律师公证制度三.ppt

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1、,公证篇,公证制度历史发展,公证是一种古老的法律制度，最早出现在古罗马共和国末期，起源于古罗马的民事法律制度。从罗马历史的早期起，罗马人中就存在一些公职人员，一般被称为scribas或者scribes。公证人最初只负责以速记的方式进行记录，然后整理成备忘录。除了记录司法程序和协作司法审判外，罗马公证人还介入法院所管辖的非诉讼事务。基于这一职能，公证人起草法律文书和其他私人文件，然后在治安法官面前用法庭的官印密封，使其成为公文书，具有权威性。,18世纪以后，欧美一些国家随着商品经济的发展，普遍沿用和发展了公证制度。在法国共和制的最后阶段，即拿破仑波拿巴作为终身行政官的朝代，他授权公证制度的基础和

2、主要原则都大部分保持不变。1802年法国首先颁布了公证人法，这是世界历史上第一部系统的公证法律，公证人事务所是法国资产阶级大革命的产物。在此之前，公证人的社会地位很低，无独立性可言，公证人的地位十分低贱，属于不受欢迎的职业。自法国公证人法颁布后，公证人的地位得到了社会的认可和提高。公证人组织地位的确定，为公证制度的发展提供了良好的前提。1804年拿破仑又颁布了拿破仑法典即法国民法典，对公证又作了相应规定。尔后，德、意、日、英等国都先后采用了公证制度。到了20世纪，在世界各国出现了多种类型的公证制度。,中华人民共和国主席令第 三十九 号中华人民共和国公证法已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会

3、常务委员会第十七次会议于年月日通过，现予公布，自年月日起施行。中华人民共和国主席胡锦涛 年月日,第一部分 公证主要业务,公证工作在预防纠纷、减少诉讼、促进交易安全、民商事往来和社会稳定中发挥着越来越重要的作用新型公证业务激增,公证法法条链接：公证证明活动,第十一条 根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：（一）合同；（二）继承；（三）委托、声明、赠与、遗嘱；（四）财产分割；（五）招标投标、拍卖；（六）婚姻状况、亲属关系、收养关系；（七）出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录；（八）公司章程；（九）保全证据；（十）文书上的签名、印鉴、日期，文

4、书的副本、影印本与原本相符；（十一）自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。,公证法法条链接：公证法律事务,第十二条根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：（一）法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；（二）提存；（三）保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；（四）代写与公证事项有关的法律事务文书；（五）提供公证法律咨询。,“爱你一辈子”能否公证,恋爱中的爱情承诺如果经过法律公证，它是否就一定会兑现？,情书解读,情书：“我的甜心：我要爱你一万年。今生今世，

5、只爱你。我对你的海誓山盟，天地为证。我会给你最大的幸福。”解读：“我的甜心”对象不明。发出邀请或承诺，必须针对特定的主体；“我要爱你一万年”显然是无法履行的义务，无效条款；“我对你的海誓山盟，天地为证”见证或公证应选择有资质的律师或公证机关,处女公证该不该拒绝,各方观点,反对方：盘龙区公证处工作人员认为这不属于他们公证的业务范围，公证处只能在法律允许的范围内行使他们的权利和义务。而处女问题，则是一个医学问题，清白问题，则是一个道德问题，他们无从公证，因此没有做出这个处女公证。支持方：处女公证对当事人来说是要证明一个法律事实，公证处证明的只是医院出具的处女诊断证明书的真实性，而无需亲自检查该申请

6、人是否为处女；同时，处女公证不属于违反公序良俗，公证处应予以公证。另外，法律虽未对处女公证问题做出规定，但根据公证自愿的立法精神和法律条款对立法精神的体现，应该可以得出这样的结论，该女士要求进行“处女公证”属于对具有法律意义的事实进行公证，这符合法律规定的“保全证据”的功能要求。,不过话说回来，所谓公证，顶多就是见证一下女子求证处女的过程有其事而已，在其公证书上大概会作如是描述：某某医生或医院某时某日出具处女膜完整的医疗证明，本公证处见证此事。然而，这样的公证其实无助于女子求助公证的初衷。何况，在这造假泛滥的年头，处女膜也有可能是人造的。一旦那些“贞洁癖”者钻牛角尖地怀疑，那么，这清白公证可能

7、就是“做了白做”，不如不做。,几类公证业务,（一）继承、收养公证实务（二）企业管理公证实务（三）担保公证实务,（一）继承、收养公证实务,公民死亡后，其合法继承人为取得死者遗留的财产，可到公证处申请办理继承权公证。继承权公证由继承人住所地或主要遗产所在地的公证处管辖，凡涉及不动产的继承权公证，则由不动产所在地的公证处管辖。住所地不同的数个当事人申请办理继承同一个被继承人遗产的公证，应由同一个有管辖权的公证处管辖。当事人申办继承权公证，应向有管辖权的公证处提供下列材料：1.当事人的身份证明。2.被继承人的死亡证明。如医院出具死亡通知书、骨灰证、火化证明等。,(1)律师法要求律师在办案中不得采用歪曲

