金融法律实务专题二.ppt

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1、金融法律实务,刘英,课程安排,讲授专题贷款业务专题担保业务专题银行授信业务中的法律风险控制专题其它融资业务专题（如有时间）实务练习制定一份合作协议审查一份业务合同，出具法律意见组员安排分成四小组，每组所得成绩代表本组所有成员成绩,专题二课前思考题,1、除斥期间与诉讼时效的区别2、保证期间与诉讼时效期间的区别3、保证期间与保证合同诉讼时效期间的区别4、一般保证与连带责任保证的区别,专题二 担保,一、担保分类普通担保与最高额担保保证、抵押、质押最高额保证、最高额抵押、最高额质押反担保,二、保证（一）保证：第三人与债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。（二

2、）影响保证合同效力的主要因素1、主合同无效，担保合同无效,例：某市水利局需要借款进行水利工程建设。由该市财政局提供担保。为了保证其合法性，该市人大决议同意市财政局为水利局贷款提供担保。例：以下单位提供的保证担保，哪些不能接受（1）私立学校；（2）营利性医院；（3）电视台；（4）报社和杂志社,2、保证人不具备保证主体资格（1）国家机关（2）事业单位、社会团体（3）法人分支机构、职能部门,3、保证人提供保证违反法律现公司法16条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过

3、规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。原公司法60条第三款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。担保法解释第4条“董事、经理违反公司法第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。现公司法149条“董事高级管理人员不得有下列行为，（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产他人提供担保”。,（三）保证人的保证责任1、保证方式一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。连带责任保证：当事人在保证合

4、同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。二者区别：1）连带责任保证人在承担保证责任时与债务人处于同一地位；一般保证人有先诉抗辩权。要求：一是主合同纠纷已经过审判或仲裁；二是对主债务人的财产已强制执行；三是经强制执行仍不能履行债务。2）保证责任范围不同；3）保证合同诉讼时效的计算上不同：一般保证合同的诉讼时效自债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起算；连带责任保证合同的诉讼时效自债权人在保证期间内向保证人主张权利之日开始起算。,2、保证期间是限制债权人行使权利和保证人承担保证责任的期间。没有约定保证期间的，担保法规定保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月；视为无约定

5、时，保证期间为六个月主张权利的方式：一般保证中债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或申请仲裁；连带责任保证中债权人在保证期间内向保证人主张权利。以连带责任保证为例，保证期间如何计算：合同约定贷款期间为2008年5月1日至2009年4月30日，保证期间为贷款到期日起两年，则保证期间为2009年5月1日至2011年4月30日。,（1）保证期间的性质担保法25条第二款，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。担保法解释31条，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。,诉

6、讼时效与除斥期间的区别：1）除斥期间是指法律预定的某种权利存续期间，当期间届满时该权利当然消灭，为不变期间，不因任何理由中止、中断或延长。担保法司法解释31条明确了保证期间的不变性，而担保法25条仅规定一般保证“适用诉讼时效中断的规定”，并未明指保证期间就是诉讼时效，同时诉讼时效除了中断，还有中止延长的情形；2）时效是不可约定的，具有强制性，期间是可约定的，具有自由性，从两部法对保证期间的规定均可看出，赞成保证期间可约定；3）时效适用于请求权，而期间适用形成权；4）担保法25条规定，在该期间内主张权利，保证期间适用诉讼时效的规定，反过来说，在此之前不适用有关诉讼时效的规定，也就没有所谓中止中断

7、延长等，实际上却又赞同保证期间不是诉讼时效。5）保证期间从债权人的权利在客观上发生时起算；诉讼时效是从知道或者知道权利被侵害时起算。,（2）保证期间与保证合同诉讼时效期间1）性质不同。保证合同的诉讼时效指债权人请求法院判令保证人承担保证责任的期限，为诉讼时效，可中止中断延长；保证期间为“除斥期间”，为不变期间。,二者性质不同，其区别的意义在于：对债权人利益影响重大最高院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复法释（2004）4号文，除非符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，否则不能认定为担保。条款设计：催收通知书上载明“保证人保证期间

