。公司法第38条所列举的前10项职权均为法定职权。此外，公司章程如规定股东会行使法定职权以外的其他职权，自然亦应为法律所允许。,第十二章 公司的治理结构,60,普通会议，又称股东常会、股东年会或定期会议，是指公司按照法律或章程的规定按时召开的会议。普通会议是一年一度必须召集的股东会议。一般是一年一次，也有的公司以章程规定一年召开两次。普通会议是全体股东行使最高决议权的基本形式，它通常行使法律或章程所规定的基本职权。当然，除行使股东会的法定职权外，也可以安排议定一些特殊事项。普通会议一般在年度结束之后的一定期限内

31、举行。对两次年会之间的间隔期限，各国规定不尽相同，一般均在1315个月之间。我国公司法规定，股份有限公司的股东年会每年召开一次。一般应于每会计年度终结后6个月内召开，行使公司法和公司章程规定的职权；有限责任公司的定期股东会议应依章程规定的时间召开。,第十二章 公司的治理结构,61,特别会议，又称临时会议或特别股东会，是指必要时在两次年会之间不定期召开的全体股东会议。按照各国公司法的规定和传统做法，召开股东特别会议的法定情形主要有以下几种：（1）董事会或监事会按照公司章程的规定,认为必要时而决定召开；（2）应持法定比例以上股份的股东提议或请求而召开；（3）法院责令召开。我国公司法规定，股份有限公

32、司在董事人数不足法定人数或章程所定人数的2/3时，公司未弥补的亏损达股本总额的1/3时，单独或者合计持有公司股份10以上的股东请求时，董事会认为必要时,以及监事会提议召开时，都应当在2个月内召开临时股东大会；有限责任公司经代表1/10以上表决权的股东提议，经1/3以上的董事提议，以及监事会或者不设监事会的公司的监事提议,都应当召开临时会议。,第十二章 公司的治理结构,62,无论是普通会议，还是特别会议，召集人原则上为董事会。凡董事以个人名义召集股东会为非法。有些国家的公司法还规定，除董事会外，监事会也可行使股东会的召集权。在我国的公司实践中，因种种原因，经常存在着股东会会议无法召开的情形。为杜

33、绝此类现象的发生，我国新公司法在第39条、第41条以及第102条做出了细致规定。,第十二章 公司的治理结构,63,股东会之召集应以书面形式于会议召开的一定期限之前通知或通告股东。对于通知期限各国要求并不完全一致。一般对股份有限公司要求比较严格，有限责任公司则相对宽松。股份有限公司的通知期限一般不迟于会前三周；有限责任公司的通知期限则多为会前一周或两周。而且，在不少国家，有限责任公司的通知期限还可以依章程缩短，也可不经召集程序而直接开会，只要会议是经全体股东同意或由全体股东参加。,第十二章 公司的治理结构,64,我国公司法规定，召开股份有限公司的股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事

34、项通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。由此可见，股份有限公司召集股东大会，对记名股东采取“通知”方式，即“发信主义”，而非“送达主义”，受通知人是否确实收到，并不影响股东大会召集的效力。对于无记名股东则采取“公告”方式。有限责任公司因股东人数较少，召集程序亦相对简单，要求公司在会前15日前通知全体股东。依公司法的有关规定和公司法的一般原理，在“通知”或“公告”中，应载明股东会决议的事项，即召集股东会的事由，以便股东预作准备。,第十二章 公司的治理结构,65,基于股东会议应有一定的代表性，应能反映多

35、数股东意愿的立法指导思想，许多国家的公司法都规定了参加各类股东会的股东须达到法定人数，股东会才能合法召开，通过的决议方为有效。我国公司法对此未作规定，我们认为，这一遗漏不仅有可能削弱股东和股东会的权力，且势必加速股东会权力弱化的步伐。虽然这可能是立法者基于效率优先原则有意作出的取舍，但这种选择是否对效率与公平的最佳衡平是值得探讨的。,第十二章 公司的治理结构,66,表决是股东会作出决议的重要方式，股东们通过表决作出决议，以表达他们对公司的意见和要求，参与公司重大事项的决策，实现对公司的控制。表决权（Shareholders voting right）就是指股东基于股东地位而享有的、就股东会的议

36、案作出一定意思表示的权利。表决权是公司股东权利的中心内容，是股东基于其股东地位而享有的一种固有权利，除非依据法律规定，不得以公司章程或股东会决议予以剥夺或限制。作为一种特殊的民事权利，当表决权为公司所侵害时，股东得以此为由提起股东会决议撤销之诉，可对直接参与此种侵权行为之董事请求损害赔偿；当表决权为第三人所侵害时，股东可依侵权法的一般原则，向侵权人请求停止侵害、排除妨碍和损害赔偿。,第十二章 公司的治理结构,67,由公司的资合性特点所决定，多数国家的公司立法都确立了股东行使表决权的基本原则，即资本多数决原则或一股一票原则。我国公司法也规定股份有限公司股东大会的表决采取一股一票制；有限责任公司股