8、事实、曲解法律、伪造证据等手段妨碍或干扰司法机关对案件的审理。该案中，该律师毁弃证据、伪造证据的做法违反了律师法。律师法要求律师不得向审判人员行贿或指使、诱导委托人行贿。该案中，律师先是指使委托人行贿，后又托人说情，并亲自行贿，此做法违法反了律师法。(2)按照律师法第45条第一款第(二)(三)项，对该律师应吊销律师执业证书。,3.被继承人遗留的财产证明。如房产所有权证、存折、股票等。4.全部合法继承人情况的证明。主要包括被继承人的父母、配偶、子女情况，以及有关的亲属关系证明。证明必须详列全部合法继承人的姓名、性别、出生时间、职业、住址以及与被继承人的关系。继承人已经死亡的，需提供死亡证明。5.

9、继承人放弃继承权的，应提供经公证的放弃继承权声明书。6.遗嘱继承人应提供合法、有效的遗嘱。7.公证人员认为应提供的其它证件和材料。,遗嘱公证,遗嘱是指遗嘱人生前按照法定的方式处分个人财产或其他事务，并在死亡时生效的法律行为。遗嘱公证是国家公证机关根据遗嘱人的申请，依法对其设立遗嘱行为的真实性、合法性予以证明的活动。一、办理遗嘱公证，遗嘱人应提交以下证件和材料：本人的身份证明（居民身份证、户口本、护照、通行证等）；遗嘱人所处分的财产的所有权证明（如房产证存款单、有价证件等）；遗嘱草本。,二、办理遗嘱公证应注意的问题：遗嘱人应向遗嘱行为发生地或住所地的公证处申请办理遗嘱公证。遗嘱是遗嘱人处分自己财

10、产和死后事务的意思表示，只能由本人亲自办理，不得由他人代理，如遗嘱人因特殊原因（年老体衰、行动不便或住院等）不能到公证处办理的，公证员可以到其住所地办理公证。遗嘱人要有行为能力，无行为能力或限制行为能力人不得办理。遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。,遗嘱人设立的遗嘱内容要真实、合法（如所处分的财产是否为个人所有，是否给缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留了必要的份额）。立遗嘱人在遗嘱生效前可以变更、撤消遗嘱。立遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人。无行为能力人、限制行为能力人、继承人、受遗赠人、与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作遗嘱执行人。,案例：,陈某于二 年去世

11、，死亡后遗留有与丈夫刘某共有的房屋一套，陈某共有子女二人，分别为女儿刘 1、儿子刘 2，刘 1 生有一女何甲。陈某的母亲陈母尚健在，陈某的父亲陈父于二 六去世，陈父共有子女三人，分别为长女陈某、次女陈 2、儿子陈 3。陈某、陈父生前均未留有任何形式的遗嘱。现各继承人向本处申请办理继承权公证，并问刘 1 的女儿何甲能否继承遗产。,【问题提出】,综观本案，继承关系复杂、多样，所涉人员众多。经分析，本案涉及三种继承关系：1、普通法定继承关系。陈某去世，即在其丈夫刘某、女儿刘 1、儿子刘 2、及母亲陈母、父亲陈父之间发生法定继承关系；2、转继承关系。陈父于陈某遗产分割前死亡，其继承遗产的权利转移给他的

12、合法继承人，由此产生了第二个继承法律关系；3、代位继承关系。因陈某先于父亲陈父死亡，则其晚辈直系血亲取得代位继承权。要正确处理本案，出具合法、有效的公证书，必须明确几个问题，一、代位继承中继承人的晚辈直系血亲有两代以上的，是否可以不按辈份先后，共同参与代位继承，即刘 1 的女儿何甲是否可以与刘 1、刘 2 一起成为代位继承人？二、转继承中“合法继承人”有哪些？陈某的子女是否可以对母亲的遗产进行两次继承？,【问题分析】,何为代位继承？何为转继承？两者之间又有何区别？继承法第十一条规定“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。”这就是我国的代位继承制度。代位继承是