8、已届满，保证人愿意继续按原保证合同为债务人提供连带责任保证，保证期间为签署催收通知书之日起两年”。最高院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的效力问题的批复1999年2月11日发布，视为对原债务的重新确认，受法律保护。,2）保证期间与保证合同诉讼时效期间的适用不同二者起算时间不同。保证期间自主债务履行期间届满之日起算；一般保证合同诉讼时效性自债权人对债务人起诉或申请仲裁的判决或仲裁生效之日起算，连带责任保证合同诉讼时效期间自债权人要求保证人承担保证责任之日起算。保证期间与保证合同诉讼时效的连结：保证期间内债务人 主张权利后，开始计算保证合同的诉讼时效。以连带责任保证为例，主债务到

9、期日为2008年5月1日，保证期间为两年，则保证期间为2008年5月2日至2010年5月1日。债权人在2009年5月1日要求保证人承担保证责任的，则从2009年5月1日起，保证期间不再适用，开始计算保证合同诉讼时效。如果债权人在诉讼时效期间内要求保证人承担保证责任的，则诉讼时效中断，诉讼时效期间重新开始计算。,注意事项：应在保证合同诉讼时效期间内提起诉讼案例：2000年12月21日，甲向银行申请银行卡，申请表的“担保人资料”担保人为乙，“本人在此证明申请人填写的上述各项内容属实，愿意遵守贵行银行卡申请书和章程，并自愿为申请人担保，当申请人不能偿还其用卡而签署的银行卡账单所发生的透支金额及透支利

10、息或贵行与申请人联系中断时，本人愿意承担申请人未偿还的所有债务”。2004年2月23日至2005年1月23日期间，甲陆续透支金额共5582元，欠息2656元。此后，银行定期向甲发催收通知书，并提交2005年10月18日向担保人乙签收的催收通知书。2007年10月20日银行起诉乙，要求其对甲乙欠款承担连带责任保证。,总结：保证人承担保证责任的条件有二：一是在保证范围内二是在保证期间内向保证人主张权利,（三）最高额保证指保证人与债权人协议在最高额限度内就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立一个保证合同。1、最高额借款与普通借款的区别合同条款：本合同项下额度为循环额度。借款人可按本合同约

11、定多次申请使用额度以取得贷款，但贷款余额不能超过前款约定的额度。额度币种：人民币；大写金额：壹仟万；授信期限自 2010 年 1 月 1 日至 2010 年 12 月 31 日。本合同所称“额度”指贷款人按本合同约定可能向借款人发放的贷款余额的最高额。“贷款余额”指借款人在本合同项下取得且尚未清偿的贷款本金金额之和。“额度余额”指额度扣减贷款余额后的金额。“授信期限”指贷款人根据借款人的申请及本合同约定向借款人发放贷款的期限，属于贷款的发生期间而非贷款期限，贷款期限由双方在相应的额度使用申请书中确定。1月1日，放500万，6月1日还；余500万5月1日，放500万，12月1日还，余06月1日，

12、还500万，余500万7月1日，放300万，余200万共计放1300万。,2、保证期间最高额保证合同中一定要注意约定保证期间，否则保证人可随时书面通知债权人终止保证合同，保证人只对通知到债权人前发生的债权承担保证责任。多笔或分期履行的债务的保证期间如何计算？条款：依主合同约定的债务履行期限分别计算，每一主合同项下的保证期间为，自该合同约定的债务履行期限届满之日起，计至全部主合同中最后到期的主合同约定的债务履行期限届满之日后两年止。债务履行期限：2011年1月12011年12月1日2011年1月1日，放500万，6月1日还，余500万，保证期间为2011年6月2日至2013年12月1日5月1日，

13、放500万，12月1日还，余0，保证期间为2011年12月2日至2013年12月1日6月1日，还500万，余500万7月1日，放300万，12月1日还，余200万，保证期间为12月2日至2013年12月1日,4、保证范围以最高限额还是以保证范围来界定保证人的责任？例如：保证人对银行在2009年1月1日至2009年12月31日向债务人发放贷款产生的债权在1000万人民币的限度内承担连带责任保证。截止2009年12月31日，共发放5笔贷款，本金共计900万元。至2010年6月30日，未还本金850万元，未还利息300万元。A保证人对借款人的所有债务在1000万元范围内承担责任，即保证人应代借款人向

