世纪高等院校法学系列精品教材网络法学.ppt

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1、21世纪高等院校法学系列精品教材 网络法学,刘品新 著中国人民大学出版社,总纲,第一章 导论第二章 电子签名法第三章 电子商务法第四章 电子政务法第五章 个人信息保护法第六章 网络犯罪的刑法制度第七章 网络空间的管辖制度第八章 网络空间的证据制度第九章 网络空间的法律适用制度,第一章 导论,第一节 网络法的产生第二节 网络离不开法律规制第三节 网络法是网络与法律的结合,第一节 网络法学的产生,一、人类正大步迈向网络时代二、网络离不开法律规制技术标准在网络空间并不能替代法律规范发挥作用我国流行的“网络社区理论”有助于解释网络法律的重要性三、网络法是网络与法律的结合,第二节 网络法的独立性,一、关

2、于网络法独立性的学术争议二、网络法走向独立的土壤与路径首先，网络空间是一个同现实空间有着明显区别的虚拟空间。其次，网络空间的法律行为具有特殊性再次，网络空间的权利具有特殊性,第三节 网络法的体系与原则,一、网络法的基本体系网络法的狭义观与广义观的分歧在于切入点，各有优点，亦有不足。合理界定网络法的体系既要立足于解决网络法律难题，也要关注网络法的未来完善与发展，特别是与我国社会主义法律体系的关系。原则上采取从严限定的立场：只有对既有的传统法律进行重大修改而形成的法律规范或者颁布的全新法律，才能纳入网络法的体系；仅仅对传统法律进行微调而形成的法律规范，不宜纳入网络法的体系。,二、我国网络法的立法现

3、状纵向横向三、我国未来网络立法的原则适度超前立法的原则有效保障网络用户权利与自由的原则国际趋同性的原则,第二章 电子签名法,第一节 电子签名的基本概念第二节 国外的电子签名法第三节 中国的电子签名法,第一节 电子签名法的基本概念,一、从传统签名到电子签名电子签名必须具备的功能（1）证明一方当事人愿受所签合同的约束（2）证明某人认可其为某一文书的作者（3）证明某人同意一份经由他写出文书的内容（4）证明一个人某时身在某地的事实电子签名的要求：保证信息的保密性保证信息的完整性保证信息的防止否认性,二、电子签名的含义电子签名就是指能够在电子文件中识别各方当事人的真实身份，保证网络行为的安全性、真实性以

4、及不可抵赖性，并起到与传统签名同等作用的“签名”在学理上，电子签名存在广狭义之分。前者指包括各种电子手段在内的，具有一定鉴别作用的，在数据电文中附加的、或与之有逻辑上联系的电子形式的数据；后者指以一定的数字签名技术为特定手段的签名。前者强调电子签名的目的与作用，而对所运用的技术方式不做限制；后者通常指以非对称加密方法产生的数字签名,三、电子签名的基本形式1、数字签名数字签名是电子签名一种具体化的形式。它其实是加密技术的一种。加密就是对数据电文进行编码使其看起来毫无意义，同时仍保持其可恢复的形式。数字签名的使用过程电子认证法律关系基本的形态包括以下两种：（1）社区认证服务型（2）单方证书用户型,

5、2、生理特征签名生理特征签名技术是指利用与用户个人的生理特征相联系的，能够用于人身识别的生理信息所制作的一种签名生理特征签名的使用过程世界上采取的生理特征签名技术主要有以下几种：(1)指纹识别技术。(2)视网膜识别技术。(3)声纹识别技术。,第二节 国外的电子签名法,一、国外电子签名立法的模式单一立法模式与综合立法模式技术中立式、技术特定式与折衷式三种模式二、联合国电子签名示范法（一）签名技术的平等对待原则（二）电子签名的法定要求（三）电子签名人的义务与责任,（四）认证机构的义务与责任（五）电子签名依赖方的义务（六）电子签名的国际承认三、欧盟电子签名指令四、美国全球与国内商务电子签名法,第三节