37、东会由股东按出资比例行使表决权。,第十二章 公司的治理结构,68,为了防止拥有较多股份的大股东操纵股东会的表决，压制少数股东，一些国家的公司法规定，公司得以章程限制其表决权。这种限制通常包括：（1）对表决权数上的限制。拥有股份数额超过一定比例，如5%，其超额部分以八折或五折计算。（2）对表决权代理的限制。规定受托人的代理表决权不得超过股份总数表决权的一定比例。（3）对表决权行使的回避。规定某些表决事项，事关某些股东的特别利益，表决结果可能因此损及公司利益时，该股东应回避表决。此外，为了维护中小股东的利益，美国公司法还创设了累积投票制。,第十二章 公司的治理结构,69,我国修订后的公司法在坚持“

38、一股一票制”的同时，为维护中小股东的权益，又引进了累积投票制。新公司法第106条规定，股份有限公司的股东大会选举董事、监事时，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。所谓累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。实行累积投票制的目的，原本是为了保护中小股东的权益。然而由于股份有限公司的股东众多、股权高度分散，中小股东难以在投票时形成共同的表决意思，因此累积投票制在美国公司实践的结果是很少能起到预期的作用。据了解，美国一些本来实行累积投票制的州已于近年来陆续废止了该项制度。据此，累积投票制在我国实践

39、的结果如何，尚需拭目以待。,第十二章 公司的治理结构,70,出席股东会并依法行使表决权是股东的固有权利，因此，表决权通常是由股东亲自行使。在股东持有无记名股票的场合，股东应于会议召开5日前至股东大会闭会时止将股票交存于公司，以使公司确认其股东身份，并防止滥冒公司股东的现象发生，保证会议的正常秩序。在股东持有记名股票的场合，得以行使表决权的股东则为股东名簿上记载的股东。若转让人将记名股票让予受让人，但未将受让人姓名或名称记载于股东名簿，则不得以其转让对抗公司。受让人不得行使表决权。但股份转让的实际效力并不因此而受影响。,第十二章 公司的治理结构,71,股东出席股东会是其权利而非义务，因此股东可以

40、不亲自出席而委托他人代为出席。特别对股权高度分散的股份有限公司而言，要求分散在各地且投资目的迥异的股东亲自出席股东会议既无必要也不可能。委托代理人在股东会上行使表决权，已成为股份有限公司股东参与公司决策程序的典型模式。我国公司法也确立了股东表决权的代理行使机制。,第十二章 公司的治理结构,72,我国公司法对于行使表决权的代理人资格并未作出规定，解释上可认为凡具有民事行为能力者均可为股东的代理人，而不论其是否是公司的股东。我国学者主张扩大代理人的主体范围，应规定凡具有行为能力者，均可为股东代理人，而不应局限于公司的股东或专门的中介机构。这样做，既可以方便股东代理权的行使，又不至于使代理权集中于某

41、一组织，从而操纵股东会议决议。,第十二章 公司的治理结构,73,为防止一人同时委托数个代理人而导致的表决权分散行使，不少国家的立法将股东委托的代理人人数限定为一人。我国公司法对此未予明确，但在学理上亦应作同样的解释。如果委托书发生重复时，应以最先送达者为准，但股东声明撤销前一委托书的不在此限。这样既可避免表决权计算之混乱，又可尊重股东的意思自治。,第十二章 公司的治理结构,74,我国公司法对委托书是否长期有效未置可否。但不少国家和地区的公司立法均要求股东对代理权之授予须于每次股东会召开前分别为之，不得授予概括的代理权，以防止少数人不正当地操纵股东会。我国台湾地区现行“公司法”规定股东得于每次股

42、东会出具公司印发之委托书，禁止一次为长期之授权，以免发生流弊。,第十二章 公司的治理结构,75,在我国，一个人可以接受两个以上股东的委托，代理行使表决权，而且对其可接受委托权的总量并没有作出任何限制。这就很可能造成公司的表决权过分地集中于少部分人手中，使股东会的决议难以体现众多股东的意愿，丧失表决权的本来意义，因此，有必要借鉴一些国家和地区的立法，对受委托的表决权占股份总数表决权的比例作出限制，对于超过的表决权不予计算。,第十二章 公司的治理结构,76,所谓代理权的招揽，专指股东收购其他股东的委托书。对此种行为，除个别国家基于契约自由和私法自治原则不加以限制外，多数国家对代理权招揽作了严格规制

43、。限制招揽代理权行为的主要理由在于，无限制地招揽代理权的结果，可能导致分散的小股东的股权为某些投机经营的分子所行使，势必扭曲表决权的本来意义，致使众多股东的真实意思无法在股东大会中体现出来。而且从风险与利益相一致的原则考虑，与其让收购委托书的小股东来决定公司的前途和命运，还不如让持有公司绝大多数股权的股东握有公司的实权，因为后者比前者更关注公司的发展前途。我们认为，我国公司法对此亦应作出相应的限制。,第十二章 公司的治理结构,77,所谓表决权的书面行使制度，又称书面投票制度，是指不出席股东大会的股东在书面投票用纸上就股东大会决议中的有关事项表明赞成、否定或弃权的意思，并将该书面投票用纸在股东大