14、银行偿还1000万元；B保证人对借款人不超过1000万元的借款本金及其相应利息承担保证责任，即保证人应代借款人向银行偿还本息1150万元及银行为实现债权所付出的合理费用；C保证人对借款人未偿还贷款的本金在1000万元范围内承担责任，即保证人应代借款人向银行偿还850万元；,所以一定要注意约定保证限额针对本金还是本息还是所有债务。例：1.2 保证人担保的最高债权额为(币种及大写金额)。本合同项下被担保的债权在授信期限届满日确定。债权人根据主合同取消授信额度的，取消授信额度之日为授信期限届满日。授信期限届满日（包括当日）前发生的主债权及其持续至保证人承担责任时产生的利息（包括复利、逾期及挪用罚息）

15、、债权人实现债权的诉讼费（仲裁费）、律师费、通知费、催告费及其他相关费用均属本合同保证的范围。2.2 保证的范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其它费用。,（四）债权人对保证人求偿权的行使一般保证：可一并起诉债务人和保证人，但判决书须明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务的，由保证人承担保证责任。连带责任保证：起诉债务人或保证人或一并起诉,（五）保证人保证责任的解除1、未经保证人书面同意，债权人许可债务人转让债务的，视情况2、除非保证合同另有约定或取得

16、保证人书面同意，债权人和债务人协议变更主合同的，视情况3、人保物保并存时（物权法176条）（1）有约定，从约定（2）无约定，从法定：第三人物保/债务人物保条款：保证人同意，主合同同时受债务人或第三方提供的抵押或质押担保的，债权人有权自行决定行使权利的顺序，债权人有权要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权；债权人放弃担保物权或其权利顺位或变更担保物权的，保证人仍按本合同承担保证责任而不免除任何责任。,必要的条款1、保证期间，分期还款时，保证期间按各期还款义务分别计算，自每期债务履行期限届满之日（债权人垫付款项之日）起，计至最后一期债务履行期限届满之日（债权人垫付款项之日

17、）后两年止。2、独立担保条款：本合同效力独立于主合同，主合同或有关条款无效时不影响本合同的效力。对债务人在主合同无效后应承担的返还责任或赔偿责任，保证人应承担连带责任。3、保证人同意，主合同同时受债务人或第三方提供的抵押或质押担保的，债权人有权自行决定行使权利的顺序，债权人有权要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权；债权人放弃担保物权或其权利顺位或变更担保物权的，保证人仍按本合同承担保证责任而不免除任何责任。4、扣划约定。保证人授权，债务人或保证人有到期应付的债务时，债权人有权扣划保证人在 银行开立的任一账户中的资金用于清偿。,三、抵押与质押（一）担保权的性质物权还是

18、债权？1、担保权不具有物权的性质和效力不以直接支配担保物为目的；其本质是优先受偿；客体不限于物2、担保权应置于民法典的债权编或优先权编其为物上的一种负担：赋予债权以优先效力；为债权的实现提供担保,（二）抵押与质押的概念抵押：为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。质押：为担保债务的履行，债务人或第三人将其动产出质给债权人占有，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。担保法解释12条第二款“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在

19、诉讼时效结束后二年内行使担保物权的，法院应当支持”。物权法202条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。,抵押、按揭、让与担保,按揭，mortgage，是英美法系中一项重要的担保制度，它起源于英国的担保法，随后经由香港传入我国内地。在英美法上物的担保形式：权利转移型担保：mortgage 类似于大陆法系的让与担保 占有转移型担保：质押（pledge）、留置（lien）既不存在权利转移，也不发生占有转移的担保：财产负担（charge）类似于抵押香港法上的按揭承袭英美法，但有广义和狭义之分。广义上的按揭是指包括抵押、质押在内的多种形式的物的担保的统称。狭义上的