6、 中国的电子签名法,一、中国电子签名法的制定过程二、中国电子签名法的内容述评赋予数据电文和电子签名以法律效力确立了数据电文制度数据电文的书面形式制度数据电文的原件形式制度数据电文的文件保存制度数据电文的证据制度,初步创建了电子合同制度电子认证制度三、中国电子签名法的完善增强法律条款的可操作性构建交叉认证制度解决法律抵触的问题,第三章 电子商务法,第一节 电子商务法的基本概念第二节 电子合同的主体制度第三节 电子合同的签订制度第四节 电子商务的消费者权益保护制度,第一节 电子商务法的基本概念,一、电子商务的含义广义的电子商务是指一切以电子技术手段所进行的与商业有关的活动狭义的电子商务则是指以互联

7、网为平台的商事交易活动从不同国际组织和国家的现行立法来看，尽管它们对电子商务的表述各不相同，但基本上都奉行广义说的思想本书亦赞同从广义上理解电子商务，即运用各种电子通讯方式所进行的商事活动,二、电子商务法的含义狭义说认为：电子商务法就是名为电子商务法的特定法律规范，特别是有关电子合同的法律规范广义说认为：电子商务对传统法律的冲击和挑战是全方位的，应当泛指与电子商务有关的一切法律本书认为：电子商务法是与电子商务法律制度不同的法律概念，前者宜采取狭义说，后者宜采取广义说所谓电子合同，是指一切以电子化格式缔结的合同，即合同的当事人以可显示出各种令人了解信息的设备，例如以传呼机、手机或电脑、数字电视、

8、翻译机等足以发送或接收信息的电子机器所订立的合同,三、电子商务法的全球概览联合国贸法会的相关立法欧盟的相关立法美国的相关立法基本评价共同的规律：（1）注重相互协调性（2）立、改、废并重（3）逐步推进和完善三种模式：一是以电子商务法为母法，以电子签名法为子法二是两部法律没有明显的内在联系，在所解决的问题、调整的对象和规定的内容方面有很大不同三是仅规定电子签名法,第二节 电子合同的主体制度,一、电子合同当事人的确立对此应当区分两种情况：一是以纯粹虚拟的身份进行交易二是完全假冒他人的名义从事交易二、“电子代理人”是否是合同当事人“电子代理人”与民法上的代理人的区别 本书认为，“电子代理人”虽以机器传

9、达意思表示，但仍需经过意思表示的形成、发送和到达过程，需要表意人将其真实的意图表达出来，并能为相对人所理解，不能否认“电子代理人”反映的是当事人真实的意思表示,三、电子合同当事人的行为能力限制行为能力人订立的纯获利益的合同以及与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同是绝对有效的；其订立的其它合同则属于效力待定的合同，即只有经过其法定代理人的追认才能使合同生效。如果未成年人在网上订约时实施了欺诈行为，并以欺诈引导网上商家与其订立了合同，那么就应当从交易安全和相对人信赖利益出发来确定合同的效力，将该合同认定为有效合同,第三节 电子合同的签订制度,一、电子要约网络广告是否是电子要约电子要约能否撤销电

10、子要约能否撤销应视采用的电子通讯方式而定二、电子承诺电子承诺的方式在电子合同中，进行意思表示的方式包括发出电子邮件、鼠标点击、从网站上下载商品和签发确认书等,电子承诺的时间、地点1、电子合同的成立时间我国：收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间2、电子合同的成立地点电子商务示范法第15条第4款规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点”电子承诺的撤销,三、电子错误电子错误是基于使用数据电文传输系统或

11、者处理系统时发生问题而出现的错误在封闭式交易环境中，如果一方当事人违反了协议或者操作规程，而向对方发出错误的信息，则应当承担责任。在此情形下，应该认为合同已经成立在开放式网络环境中：一是消费者可以主张合同不成立；二是电子商务经营者不得以电子错误为由而否定合同的效力如果发件人采用了数字签名等方式确认和保管文件，通常能够保证文件在传输或存储过程中的安全性，发件人不承担严格责任；如果发件人没有采取数字签名等方式，致使电子意思表示被他人伪造或篡改的，则应当由发件人承担责任,第四节 电子商务的消费者权益保护制度,一、电子商务消费者权益保护的基本准则要对电子商务环境下的消费者提供与传统消费者同等的保护二、