13、法定继承中的一种特殊形式，是指被继承人的子女先于被继承人死亡，被继承人的子女的晚辈直系血亲有权继承其父母应继承的遗产份额。被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。设立代位继承的目的就在于保障被继承人的晚辈直系血亲的物质生活和经济利益。转继承是指继承人在继承开始后取得遗产前死亡或宣告死亡，由他的法定继承人实际接受其应继承的份额。转继承的性质是继承遗产权利的转移。继承是从被继承人死亡时开始，然而往往由于某种客观原因致使继承人尚未分得遗产就已死亡，那么他应得的财产就转移到另一个继承关系中。若他生前未留遗嘱而又未与他人订立遗赠抚养协议的，就由他的法定继

14、承人按法定继承来继承他应得的遗产。关于转继承我国继承法中并无明文规定，但在司法实践中均予承认。,转继承和代位继承都是因继承人在取得遗产前死亡而发生的继承关系，而转继承和代位继承又有着明显的区别：（1）继承人死亡的时间不同。代位继承中，继承人先于被继承人死亡或与被继承人同时死亡；转继承中，继承人在继承活动开始之后，遗产处理之前死亡。（2）继承人范围不同。转继承人可以是被继承人的子女，也可以是被继承人的其他法定继承人。在没有第一顺序法定继承人的情况下，第二顺序法定继承人也可以成为转继承人；代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。（3）适用范围不同。转继承既可以适用于法定继承，也可以

15、适用于遗嘱继承；代位继承则只能适用于法定继承。,关于本案例中代位继承人有无顺序之分问题。通过上述法条的认知及理论的分析后，我们可以得知“亲等近者优先”是一项法定继承原则，血缘关系近的继承人存在，血缘关系远的继承人就被排斥在继承顺序之外，根据该项原则，本案中，因刘 1 的女儿虽然也属陈某的直系晚辈血亲，但因其母亲刘 1 存在，其作为靠后一辈血亲就不能代位继承。代位继承权实际上是法定的一项权利，可认为是代位人的固有权利，即只要出现继承法第十一条规定的情况，代位人就享有代位继承权，而不分是在本位继承中还是转继承中，因此本案转继承中的合法继承人应当包括陈某的晚辈直系血亲刘 1、刘 2，即刘 1、刘 2

16、 对上述房产中属于母亲的遗产份额享有两次继承权。,本案的处理,陈某的遗产价值是50万。对陈某的遗产享有继承权的人有李某、李1、李2、陈母、陈1、陈2、陈3。陈1、陈2、陈3因为转继承而享有继承权。分析转继承的概念。李1、李2因为代位继承而享有第二次分配遗产的权利，何某不享有继承权。分析代位继承的概念。根据继承法的相关规定，各继承人分配的遗产份额分别为：李某为10万，李1为11万，李2为11万，陈母为12万，陈1、陈2、陈3分别为2万。,收养公证,家住某市的汪某(1955年出生)与林某(1956年出生)是夫妻，婚后无子女，要求收养吴某与刘某的次子吴彤(1990年10月2日出生)为养子。吴某与刘某

17、感觉家中生活比较困难，便做主答应下来，但吴彤毕竟是自己的亲骨肉，心中不免有些伤感，于是委托汪某与林某办理收养公证。2000年10月20日，汪某与林某带领吴彤来到公证处办理收养公证，向公证处提交了申请书等有关证明材料，并出具了汪某和林某代办公证的委托书。问：公证处应如何处理本案?为什么?,公证处对该项收养公证不应办理。因为：(1)本案中被收养人吴彤已经有识别能力，而其生父母在未征得吴某本人同意的情况下，答应将吴彤给汪某和林某做养子，违反了法律的规定。(2)不符合办理收养公证的程序要求。按规定，办理收养公证，应由收养人、送养人、有识别能力的被收养人亲自一起向公证处提出申请，不得委托办理。本案中送养

18、人吴某和刘某委托汪某和林某办理，不符合程序要求。,（二）企业管理公证实务,企业的经营管理中会涉及大量的法律行为，如订立合同、招标投标、联营、企业分立、兼并、股权转让、拍卖等。还有许多属于有法律意义的事实，如商标权、专利权、法人资格、不可抗力事件引起合同的变更、解除、民事责任的免除等。此外，企业在经营活动中制作、使用的文书有许多是属于有法律意义的文书，如营业执照、公司章程、公司股东大会记录、授权委托书、声明书等。这些行为、事实和文书是否真实、合法，对企业经营十分重要。公证在企业经营活动中有着重要的法律作用。,1、公司章程公证,公司章程是公司必备的法律文件，是公司各项活动的行为规范。公司有了依法通