20、按揭是与抵押、质押相并列的一种以担保财产的转让为特征的担保形式，是指借款人将物业转移至贷款人名下，贷款人在借款人还款之后将物业转回到借款人名下。香港的按揭基本上是用于房地产买卖中，但是香港没有现房按揭只有期房按揭。,中国内地的按揭：在按揭期间，银行作为按揭权人并不实际享有标的物的所有权，所有权仍归按揭人所有，按揭房屋所有权也不会因按揭人不清偿债务而当然转移于银行手中。实践中通常的做法是由银行将按揭财产变价并优先受偿，或由开发商按之前的约定将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。“让与担保”：是指债务人为担保自己所欠债务，而将自己的财产权移转给债权人，如果到期清偿了债务，则债权人应当将该财产权返还

21、于债务人，如果到期不能清偿债务，则债权人可通过行使该财产权优先受清偿。凡是依法可转让的财产权，都可以用来设定让与担保。,最高额抵押，为担保债务的履行，债务人或第三人对一定期间将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额度内将该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。最高债权额，即最高限额，抵押人与抵押权人约定的，抵押物所担保的债权最高额。对贷款而言指贷款余额，而不是指发生额。,最高额担保的特点1、一定期间连续发生的不特定债务2、最高债权额限度内承担担保责任,担保法解

22、释第23条，最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。担保法解释第83条，最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。,2.1抵押人为抵押权人与债务人在 年 月 日至 年 月 日期间签订的全部主合同提供最高额抵押担保。前款所称主合同指：抵押权人与债务人因 而订立的授信业务合同

23、。抵押权人债权的币种、本金金额、利率，债务人的债务履行期限等以主合同的约定为准。2.2 抵押担保的最高债权额为(币种及大写金额)。可以与债务人在主合同的“其他约定事项”中补充约定：“如果申请人/借款人根据本合同申请借款或其他授信业务将使其在主合同项下的授信余额达到或超过最高额担保合同中约定的最高债权额的 的，银行有权停止向债务人提供授信。”以保证最高额担保合同担保的最高债权额高于主合同债权额。,物权法规定哪些财产可以用于抵押物权法第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经

24、营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。,物权法规定哪些财产禁止抵押物权法第一百八十四条 下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产,实践中不易接受的担保物：（一

25、）已抵押给他人的房产再抵押：抵押人在同一抵押物上设定数个抵押权，抵押所担保的数个债权的总额不超过抵押物的总价值。（即抵押物的余额再次抵押）重复抵押：抵押人就同一财产在同一价值范围内向二个以上的债权人设定抵押。（二）在建工程合同法第286条，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。最高院关于建设工程优先受偿权问题的批复（2002年6月20日）（三）已出租的房产,讨论题：（一）房产的按份共有人以其共有的份额向银行设定抵押是否要取得其他共有人的同意？（二）未成年人为共有人的房产，银行能否接受其抵押？,关于接受共有人的房产设定的抵押，所应注意的两个问题：（一）房产的按份共有人以其共有的份额向银

26、行设定抵押是否要取得其他共有人的同意？担保法司法解释第54条规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。物权法第101条规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。,物权法第97条规定，处分共有物的，除共有人另有约定外，应经占份额三分之二以上的按份共有人同意。如确需接受房产的共有份额抵押的，授前审查时应关注下列事项：（1）全体共有人对房产的处分是否有特别约定；（2）如抵押的份额不足三分之二的，在授前取得占份额三分之二以上的共有人的书面同意。,（二）未成年人为共有人的房产，银行能否接受其抵押？物权法第97条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。1、如房产为按份共有且未成年人的共有份额不足三分之一的，只要占份额三分之二以上的成年共有人同意的，银行可以接受该房产的抵押。,2、如房产为按份共有且未成年人的共有份额超过三分之一或房产为共同共有的，为保障抵押有效，银行仅可在以下条件均符合后才可接受共有房屋的抵押：（1）未成年人的监护人同意抵押；（2）共同共有的，其他共有人均同意抵押；按份共有的，同意抵押的按份共有人的共有份额超过三分之二；（3）抵押共有房产是为了未成年共有人的利益。,