12、电子商务消费者权益保护的具体问题消费者的知情权保护电子支付时的消费者权益保护电子商务中消费者的“冷却期”保护（无条件退货或解除合同的权利，被称为“冷却期”或“犹豫期”）电子商务中格式条款的限制关于格式条款适用的范围关于格式条款的提请注意垃圾邮件的防范,第四章 电子政务法,第一节 电子政务法的基本概念第二节 政府信息公开法第三节 电子行政法,第一节 电子政务法的基本概念,一、电子政务的含义狭义的电子政务专指行政机关借助电子信息技术进行的管理和服务活动广义的电子政务则包括狭义的电子政务以及电子党务、电子人大、电子政协、电子军务等,注意：电子政务的核心在政务电子政务必须借助于电子信息技术电子政务并不

13、是简单地将传统的政府管理和运作原封不动地搬到网络上，而是要对现有的政府组织结构、运作方式、行政流程等进行优化和重组各国的电子政务建设至少包括三个组成部分：一是政府部门内部的电子政务二是政府部门之间的电子政务，三是政府部门面向社会公众的电子政务,二、电子政务法的含义广义说：电子政务法是专门调整现代信息技术在公共行政应用的范围、条件、方式、地位和效力等事项的法律规范的总称双重含义说，即主张从狭义和广义两个角度去理解电子政务法从近年的立法动态来看，我国电子政务立法的核心部分至少应包括政府信息公开法、个人数据保护法、电子签名法、电子行政法以及电子政府法等,三、电子政务法的全球概览美国在电子政务法立法韩

14、国和巴西的相关立法我国的电子政务立法,第二节 政府信息公开法,一、政府信息公开的含义政府信息公开制度，是指关于政府信息公开的原则、适用机关、公开的范围、方式和程序、涉及政府信息公开与不公开的申诉和诉讼等各项具体法律制度的总和政府信息公开的意义,二、我国的政府信息公开条例政府信息公开的法律原则政府信息公开的范围政府信息公开的程序和方式政府信息公开的监督和保障,第三节 电子行政法,一、电子行政的含义电子行政主要包括六种形式：（1）行政许可（2）行政征收（3）行政确认（4）行政给付（5）行政合同（6）自动执法电子行政的要素（1）行为主体合法（2）行为权限合法（3）行为内容合法（4）行为程序合法（5）

15、行为形式合法,二、我国电子行政法的立法设想电子行政法，全称为电子行政行为法，指的是调整电子行政行为的合法要件和效力、确立电子行政行为的法律规范电子行政行为的适用范围电子行政行为的生效、无效和撤销,第五章 个人信息保护法,第一节 个人信息的基本概念第二节 国外的个人信息保护法第三节 中国的个人信息保护制度,第一节 个人信息的基本概念,一、从隐私保护到个人信息保护二、个人信息的含义一是关联型界定二是隐私权型界定三是识别型界定关联型界定失之过宽，隐私权型界定失之过窄，而识别型界定则较准确地反映了法律所应保护个人数据的范围。其中，所谓“识别”，就是指信息与本人存在某一客观确定的可能性,个人信息具有如下

16、特点：（1）其主体是个人（2）其可用于直接或间接地识别本人（3）其并不必然为本人所知三、个人信息权的内涵个人信息权是指个人信息本人依法对其个人数据所享有的支配、控制并排除他人侵害的权利,第二节 国外的个人信息保护法,一、个人信息保护法的概念个人信息保护法是调整数据主体和数据处理者之间在个人信息的收集、处理和利用等活动过程中，因保护信息主体的权益而产生社会关系的法律规范的总称形式意义上的个人信息保护法是指按照一定体例编纂的、并以保护个人信息（或类似术语）为主题命名的单行法,实质意义上的个人信息保护法即部门法意义上的个人信息保护法，它不仅包括以个人信息保护法命名的单行法，而且还包括散见于宪法及其他