19、过的章程、公司运作也就有了指南，同时，搞好了公司章程的公证，其它相关的公证也就有章可循了。公司章程公证审查的主要内容:（1）申请人的主体资格及提供的证明材料的真实性、有效性；（2）公司章程的制定程序是否合法，表决通过结果是否符合法定人数；（3）公司章程的条款是否完备、内容是否真实合法。,公司章程制定修改程序,2、股权转让公证,公司股权的转让中涉及内部股东间的转让和对外部第三人的股权转让。证据保全公证：对外转让股权时,其他股东有优先购买权,这要求转让股权的股东通知其他股东,询问其是否购买。可以通过送达等保全证据公证方式,保全通知询问的事实，防止出现转让行为有效性纠纷隐患。提存公证：股权转让的变更

20、手续和股权款的支付存在的时间差,可以通过将提存款提存至公证处,在章程及工商登记变更后,转让方才可以领取转让款,从而维护双方的利益。转让协议公证：上市公司的股权转让协议只有经过公证后,证券交易所才认为有效并给予公告。,案例：森太公司股份转让公证案,案情：新光控股集团有限公司（后称新光公司）收购了浙江森太农林果开发有限公司（后称森太公司）的股份，股份的收购款为 1000 万，并与森太公司四 股东 分别签订了股份转让协议。新光公司预先支付森太公司 530 万元后，森太公司有 股东 发生了反悔。新光公司担心将剩余的 470 万元付款后森太公司的工商登记和公司章程不能变更到其名下，森太公司则担心变更登记

21、后拿不到剩余的转让款。新光公司为保证收购行为的顺利完成和防止违约在先，来到公证处要求公证。在办理公证中，森太公司四 股东 均不能到场，由一受托人李龙生代理，但李龙生出具的委托书上的签名不能确认是否属实。Q：本案应作什么公证？如何进行公证？,给付条件的约定,虽然委托书上的签字不能确认是否是股东所签，但先办理提存，并不会损害森太公司四 股东 的利益。但是，领取提存款的时候必须股东亲自到场才能领取。因此在给付条件中必须约定“森太公司四股东必须亲自到场”的条件。还有一点非常重要，就是四股东之间的分配问题，因为先前的 530 万四 股东 之间是如何分配的不得而知，这必然关系到剩余的 470 万的分配问题

22、。这就涉及到股东必须同时到场的条件的问题，协商确认各自应领数额。但是，代理人明确表示四 股东 不能同时到场，但可以分别到场并且是在公司清算和四 股东 协商一致后再领取。公证员在坚持不下的情况下，同意了四股东不同时到场的要求，认为在取款时再分别与四股东确认即可。,提存公证书（2007）浙东证经字第 21 号 根据浙江森太农林果开发有限公司 股东（四人姓名略）的委托代理人李龙生（甲方）与新光控股集团有限公司及虞云新的委托代理人周义盛（乙方）于二 七年一月十五日签订的提存协议书的约定，为担保双方义务的履行，新光控股集团有限公司将肆百柒拾万元人民币提存于东阳市公证处。双方约定上述提存款的给付和退还条件

23、如下：一、甲方领取提存款，必须同时具备以下条件:1、在原浙江森太农林果开发有限公司的 股东 间清算后,各个股东凭李龙生的签字,分别到东阳市公证处领取。,2、携带由工商部门出具的浙江森太农林果开发有限公司现有股东的全部股份变更到乙方名下的有效证件。从营业执照法定代表人变更为虞云新之日起两个月的时间后，才能领取该提存款。二、如果一个月内未能完成工商变更登记手续（包括 1、股东变更为乙方，2、法定代表人变更为虞云新）,该肆百柒拾万元提存款退给新光控股集团有限公司。兹证明新光控股集团有限公司于二 七年一月十五日将提存款肆百柒拾万元整提交于我处。（落款略）,经验：在办理担保性质的提存公证过程中，关键是了

24、解各方要求，订立提存协议，约定双方在提存款的支付或退还条件。这些条件要切实可行，并要有条件成就的书面证明，以利于在支付提存款时有所依据。教训：由于没有坚持四股东亲自到场领取提存款的条件，在取款时出现了问题：分配协议上有一股东的签名不属实，而公证员在不能和该 股东 取得联系的情况下，按照分配协议的约定支付了提存款。后该股东来领款时，认为他的份额太少，并不承认分配协议内容。后经多方协商才解决。因此，在把握细节时，要始终坚持自己的观点。本来不能同时到场在提存款支付以前主动权还掌握在公证处手中，可一旦支付错误，就会非常被动。轻信了部分人，就可能损害他人的利益。,3、股东继承事项公证,公司股东死亡,其财

