工商执法中若干问题的解决思路.ppt

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1、,工商执法中若干问题的解决思路 2013年9月13日,执法难的原因：除自身原因外，法规多（法律104件、工商为主50余件；行政法规200余件，直接适用110余件；规章110余件，其中联合规章40余件）冲突多、不健全、可操作性差及管理相对人多、素质不一、情形多样等外部原因。中国特色社会主义法律体系的构成是以宪法为统帅，法律为主干，包括行政法、地方性法规、自治条例和单行条例在内地由七个法律部门组成的统一整体。截至目前，除宪法外，现行有效法律240多件、行政法规700多件、地方性法规8600多件、自治条例和单行条例700多件。中国特色社会主义法律体系形成的四个标志：1、涵盖社会关系的各个方面的法律部

2、门已经齐全；2、各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定；3、与法律相配套的行政法规、地方性法规比较完备；4、通过法律法规的清理、修改、废止，使法律部门之间、法律法规之间做到逻辑严谨、结构合理、和谐统一。,我国法律体系的范围和层级包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。规章虽然是法律规范的形式，但不构成法律体系的一个层次。-法律适用应注意冲突 法律部门：凡调整同一种社会关系并运用同一类调整方法的法律规范的总和就构成一个法律部门。包括7个部门法：宪法相关法（40余件）、民法商法（30余件）、行政法（约90件）、经济法（60余件）、社会法（20余件）、刑法、诉讼与非诉讼程序法。

3、,民法商法：（30多件）：是指规范社会民事和商事活动的法律规范的总和。-横向关系民事法律主要有：民法通则、合同法、物权法、担保法、侵权责任法、商标法、专利法、著作权法、拍卖法、消费者权益保护法、婚姻法、继承法、收养法、涉外民事法律关系法律适用等。商事法律主要有：公司法、合伙企业法、个人独资企业法、三资企业法、证券法、证券投资基金法、保险法、票据法、海商法、商业银行法、企业破产法、招投标法、信托法等。,行政法：指规范国家行政管理活动和监督行政管理活动的法律规范的总和。调整的是行政机关与公民、法人和其他组织之间因行政管理活动而发生的法律关系。-纵向关系行政法的基本原则是职权法定、程序法定、公开公正

4、、有效监督。（1）实体法（80余件）：对各项行政管理事项的管理体制、权限、原则、程序、法律责任等都作了规定。涉及国防、外交、科技、文化、卫生、体育等方面。（2）程序法：没有一部规范各种具体行政行为的统一的行政程序法。具体行为包括：行政许可即行政审批、行政征收、行政处罚、行政强制等。1996.3处罚法、2003.8许可法、2011.6强制法等，行政收费法正在起草中。（3）监督法：A、内部监督：监察法、复议法、审计法；B、外部监督：行政诉讼法、国家赔偿法。,经济法（60余件）：是指规范国家对经济进行宏观管理或调控活动的法律规范的总和。一方面，它与民法商法联系紧密，另一方面又与行政法联系紧密，是从这

5、两个法律部门发展、分离出来的一个独立的法律部门。经济法对规范政府行为，促进政府职能的转变，提高依法管理水平，既保证市场在资源配置中的主导地位，又发挥政府在经济管理中的优势，解决市场自身解决不了的问题，维护公平竞争的市场秩序，促进经济的健康和可持续发展，发挥着重要作用。包括6个方面：,（1）有关宏观调控方面的法律：预算法、审计法、人民银行法、所得税法、税收征管法、银行业监管法、企业国有资产法等。（2）有关规范市场秩序和竞争规则方面的法律：反法、反垄断法、质量法、广告法、政府采购法等；（3）有关扩大对外开放和促进对外经济贸易发展方面的法律：对外贸易法、进出口商品检验法等；（4）有关促进重点产业振兴

6、和发展方面的法律：农业法、铁路法、公路法、电力法、煤炭法、建筑法、城市房地产管理法、港口法等；（5）有关自然资源保护和合理开发利用方面的法律：土地管理法、森林法、草原法等；（6）有关经济活动规范化、标准化方面的法律：标准化法、计量法、统计法、测绘法等。,一、登记注册问题,1、公司登记机关对公司申请登记时所提交文件、材料等的审查是实质审查还是形式审查？如何掌握？答：按照行政许可法第五十六条的规定，行政许可申请的审查，采取两种方式：形式审查和实质审查。-法律规定 形式审查是指行政机关对申请人提交的申请材料仅作是否“齐全、符合法定形式”的审查。经审查，“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机

7、关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。”实质审查是对形式审查的补充，即行政许可法第三十四条第三款所规定的“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”,1、公司登记机关对公司申请登记时所提交文件、材料等的审查是实质审查还是形式审查？如何掌握？,什么条件下启动实质审查程序，法律未作详细规定。根据法律条文“需要”两字的表述，是否启动实质审查程序，属于行政机关自由裁量权范畴。公司条例规定：“申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时