17、法律规范性文件中的相关规定狭义的个人信息保护法是仅仅保护姓名、肖像、隐私等部分个人信息的立法广义的个人信息保护法将保护范围扩大到无关人格尊严的个人信息,二、个人信息保护法的全球概览三、经济合作与发展组织的隐私保护与个人数据跨界流通指南个人信息保护八大原则：限制收集的原则资料内容完整、正确的原则目的特定化的原则限制使用的原则安全保护的原则公开的原则个人参与的原则负责解释的原则,四、欧盟的1995年个人数据保护指令五、美国的1974年隐私权法,第三节 中国的个人信息保护制度,一、我国个信息据保护的立法现状我国并没有制定单独的个人信息保护法宪法层面民法及其司法解释层面刑法层面民事诉讼法层面,刑事诉讼

18、法及司法解释层面档案法层面统计法层面邮政法及其实施细则层面未成年人保护法层面居民身份证法层面其他法律规定,总评：同国际上个人信息保护立法相比，我国这一方面的法律建设是比较滞后的第一，宪法尚未将个人信息权利作为一项基本权利加以明确，民法通则也未将之作为一项独立的民事权利加以保护，个人信息保护的专门法更未出台，而由不同法律部门对个人数据保护加以分散规定，不可避免地存在着冲突或漏洞，难以为个人信息提供充分的保护,第二，对个人信息的保护还仅仅停留在名誉权保护范围内，提供的仅仅是间接的保护第三，有关规定不仅零散，而且效力层次低，规定内容过于原则、缺乏可操作性,二、我国个人信息保护制度的完善思路一个基本的

19、思路是，我国应当立足于本国国情、参考国际经验颁行个人信息保护法，确认公民所享有的个人信息权，建立一套切实可行的个人信息保护机制,个人信息保护立法的指导思想：坚持利益平衡的原则全面保护的原则有利于促进数据产业健康发展的原则同国际通行标准接轨的原则强化政府主导、鼓励行业自律的原则,个人信息保护立法的适用范围一是公共部门与私营部门的选择二是电脑处理数据与手动处理数据的选择三是是否适用于特定行业个人信息保护立法的模式财产权模式论认为隐私权模式论类似人格权模式论个人数据自决权模式论,个人信息保护立法的体系个人信息保护法律制度的完善离不开单行法律个人信息保护法的颁行，也离不开民法、刑法等法律的修改。在我国

20、的民法通则中个人信息并没有明确的法源依据将严重侵犯个人信息权的行为规定为刑事犯罪，是一种世界性的立法倾向增加在公司法方面，特别是上市公司运营规定方面的要求，无疑有助于个人信息保护在社会中的更好实现,三、我国个人信息保护法的内容设计1、明确个人信息的权利主体胎儿是指妊娠8周以后分娩出的胎体建议给死者的个人信息权设立一个合理的保护期，具体行使权利则可以由死者的继承者或其他利害关系人行使个人信息的主体范围不应当包括家庭，也没有必要包括个人信息主体理应包括外国人个人信息保护主体应以“自然人”为限，因为法人信息的功用与自然人不同，不应适用一般人格权的规则加以保护,2、规定个人信息保护的实施机构我国也有两

21、种方式可供选择：第一，在全国范围内设立统一的实施机构以实现个人信息的保护。第二，在现有的相关机构内，分别设立个人信息的保护部门，主管某一类型的个人信息保护工作合理界定个人信息“二次利用”一般情况下，二次利用是不被法律禁止的，但需要符合正当的使用观念,第六章 网络犯罪的刑法制度,第一节 网络犯罪的基本概念第二节 网络犯罪的定罪制度第三节 网络犯罪的刑罚制度,第一节 网络犯罪的基本概念,一、网络犯罪的定义“工具说”。该学说是以网络的工具性价值为标准对网络犯罪概念加以定义的。“对象说”。该学说主要以侵害的对象为标准对网络犯罪概念加以定义的。“结合说”。该学说实际是将上两种学说结合起来，既强调以网络（