25、产权和股东身份要由其法定继承人或遗嘱继承人继承。当继承人之间对遗产继承有争议且无法达成一致时,由人民法院依法裁决;当继承人之间对遗产处理无不同意见时,人民法院则无法受理,只能通过公证机构予以解决。而且,公证机构的效率是法院审判所不可比拟的。,概念解析,股权，是股东基于其出资行为而享有的从公司获取经济利益和参与公司经营管理的各项权利的总称，包括财产权和非财产权。股权继承公证，同其他财产权继承公证一样，是国家公证机构根据当事人的申请，依照法律规定证明哪些人对被继承人的遗产（股权）享有继承权并证明其继承活动真实、合法。股东资格继承公证，是以公证的方式，依法证明继承人之间依据相关法律的规定，继承被继承

26、人死亡后遗留的股东身份，进而成为公司的新股东。,案例：股东继承公证案,李某的配偶王某，生前是一家公司的股东，后因车祸去世。现在，王某所在公司在公司重大事务处理上需要经过股东的决议，所以该公司要求李某及时办理王某生前遗留的股份流转问题，并要求李某办理公证。此外，李某并不知道王某生前所持有的股份价值。Q：本案应如何办理什么公证?如何办理？,办理股权继承公证需注意的问题,第一，当事人办理公证的目的。当事人在办理公证时思路有时会很混乱，往往不清楚自己办理的是股权继承还是股东资格继承。公证员为了明确当事人的办证用途，就必须按照相关法律规定进行正确的引导、询问当事人的真实想法，从而达到办证目的。第二，按照

27、继承法的相关规定审查核实法定继承人的范围、继承人有无丧失继承资格的情形、被继承人生前是否留有遗嘱；第三，审查公司的章程。根据我国公司法第76条规定:“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”只有在章程未约定的情况下继承人才根据公司法第76条的规定取得股东资格。,第四，对遗产股权是否还有其他共有人,应根据继承法第二十六条和婚姻法第十七条和第十八条的规定进行判断;如果涉及共有股权,只有共有股权的共有人之一死亡后,其生前拥有的股权份额方可成为遗产股权由其继承人继承。第五，由于股权的可共有性,数个继承人可以共有一份股份。但如果继承人都要成为股东,就要对股权进行分

28、割,以便股东按公司章程规定的所持比例行使表决权。这种情况下,继承人办理了继承权公证后,还应进行遗产分割,签订遗产分割协议,明确各自的股权份额;股权分割后,继承人都各自享有独立的股权。第六，如果继承人是未成年人或是其他无民事行为能力人，应由其法定代理人代为行使公司股东的权利。,第七，未缴齐出资的股东死亡后，其拥有的股权也可以成为遗产。公司法允许股东在法律规定的限额、限期内分期缴纳出资。因此，自然人股东未缴齐出资，不影响其在公司的股权，该股东死亡后，其股权可以成为遗产。但是，如果该死亡股东需要向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任(财产性责任)（公司法第28条规定），按照继承法规定的权利义务相一致

29、的原则，自然也应由继承股权的法定继承人来承受。第八，职务不能继承。如果死亡股东生前在公司担任了董事长、总经理、董事、监事、经理等高级管理人员职务，应告知继承人，虽可取得股东资格，但并不能自然取得被继承人生前的职务。,结 论,本案中，由于股份价值无法确定，办理单纯的股权财产权继承就显得很不适宜。而办理股东资格继承，就可以让合法的继承人成为新股东。当事人一开始根本不了解公司的情况，在成为新的股东后可以先了解公司，然后再将自己的股份转让。如果有多个继承人共同继承股东资格，就会增加原来公司股东的人数，这对于原公司来说就可能造成麻烦。因此，新的股东们可以与公司协商，将所持有的股份价值提高，然后再将股份转

30、让给公司其他股东。结论：先给李某办理股东资格继承公证，然后再办理股权作价补偿协议公证。,4、强制执行公证解企业难题,案例：甲乙公司多年合作，互有经济往来。1999年，经法院判决，乙公司应归还甲公司人民币五千余万元。经诉讼执行程序，执行所得两千余万元。因当时没有其他执行物，执行中止，该判决书项下尚有两千余万元尚未归还。2002年经甲公司多方努力，法院执行庭得以查封了乙公司名下持有的丙公司股份数千万股以备继续执行上述尚未归还的两千余万元欠款。但在1999年至2002年期间，乙公司又因其他原因对甲公司产生了新的债务两千余万元。这笔新的债务未经法院判决，不能被强制执行，一旦1999年判决书项下所欠的债

31、务被执行后，乙公司名下的丙公司股份被执行后的剩余部分会被解除查封，极有可能被其他债权人另案申请查封，从而使两千元万元新债务得不到偿还。,如何才能够使新旧两笔债务合并执行，以上述被查封的乙公司持有的丙公司股份一并偿还？甲公司愿意以不再追偿部分债务为交换条件使得乙公司同意配合办理上述新债务的还款协议书强制执行公证，以便不经诉讼程序，在执行上述1999年判决书的同时将新产生的债务一并执行。甲乙双方经过权衡同意此方案，双方遂向公证处提出了办证申请。Q：本案能否办理强制执行公证？,强制执行公证,公证法第三十七条：对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当