8、间。”这里增加了“认为”两字，结合起来“认为需要”，更显示出实质审查的启动是由公司登记机关依职权进行判断的。可见，我国目前的公司登记实际上采取的是形式审查为主，实质审查为辅的原则。审查的内容：对有关事实的合法性和真实性进行审查。,1、公司登记机关对公司申请登记时所提交文件、材料等的审查是实质审查还是形式审查？如何掌握？,法院观点：审慎审查义务全省法院行政审判疑难法律问题论坛纪要：从合法性角度来看，在工商登记机关及其工作人员应遵循审慎审查职责，即应该从形式上排除虚假材料，在合理注意范围内对材料真实性负有审查职责。当登记机关无法确认有关材料的真伪时，应当进一步核实或要求申请人进一步提供证据加以证实

9、。对于因申请人隐瞒有关情况或提供虚假材料导致登记错误的，登记机关可以在诉讼中依法予以更正。登记机关依法予以更正且在登记时已尽到审慎审查义务，原告不申请撤诉的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。,1、公司登记机关对公司申请登记时所提交文件、材料等的审查是实质审查还是形式审查？如何掌握？,在实际工作中，要尽到审慎审查义务，要做到：一要对按法规规定在登记机关备案的有关人员的签名进行比对；（省高院2006-2008年工商部门被诉情况分析指出“关于法定代表人的签名在工商机关是有备案的，与备案的有关材料的比对，应该属于工商机关在进行变更登记审查时的义务范畴。”）二要对在审查中不能确定是否真实的材料启动实

10、质审查程序；三要对“无法确认申请材料中签字或者盖章的真伪，要求申请人进一步提供证据或者相关人员到场确认，申请人在规定期限内未补充证据或者相关人员未到场确认，导致无法核实相关材料真实性”，要“根据有关规定作出不予登记决定”。（最高法办公厅关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要）。-作为与不作为的问题（复议案）注意：要求所有企业的股东都应当到工商局现场签字，没有法律依据。,2、法定代表人因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处缓刑未剥夺政治权利的，在缓刑期内是否可以继续担任法定代表人？,答：不能担任法定代表人。公司法第147条“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、

11、监事、高级管理人员：（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。”缓刑，也称为暂缓执行刑罚的一种刑罚制度。法院在审判中，根据被判处刑罚的罪犯的犯罪情节和悔罪表现，规定一定考验期，暂缓刑罚的执行。如在考验期内，满足一定条件，原判刑罚将不再执行。因此，缓刑是有条件地不执行所判决的刑罚。在缓刑期间，刑罚还没有执行完，无法满足执行期满五年的规

12、定要求。,3、对应当取得未依法取得许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为如何处理？,答：应交由相应的许可审批部门处理。因为：（1）根据无照经营查处取缔办法第四条第一款“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；”第二款“前款第（一）项、第（五）项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门（以下简称许可审批部门）亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。”的规定，对于该类违法行为，相关部门都有查处权，符合“

13、谁审批谁监管”的许可法立法目的。,3、对应当取得未依法取得许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为如何处理？,（2）省政府办公厅 关于进一步做好查处无证无照经营工作的通知（鲁政办发200789号规定：工商部门“负责依法查处下列违法行为：无须办理许可证或者其他批准文件即可申办营业执照而未申办营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；已经依法办理许可证或者其他批准文件，但未依法申办营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”这不仅明确了工商机关的职责，而且还明确了各审批部门的监管职

14、责，也体现了按照“谁审批、谁发证（照）、谁负责”的原则，对有效落实好查处无证无照经营工作起到了积极作用，也大大降低了我们的监管责任和执法风险。,3、对应当取得未依法取得许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为如何处理？,（3）2010年8月，省政府在山东省人民政府关于促进全省民营经济加快发展的意见第42条进一步明确：“无须办理许可证或其他批准文件即可办理营业执照而未申办营业执照擅自从事经营活动的无照经营行为，由工商部门负责查处；凡是需要办理许可证或其他批准文件才能申办营业执照而未办理擅自从事经营活动的无证无照经营行为，由相关行政许可审批部门负责查处”。-XX市案（先照后证

15、后就不存在了）注意以下几点：,3、对应当取得未依法取得许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为如何处理？,（1）对于不属工商部门查处的，要按规定做好移送告知工作。要按照“各级行政执法部门的工作人员在日常监管中，发现经营者需要办理行政许可证或其他批准文件而未办理的，应在5个工作日内书面告知同级相关行政许可审批部门。相关行政许可审批部门应在接到抄送件后10个工作日内，指导、引导经营者办理相关许可证或批准文件，并将办理情况同时反馈相关的行政执法部门。”的要求办理好相关告知工作。-书面告知,3、对应当取得未依法取得许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为如何

16、处理？,（2）要做好相关的工作，如公司超范围经营危险化学品(未取得危险品经营许可证),根据危险化学品安全管理条例第七十七条第三款“违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”之规定，由安全生产监督管理部门负责（与修改前不同）。但经营范围属公司的登记事项，根据公司法第十二条“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依