22、或网络技术）为犯罪工具，又强调以网络为犯罪对象。“关联说”。这是一种最广义的观点，主要以某一犯罪是否与网络有关进行界定。,需要注意的几点：网络犯罪是在计算机犯罪基础上“孵化”出来的网络犯罪并不是一个独立的罪名，而是某一类犯罪行为的统称，即属类罪。国际上关于网络犯罪的权威定义体现在网络犯罪公约（Cyber-crime Convention）中我国现有法律关于网络犯罪的规定虽不全面，但已经初具雏形我国的网络犯罪应采取“结合说”，将它限定为以计算机犯罪为基础的“工具说”与“对象说”的结合体，限定为一种特殊的类罪名。这是现阶段一种相对合理的界定,二、网络犯罪的基本形式国际条约的条文表述外国刑事法律的条

23、文表述我国刑事法律的条文表述涉及互联网运行安全和危害计算机信息系统安全运行方面的犯罪危害国家安全和社会稳定方面的犯罪扰乱社会主义市场经济秩序和管理秩序方面的犯罪侵犯个人、法人和其他组织人身、财产等合法权利的犯罪利用互联网实施其他构成犯罪的行为,第二节 网络犯罪的定罪制度,一、网络犯罪的罪状表述问题非法侵入计算机信息系统罪的罪状表述破坏计算机信息系统罪的罪状表述利用计算机实施的其他犯罪的罪状表述二、网络犯罪的定罪情节问题我国许多关于网络犯罪的规定就属于情节犯；即便不是情节犯，也有一个情节是否严重的问题对我国规定是否合理的探讨,三、网络犯罪的责任年龄问题对网络犯罪而言，犯罪的低龄化已成为一种普遍趋

24、势，未成年人实施此类危害行为的现象屡屡发生，甚至比成年人更为普遍。面对网络犯罪主体低龄化的现实，我国许多学者建议适当降低刑事责任年龄，以便有效地打击这种犯罪,四、网络犯罪的单位犯罪问题主流观点认为，单位应当成为网络犯罪的主体。本书赞同这一观点，建议今后修正刑法时应当增设有关网络犯罪的单位犯罪罪名,五、网络犯罪的共同犯罪问题必须改革现行刑法中关于共同犯罪的规定：（1）共同犯罪中的意思沟通可以是单向的意思沟通，即一方提出倡议、不确定的另一方接受倡议（2）共同犯罪中的意思沟通可以是不确定的、模糊的意思，只要大致确定了倡议的内容，在倡议内容涵盖范围内的所有行为都属于共同犯罪的范围。（3）在刑罚方面，要

25、追究网络“聚众型”犯罪的倡议者等首要分子、积极参加实施犯罪并对犯罪活动起主要作用的犯罪人的刑事责任。,第三节 网络犯罪的刑罚制度,一、网络犯罪的法定刑偏低问题根据国际惯例，成立引渡的条件之一是行为人所犯之罪的最低刑为三年以上有期徒刑，本罪的最高刑为三年有期徒刑，显然不利于引渡犯罪的要求，可能导致当犯罪人在中国领域外犯罪时我国可能无法行使司法管辖权,二、网络犯罪的刑罚种类问题剥夺犯罪人重新实施犯罪的能力，对于遏制犯罪、保护社会具有十分重要的意义。判处一定的资格刑，如终身或在特定的时间内剥夺或禁止其从事某种与计算机网络相关的职业或资格，不仅是一种较好的选择，而且还能收到其他刑种难以产生的效果。本书

26、认为，我国可以通过刑法修正案的方式对网络犯罪刑罚制度进行相似的改革。,第七章 网络空间的管辖制度,第一节 网络纠纷的管辖障碍第二节 网络管辖的新理论第三节 网络民事管辖制度第四节 网络刑事管辖制度,第一节 网络纠纷的管辖障碍,一、管辖权的含义、基础与原则从广义上讲，管辖权包括立法管辖权、执行管辖权和司法管辖权从狭义上讲，管辖权则仅指司法管辖权管辖权的基础大致可以分为两大类：一是有关人的被动隶属的因素，如住所、居所和国籍等；二是有关人的主动行为的因素，如财产所在地、行为发生地、行为结果地等,国际社会普遍确立了如下主要的管辖权原则：（1）属地管辖原则（2）属人管辖原则（3）协议管辖原则（4）国家主