44、会召开前提交公司以产生表决权行使效果的法律制度。值得注意的是，表决权的书面行使制度是以股东会的召开为前提的，与全体股东一致同意不召开股东会的书面表决制度有别。采取表决权书面行使制度的公司必须在股东大会召集通知中，附有书面表决票以及关于表决权行使的法定参考文件，书面表决票中必须就每项议案设有记载股东赞成、反对与弃权一栏，以确保股东的知情权，若股东以其书面表决票丢失为由，私自制作表决票，其表决权之行使应为无效，这是由于书面表决票应由公司制作，并记载法定的必要事项；但并不妨碍丢失书面表决票的股东向公司提出重新交付书面表决票的请求。,第十二章 公司的治理结构,78,就书面表决权行使的方法和效果而言，对

45、于不出席股东大会的股东，在书面表决票上记载必要事项后，应在股东大会召开前向公司提出。若股东大会进行中对原议案提出了修正案，则赞成原议案的投票作为反对修正案的投票对待。以书面行使的表决权应当计入出席股东的表决权数。,第十二章 公司的治理结构,79,普通决议指决定公司的普通事项时采用的，以简单多数通过的决议。“简单多数通过”就是指有出席会议的1/2的表决权通过决议即可生效。对普通决议所适用的事项，各国公司法很少作强行性规定，而将其留给或允许公司章程作出规定。在我国，就是除公司法明文规定应以特别决议进行的事项外，一律以普通决议进行。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。,第十二

46、章 公司的治理结构,80,特别决议是指决定公司的特别事项时采用的，以绝对多数才能通过的决议。在不同的国家里，对不同的表决事项，绝对多数的数量要求不同。有的要求要有出席会议股东2/3以上表决权通过；有的要求有出席会议股东的3/4以上的表决权通过。我国公司法规定，有限责任公司股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表23以上表决权的股东通过。股份有限公司股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的 23以上通过。,第十二章 公司的治理结构

47、,81,各国公司法一般都规定，股东会的决议事项应有完备的记录。在记录中，应标明会议的时间、场所、主席的姓名、议事的内容和结果等，并由主席签名盖章。议事记录应与出席或被代理出席的股东名单及出席委托书等一并保存。我国公司法也规定：股东会议应作记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。,第十二章 公司的治理结构,82,股东会决议内容违反法律或章程的，该决议即属无效决议。由于决议内容是否违反法律或章程，由决议本身即可作出判断，无须经其他程序确认，因此，这种无效被称作当然无效，与民法中的绝对无效的民事行为相同，自始无效，绝对无效。其不以特定

48、人提起诉讼为无效要件。股东也可向法院提起确认无效之诉，其提起的时效不受限制，可随时提出。应当注意的是，我国公司法并未将违反公司章程作为股东会决议无效的事由，只是强调“决议内容违反法律、行政法规的无效。”显然，我国公司法对股东会和董事会决议的无效范围，还是有所限定的。,第十二章 公司的治理结构,83,股东会的召集程序或决议方法违反法律和章程规定时，股东在一定期限内，可以请求法院作出撤销其决议的判决，宣告其决议无效。因决议瑕疵中之程序上的瑕疵较为轻微，且其判定往往因时期之经过而有困难，因此经特定的人在特定的期间内提出，方能判定是否无效，所以，它仅属于相对无效，或宣告无效，而非当然无效。,第十二章

49、公司的治理结构,84,为维护公司权益，防止股东滥诉，我国公司法规定，股东提起股东会、董事会决议无效或撤销之诉的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应的担保。在诉讼前，公司根据股东会、董事会决议已办理变更登记的，法院宣告该决议无效或者撤销该决议之后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。,第十二章 公司的治理结构,85,董事会是由股东会选举产生的，由全体董事组成的行使经营决策和管理权的、必设的集体业务执行机关。,第十二章 公司的治理结构,86,尽管股东是公司财产的最终所有人，股东会是权力机构，但股东会的特点和弱点，决定了股东会只能是公司的意思形成机关，股东会作出的各项决议必须由董事会负责

50、主持实施和执行。,第十二章 公司的治理结构,87,董事会的权限通常以会议形式行使。董事会就公司重大事务形成决议，表达董事会成员之共同意思，故为集体执行公司事务的机构。,第十二章 公司的治理结构,88,董事会不仅仅是股东会之下的业务执行机关，它还有独立的权限和责任。特别是随着董事会权力的不断扩大和股东会职权的日渐削弱，董事会已成为事实上的经营决策和领导机关。除法律和公司章程另有规定外，“公司的一切权力都应由董事会行使或由董事会授权行使，公司的一切活动和事务都应在董事会的指示下进行”（美国标准公司法第35条）。一些原属于股东会决议的事项，决策权已转移到董事会；除法定的股东会决议事项外，董事会对公司