32、的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。强制执行公证是完全独立于诉讼程序的特别程序，是公证机构在争议产生之前通过当事人的自愿将债权债务固定下来。强制执行公证书往往产生于债权债务发生之时，此时债务人还处于和债权人的“蜜月”阶段，尚能积极配合债权人的要求，从而使强制执行公证具有很强的现实可操作性，真正起到减少讼累的目的。,强制执行公证,强制执行公证书实质上起到了裁判文书的作用，但公证书又没有通过严格的诉讼过程产生，这在法理上似乎存在程序和逻辑结构的瑕疵。要想克服这种瑕疵并真正实现减少讼累的效果，就必须严格限定强制执行债权文书的范围，能够被赋予强制执行效力的债权文书只能是简单明了的债权债务，

33、对一份几百页的合同通过强制执行公证来减少讼累是不现实的。,强制执行公证条件,公证程序规则规定：“具有强制执行效力的债权文书的公证，应当符合下列条件：(一)债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容；(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；(三)债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺；(四)公证法规定的其他条件。”,对强制执行公证的运用的“经典”情境,首先，当事人双方在经济往来中签订借款、买卖等合同，并在合同生效、一方履行自身全部合同义务后形成单务的、不具有对等给付义务的债权债务关系，先前的合同在划款单、收条等债权凭证的证明下转

34、化为债权文书，之后债权人只享有权利，债务人只承担义务，债务人应在一定期限内向债权人给付有价证券、物品等。在签订合同之前或者之后，经债权人和债务人双方同意并共同申请，经公证处公证，可以对债权文书赋予强制执行效力。其次，在当事人约定的履行期限届满后，如果债务人不能按照约定偿还债务，则债权人有权持经过公证的债权文书向公证处申请签发执行证书然后持执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。,对新的债务办理强制执行效力公证实现合并执行目的,1、符合法律规定的办理强制执行公证的条件；2、有关法律并没有限定强制执行公证所针对的执行标的范围，包括标的物是否被查封；3、本案中被法院查封的乙公司持有的丙公司股份并没

35、有对外设定质押担保，除了应偿还1999年判决书项下的甲公司债权外不存在其他优先权，执行的剩余部分可以用于上述新债务的偿还；4、法院判决与公证证明的并不是同一债务，虽指向同一标的物但并不会发生一事两处理的状况，也就不会发生审判效力和公证效力相冲突的情况。,（二）担保公证实务,近年来,我国的公证机构为银行、担保公司和典当行等金融机构及其客户提供了大量担保公证法律服务,公证在担保业务中具有广阔的发展空间。案例分析：抵押合同能否办理赋予强制执行效力的公证？,讨论：抵押合同能否办理赋予强制执行效力的公证？,案例一：1994年10月12日，广州市甲公司与乙公司签订了一份联营合同，约定：双方共同合作开发广州

36、市天河区“大厦”商住楼，由甲公司提供该项目土地使用权及房地产开发经营资质，乙公司提供项目全部开发建设资金(包括地价、建设费用、销售费用及各种税费);项目以甲公司名义进行开发建设和销售，乙公司负责整个项目的全面管理及运作;合同还对项目建成后的财产物业进行了明确约定，乙公司享有全部物业并承担相应责任，甲公司只固定分利，不承担风险责任。1996年，该项目建成并投入使用。,2002年9月13日和2003年5月27日，甲公司背着乙公司擅自与某银行分别签订了两份金额各1,000万元(合计2000万元)的人民币资金借款合同，同时双方还分别签订了两份贷款抵押合同，甲公司用上述“大厦”中合同约定应归乙公司所有的

37、两层房产物业分别进行抵押担保。然后，甲公司与某银行就两份人民币资金借款合同和抵押合同在某公证处分别办理了两份具有强制执行效力的债权文书公证。2002年10月8日和2003年8月29日，甲公司和某银行依据上述公证书就合同项下的抵押物办理了在建工程房地产抵押登记手续。,2003年12月19日和2004年7月19日，根据某银行的申请，某公证处以甲公司不履行到期还贷义务为由，对上述借款合同、抵押合同出具两份可向有管辖权法院申请强制执行的执行证书。某银行便据此向广州中院申请强制执行，广州中院对抵押的“大厦”两层物业采取了查封措施，拟拍卖执行。乙公司得知此消息后，立即以财产所有人的身份向执行法院提出执行异