27、权原则,二、网络民事纠纷的管辖障碍1、属地管辖原则的障碍网络的无边界性使以地域为基础的管辖权很难发挥其作用。2、属人管辖原则的障碍网络的管理松散和超越国界的性质使得以当事人国籍为基础的管辖权理论失去意义“原告就被告”原则也不具有可行性,3、协议管辖原则的障碍协议管辖原则在网络诉讼中可能被滥用，导致挑选法院（forum shopping）的现象增多4、主权原则的障碍基于国家主权原则，很多国家在其本国立法中设法扩大自己的国际民事诉讼管辖权，甚至扩大对专属管辖范围的规定，引起管辖权的冲突。,三、网络刑事纠纷的管辖障碍犯罪地确定方面的障碍行为人守法义务方面的障碍“抽象”越境方面的管辖障碍,第二节 网络

28、管辖的新理论,一、网络管辖新理论的兴起二、网络管辖新理论述评“网络自治论”认为，网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权力。“虚拟存在论”认为，用户从因特网的任何一点进入，都能够通过众多不同的路径和连接点与其他各点相互发生联系和作用。,“特定存在论”认为，因特网可以被看作一条信息高速路，其上的每一个服务器都同特定的物理位置相联系“全球统一协调论”认为，以因特网为基础的网络纠纷所具有的国际性，使各国立法和司法的介入成为困难。“访问管辖论”认为，网民的任何网上活动都是在特定的网站中进行的，不论该站点是由用户自己还是他人提供的

29、“网址管辖论”，则是以网址作为新的管辖基础的理论,第三节 网络民事管辖制度,一、国外的网络民事管辖制度1、美国网络民事纠纷的出现使得美国的管辖制度有了新的变化“滑动标尺”的标准美国对于网络民事纠纷管辖权的分析是以宪法的正当程序条款、长臂管辖权规则为依据，从网址能否作为管辖基础的讨论出发，逐渐考虑网络之外的因素对法院行使管辖权的影响。,2、欧洲布鲁塞尔公约的传统标准的考虑因素：（1）被告居住地（2）合同履行地。（3）与消费者的关系。（4）优先管辖权。,布鲁塞尔规则的“针对性”标准民商事案件管辖权和判决的承认和执行条例第15条“针对性”标准一般需满足两项条件：一是企业的网站至少必须是交互型网站；二

30、是企业必须通过该网站针对法院地实施了特定的交易活动,二、中国的网络民事管辖制度我国在网络侵权纠纷领域依然采用了侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的基本原则；但同时都规定，对于难以确定侵权行为地或者被告住所地的，原告发现侵权内容（或域名）的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地,第四节 网络刑事管辖制度,一、网络犯罪公约的管辖权制度二、中国的网络刑事管辖制度我国刑事司法中主要坚持以犯罪地或者居住地作为联结点，决定犯罪案件的管辖权问题。,一国刑法不能无限地扩大至网络犯罪，当且仅当具备下列条件之一时，一国可对网络犯罪行使刑事管辖权：（1）网上作案的终端设备地、服务器设立地在本国第一、二、三、四空

31、间范围内，（2）网上作案所侵入的系统局域网或侵入的终端设备地在本国第一、二、三、四空间范围内（3）行为人获取、显示网上作案结果信息的终端所在地在本国第一、二、三、四空间范围内,第八章 网络空间的证据制度,第一节 网络纠纷的证据障碍第二节 电子证据的基本概念第三节 电子证据的提取与保全第四节 电子证据的司法认定,第一节 网络纠纷的证据障碍,一、网络纠纷中的特殊证据问题证据形式方面如何理解这种由现代网络技术引发的新证据形式，就实实在在地摆到了各国法律的面前。证据调查方面电子证据的提取与保全的技术问题证据认定方面一是符合什么条件的电子证据可以被法庭采纳二是被采纳的电子证据能在多大程度上证明待证事实,

32、二、网络证据障碍的解决途径立法途径第一种是在原有证据法的基础上进行适当修改、变动，使传统法律能够适用于电子证据，姑且称之为变通式；第二种是颁行全新的电子证据法或计算机证据法，专门解决电子证据的可采性与证明力等问题，姑且称之为创新式。,行政途径由行政机关及相关组织颁行有关的标准，用于审查判断电子证据时作参考的途径。国际上主要拟定了电子记录管理系统标准、电子证据采用标准与电子系统安全性标准,司法途径由法官通过判决或判例的方式来自由裁量是否可以采纳和采信某一电子证据的途径合同途径合同途径就是指民商事当事人通过合同解决电子证据障碍问题的途径。,第二节 电子证据的基本概念,一、电子证据的定位1、传统学术

33、争鸣述评“视听资料说”“书证说”“物证说”“鉴定结论说”本书的观点：无论是“视听资料说”、“书证说”、“物证说”还是“鉴定结论说”，都只反映了部分电子证据的性质,2、“混合证据说”的理论价值只要我国法律不对“证据分为物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论与勘验检查笔录”的分类体制进行修改，那么“混合证据说”就是对于电子证据法律定位的合理看法，即它不是一种独立的证据形式，而是分别属于传统证据的范畴,3、“独立证据说”的立法价值“独立证据说”主张，任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去，电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用，而法律应有一定的前瞻性，因此应将电子证据增加为一种

34、独立的证据类型。这是一种新思维，虽然在理论上不乏可商榷之处，但却具有较强的立法价值,二、电子证据的分类计算机生成证据、存储证据与混成证据计算机生成证据（Computer-generated Evidence），是指完全由电子计算机等设备自动生成的证据计算机存储证据（Computer-stored Evidence），是指纯粹由电子计算机等设备录制人类的信息而得来的证据计算机混成证据（Computer-derived Evidence），即计算机存储兼生成证据，是指由电子计算机等设备录制人类的信息后，再根据内部指令自动运行而得来的证据,数据电文证据、附属信息证据与系统环境证据数据电文证据，是指电

35、子数据本身，即记载法律关系发生、变更与灭失的数据，附属信息证据，是指对数据电文生成、存储、传递、修改、增删而引起的记录系统环境证据，是指数据电文运行所处的硬件和软件环境，即某一电子数据在生成、存储、传递、修改、增删的过程中所依靠的计算机环境，尤其是硬件或软件名称和版本,三、电子证据的特点电子证据的存储需要借助一定的电子介质电子证据可以无限地快速传递电子证据的解读是间接式的,第三节 电子证据的提取与保全,一、电子证据的提取1、网络勘查网络勘查是指调查人员对由许多计算机构成的数字化网络进行勘验、检查，提取痕迹物证的专门方法网络的分层2、计算机搜查与扣押计算机搜查与扣押是国家侦查机关拥有的专门刑事调

36、查措施计算机搜查遵循的要领扣押遵循的要领,3、电子证据鉴定电子证据鉴定是指运用计算机理论和技术，对通过非法手段使计算机系统内数据的安全性、完整性或系统正常运行造成的危害行为及其程度等的一种鉴定。电子证据鉴定所能解决的问题大体包括四个方面：有关电子物证的同一认定或种属认定关于电子证据的真伪及其形成过程的鉴定关于电子证据所蕴含信息内容的鉴定关于电子证据所反映的信息传递和设备运行情况的鉴定,二、电子证据的保全1、网络公证保全所谓网络公证（Electronic Notary），是指由特定的网络公证机构，利用计算机网络技术，对互联网上的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强效力的认证、证明和证据保全

37、等公证行为。,2、电子档案管理电子档案管理是专门针对电子文件进行保全的有效措施电子档案管理要遵循全宗原则从功能上来讲，电子档案管理要求保证电子文件的证据地位、可读性、长久性以及远程控制技术标准,第四节 电子证据的司法认定,一、电子证据定案的非歧视原则一方面要考虑电子证据的特殊性，另一方面又不在认证方面予以歧视，这才是一种正确做法我国在1999年3月15日颁布的合同法已经首次明确开创了“无歧视原则”的先河。该法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”,二、电子证据可采性的认定1、关联性标准确实有关联性的电