38、议，执行法院也经过长达一年多的审查后，驳回乙公司的异议申请，继续强制执行。乙公司认为此案确有错误，不能执行，便找到广东某律师所，委托律师代理。,此外，该大厦的部分车位已经出售给部分业主，不仅签订了买卖合同，而且还是由同一家公证处办理的公证手续。购买车位的小业主们看到法院张贴的拍卖公告后，非常气愤，一方面严厉斥责开发商背信弃义，竟然将已出售给他们的车位，又擅自拿去银行抵押;另一方面，谴责公证机关办事“不公正”，既为小业主办理车位买卖合同公证，又同时办理这些车位抵押给银行的抵押合同公证，“一女两嫁”，两边收钱，违反了最基本的职业道德和纪律，严重失职、渎职。,该案首先碰到的问题，是如何再次启动执行听

39、证程序。由于乙公司已经提出过一次执行异议并被法院裁定驳回，法院不可能因同一个事实再次举行第二次听证。由于此案涉及到维护消费者权益问题，涉及到众多弱势群体的切身利益，关系到法院是否“执法为民”的根本原则，如果不妥善处理，将引发群体抗争，影响社会稳定。法院对此高度重视，决定再次举行听证会。本来已经关闭的法律大门，又一次向乙公司和小业主敞开了。这样，既为小业主找到了维护合法权益的正确途径，又为乙公司重新启动和再次参加听证提供了机会。,问题的关键,我国民事诉讼法第218条第2款规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行”。据此，只有证明公证文书“确有错误”，法院才能裁定本案不予执行。那么，本

40、案执行的公证文书中，存在的主要错误又是什么呢?其最关键的问题是，公证机关签发的赋予强制执行效力的公证债权文书及执行证书是否符合法律规定的条件和范围。如果不符合，就不应当执行。,抵押合同不符合强制执行公证的条件,1、首要条件：主要限于单方给付的债权文书最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书有关问题的联合通知第一条：具有强制执行效力的公证债权文书应当具备以下条件：(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明债务人不履行义务或者不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。从此出证

41、条件看，具有强制执行效力的公证文书范围受到严格限制。,2、抵押合同属于物权合同，不是债权文书，不属于强制执行公证对象。从法律性质上讲，抵押合同属于物权合同，不属于债权合同。债权合同是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。物权合同系指当事人以物权变动为内容而订立的契约。按我国民法理论以及物权法的规定，抵押权属物权的一种。抵押合同是抵押人与抵押权人设立抵押权的协议，是以抵押物的物权变动为内容的，抵押合同应归属物权合同之列。因此，抵押合同不是债权文书，不属于强制执行公证的对象。,3、抵押合同不是以给付一定货币、物品或有价证券为内客。抵押合同属担保合同的一种，是为了促进和保障主债

42、权债务合同的正常履行而作的担保。合同约定用于抵押的财产，只是为促成主合同实现所提供的一种保障，抵押合同本身并不是为了给付抵押财产才作的约定。担保法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。这充分说明，抵押合同不是以给付抵押物为内容的法律文书，不符合赋予强制执行效力债权文书应当具备的条件。,4、抵押合同不属法律明文所列的赋予强制执行效力文书范围。联合通知第2条明确列举了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围，(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(二)赊欠货物的债权文书;(三)各种借据、欠单;

43、(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。”此“范围”中，未包括抵押合同在内，甚至在列举租赁合同时仅限于“无财产担保的租赁合同”，而将“有财产担保的”租赁合同明确排除在外。这正是考虑到主债务不履行而处理担保财产时涉及到物权变动问题，超出了法律规定的“追偿债款、物品的债权文书”范畴。,5、不能任意扩大解释联合通知第2条第(六)项规定的“其他债权文书”范围。首先，“其他债权文书”前加有限制词“符合赋予强制执行效力条件”。抵押合同不是以给付物品为内容的债权文书，不属于强制执行公证的对象。第二，由于强制执行公证书，是无需经过法院审判而直接进入执行程序的法律文书，所以法律对此种文书的条件和范围做了特

44、别具体、详细的规定，将债权文书仅仅限定在以给付一定货币、物品或有价证券为内容的特定范围，实践中更应严格控制、谨慎适用。如果任意将其扩大范围，必将严重侵犯法院的实体审判权，而为某些人规避法律大开方便之门。第三，不能因为抵押合同是借款合同的从合同，就不经审判直接强制执行。,没有任何一部法律法规规定，只要主合同已经人民法院依法审判，具备执行条件，担保合同就可以不经审判直接执行;也没有法律规定，主合同具备强制执行公证的条件，就可以对从合同进行强制执行公证。实体法中存在主从地位的主合同与担保合同，但在程序法中并不具有任何主从关系。公证机关不能因为借款合同具备强制执行公证的条件，而任意扩大解释为抵押合同也