38、子证据才可以采纳为诉讼证据，无关联性的电子证据不得采纳，即某个电子证据一定要比没有该证据更能明显地证明案件事实的存在或者不存在。,2、合法性标准通过窃录方式获得的电子证据，不予采纳通过非法搜查、扣押等方式获得的电子证据，情节严重的一般不予采纳通过非核证程序得来的电子证据，在电子商务纠纷案件中不予采纳通过非法软件得来的电子证据，在民事诉讼中一般不予采纳,3、真实性标准诉讼当事人双方均认可的电子证据，一般予以采纳由适格证人通过具结方式证明其为真的电子证据，一般予以采纳有证据证明计算机系统在关键时刻处于正常状态的，推定电子证据具有真实性，予以采纳附有电子签名的或附加其他适当安全程序保障的电子书证，推

39、定其具有真实性，一般予以采纳由适格专家鉴定未遭修改的电子证据，一般予以采纳,三、电子证据证明力的认定1、认定的标准国际上认为，电子证据证明力的大小主要取决于电子证据的可靠性以及完整性两大要素。在我国要审查判断电子证据的证明力，应考虑可靠性、关联程度与完整性。可靠性与完整性是认定电子证据证明力大小的核心标准。,2、可靠性的认定对电子证据可靠性可以采取正面认定的方法，也就是审查其各个运行环节：生成环节存储环节传送环节收集环节对电子证据可靠性还可以采取侧面认定的方法，即将对电子证据可靠性的认定转移为对其他因素可靠性的认定。,3、完整性的认定作为电子证据本身意义上的完整性，它是构成电子证据原件的一个要

40、素四、电子证据的定案规则传统上，我国的诉讼认识论以唯物辩证法为指导，强调只有从相互印证的关系中才能判明证据是否确实、充分。单个的证据材料，即使其内容本身是符合逻辑的，即使证据提供者的品格无可非议，也无法从其自身来确定其是否属实,同传统的证据体系相比，关于电子证据的证据体系具有自己的特点，即它可以分为物理空间的证据体系与虚拟空间的证据体系两种。前者是由若干份电子证据与传统证据相印证，构成一个虚拟空间与物理空间中证据相结合的锁链；后者是由若干份电子证据相印证，构成一个虚拟空间中的证据锁链。这两者的证明任务不尽相同。,第九章 网络空间的法律适用制度,第一节 网络纠纷的法律适用障碍第二节 国外的网络法

41、律适用制度第三节 中国的网络法律适用制度,第一节 网络纠纷的法律适用障碍,一、法律适用的含义、基础与标准法律适用是国际私法的核心内容，是与各国解决涉外民事关系的法律冲突问题密切联系的一种司法制度。所谓连结点，又称为连结因素、连结根据，就是指冲突法规范借以确定国际民商事关系应适用什么法律的依据。,二、网络纠纷的法律适用障碍：连结点方面属地连结点难以适用于网络纠纷属人连结点难以适用于网络纠纷三、网络纠纷的法律适用障碍：准据法方面本书认为：考虑到网络纠纷的迅速发展与网络立法的相对滞后之间的矛盾，化解网络纠纷的准据法落空并非必然要求，但却是不容回避的。因此，加强网络案件的准据法研究是必要的。,第二节

42、国外的网络法律适用制度,一、美国统一计算机信息交易法的有关规定统一计算机信息交易法原则上允许当事人约定可适用的法律，即明文承认了当事人自由选择合同准据法的约定的效力如果当事人没有在合同中确定法律选择条款，统一计算机信息交易法就不同类型的交易制定了缺省性规则：当所涉及的问题在美国以外的法域时，该法域的法律只有向不位于该法域的一方当事人也提供了与统一计算机信息交易法类似的保护和权利时，才用作缺省性规则。,二、欧盟立法的相关规定罗马公约关于法律适用的规定特征性履行方法消费者合同的特殊规则强制性规则欧盟网络指令关于法律适用的规定,第三节 中国的网络法律适用制度,一、中国完善网络法律适用制度的主要路径通过网络服务提供者来发展或选择网络环境中最应当适用的法律，具有一定的现实基础二、中国完善网络法律适用制度的具体方略网络合同纠纷之法律适用原则的修正与调整网络侵权纠纷之法律适用原则的修正与调整网络法律适用问题的解决要走国际合作的道路,