45、可以进行强制执行公证。,全国首例，意义深远,执行法院经过再一次听证审查，作出裁定，“本案双方当事人之间的民事法律关系涉及到抵押的法律关系，不属于可签发强制执行效力公证书和执行证书的范围。据此，本案的执行依据签发程序与相关法律和司法解释相抵触，依法应不予执行。申请执行人可另行向人民法院提起诉讼。”广州中院的裁决，是公证法颁布后全国中级以上法院作出的首例裁决，对于正确理解和掌握赋予强制执行效力债权文书的条件和范围，对于解决公证法实施后司法实践中遇到的新情况新问题，具有重大的指导意义。,讨论：抵押合同能不能办理赋予强制执行效力的公证手续？,案例二：宁致公司执行案债权人：方某债务人：天海砂石公司保证人

46、：楼某（天海砂石公司法定代表人）抵押担保人：宁致公司四方签订还款担保协议书并申请公证，南京市钟山公证处出具了公证书并赋予其强制执行效力。债权期满，方某申请强制执行宁致公司不服，南京市中院裁定，认定钟山公证处出具的公证书不具有强制执行效力方某不服，高院作出终审裁定，认定钟山公证处出具的公证书具有强制执行效力。,方某于 2008 年 5 月 12 日出借人民币 1500 万元给天海砂石公司，供其流转使用。当时，天海砂石公司承诺使用该笔款项归还银行贷款后，向另一家银行重新贷款归还给方某，流转时间为 10 天。方某为确保其债权到期后能够顺利实现，与天海砂石公司、宁致公司、楼某（天海砂石公司法定代表人）

47、签订了还款担保协议书，宁致公司为该笔债务提供抵押担保，楼某提供自然人保证。上述四方就该协议申请公证，并同意公证后具有强制执行效力。南京市钟山公证处受理了该项公证，出具了公证书并赋予其强制执行效力。2008 年 5 月 22 日债务期满，天海砂石公司未能如期获得新的融资贷款。6 月 10 日，方某向南京市钟山公证处申请执行证书。在南京市钟山公证处核实过程中，天海砂石公司、宁致公司、楼某出具了债务确认书，承认欠方某人民币 1500万元。于是，南京市钟山公证处出具了执行证书。,2008 年 10 月 21 日，方某向南京市中级人民法院申请强制执行。法院受理后，宁致公司提出异议。南京市中院作出裁定，驳

48、回异议。宁致公司不服，向江苏省高级人民法院申请复议。江苏省高院审查后撤销了南京市中院的裁定，发回重审。2009 年 6 月 22 日，南京市中院重新审查，作出新裁定，认为南京市钟山公证处出具的公证书超出了 最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知范围，不具有强制执行效力。此次，方某对南京市中院的新裁定不服，向江苏省高院申请复议。,2009 年 7 月 30 日，江苏省高院作出终审裁定，认定南京市钟山公证处出具的公证书具有强制执行效力。对于公证机构能否对抵押合同赋予强制执行效力问题，江苏省高院在终审裁定中称：“裁定不予执行的公证债权文书，应当具有当事人对债

49、权文书有争议且人民法院经过审查公证债权文书确有错误的情形，本案现有证据可以证实，宁致公司将其享有的采矿权为天海公司向方某借款 1500 万元提供担保，并在后出具债务确认书自愿承担向方某还款责任的事实清楚，故本案所涉的公证债权文书，并不存在债权债务关系不明确、双方对债权文书约定的内容(数额、期限、方式)存在争议等公证债权文书本身有争议的问题。”,结 论,1、单纯的抵押合同不属于赋予强制执行效力的范围。物权法第四编“担保物权”中规定了抵押权。抵押合同属于物权合同，应依照物权法的规定到相关部门办理抵押登记。赋予强制执行效力的公证书必须是债权文书，而且给付的内容必须是货币、物品、有价证券。抵押合同不属

50、于赋予强制执行效力的范围。其实，即便抵押合同属于债权文书，作为抵押合同债务人的抵押人之给付义务也仅仅是行为，即抵押人有义务协助抵押权人到相关部门办理抵押登记以设立抵押权或使抵押权产生对抗第三人的效力，而不是给付金钱或物品。因此，单纯的抵押合同不属于法律规定的赋予强制执行效力公证的范围。,2、实践中，可以对抵押借款合同赋予强制执行效力。实践远比理论复杂，在一种合同名称下各种性质的合同交织在一起的比比皆是。实践中的抵押合同内容，往往不仅包括当事人对抵押权设立情况的约定，还包括如果债务人到期不能偿还债务，抵押人有义务在抵押财产范围内承担偿还责任方面的约定。而且抵押合同常常将其作为合同条款约定于主合同