17、法经过批准。”的规定，对此行为，,3、对应当取得未依法取得许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为如何处理？,要按照公司法第二百一十二条第二款“公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。”和公司登记管理条例第七十三条第一款“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照

18、。”的规定处理，并书面通知安全生产监督管理部门。,注意：超范围经营问题如何理解无照经营查处取缔办法第四条规定：下列违法行为由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：.就其第一款第（五）项的规定：“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或其他批准文件方可从事的经营活动的违法行为”？是无照经营还是其他违法行为？,公司法第二百一十一条未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。-冒用公司

19、名义公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。,个人独资企业法第三十七条“违反本法规定，未领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，处以3000元以下的罚款。个人独资企业登记事项发生变更时，未按本法规定办理有关变更登记的，责令限期办理变更登记；逾期不办理的，处以2000元以下的罚款。”,合伙企业法第九十五条“违反本法规定，未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的，由企业登记机关责令停止，处以五千元以上五万元以下的罚款。合伙企业登记事项发生变更时，未依照本法

20、规定办理变更登记的，由企业登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以二千元以上二万元以下的罚款。”个体工商户条例第二十二条“个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”,上述法律、行政法规都将超越核准登记的经营范围从事经营活动的行为界定为擅自改变登记事项违法行为，而不是无照经营行为。从上述法律、行政法规的规定可以看出，对公司、个人独资企业、合伙企业、个体工商户等超出核准登记的经营范围从事许可经营项目经营的行为，不能定性为无照经营行为。理由：1、上位法优于下位法；2、新法优于旧法；3、特殊法优于一般法。,3、对应当取得未依法取得

21、许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为如何处理？,（3）要注意正确适用法规。如：无照经营网吧行为的法律适用应遵守两个原则，一是国务院无照经营查处取缔办法第十四条第二款规定的转致适用原则；二是专门法优于一般法的原则：相对于互联网上网服务营业场所管理条例等专门法，无照经营查处取缔办法是关于无照经营的一般法。因此，对于无照经营网吧行为，既可以根据国务院无照经营查处取缔办法第十四条第二款规定的转致适用互联网上网服务营业场所管理条例的有关规定，也可以直接适用互联网上网服务营业场所管理条例。互联网上网服务营业场所管理条例第四条“工商行政管理部门负责对互联网上网服务营业场所经营单位登

22、记注册和营业执照的管理，并依法查处无照经营活动；”和第二十七条“违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，,4、公司在住所以外设立经营场所并以公司名义经营，能否按无照处理？,答：不能。对公司设立分公司的行为进行监管是公司登记机关的一项常规业务。公司法第13条“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”；第14条“公

23、司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”公司条例第85条规定：“分公司有本章规定的违法行为的，适用本章规定”。都没有对这种情形设定法律责任，因此，不能进行处罚，只能运用行政指导的方式帮助、督促其设立分公司。-法无明文规定不为罚 对于以分公司名义而不是以公司名义从事经营活动的，可依照公司条例第80条：“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款”的规定处理。-谁的名义,5、公司成立后，以公司名义将部分

24、公司注册资金借给其他公司或个人，能否认定为抽逃出资？,答：不能。从行为主体看，根据公司法的规定，抽逃出资的行为主体为公司股东或发起人，所以，以公司的名义将部分注册资金借给其他公司或个人的，不能定性为抽逃出资；从行为性质看，以公司的名义将资金借给其他公司或个人,该公司与其他公司或个人形成了民事借款关系，公司的该部分注册资金以债权的形式表现，总的注册资金并没有减少，因此，不构成抽逃出资。-民间借贷,6、公司股东出资后以个人名义将其出资额借出是否属于抽逃出资行为？,答：关键看是否构成民事借贷关系。依照公司法的有关规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财

25、产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应由有关部门予以查处。如果股东出资后，通过借款方式将资金借出后，出具借款等凭证，公司入了帐，是借贷关系，该股东的行为不能定性为抽逃出资；如不出具借款等凭证且公司没入帐，则可考虑是否能定性为抽逃出资

26、。关键看实收资本是否减少（需审计）。,7、最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)第三条规定的虚报注册资本案，如果增加注册资本，有限责任公司虚报数额占其增加数额部分的60%以上，股份有限公司虚报数额占其增加数额部分的30%以上，但并不是全部注册资本的60%或30%以上，是否达到移送标准？答：在没有明确规定前，以全部注册资本为基数为妥，不宜以增加注册资本部分为基数，否则，违反法规规定的可预见性和正当性。,8、公司年检时能否因为财务数据前后年度不一致，而认定为隐瞒真实情况、弄虚作假？,答：公司条例第61条规定“公司登记机关应当根据公司提交的年度检验材料，对与公司登记事

27、项有关的情况进行审查。”企业年度检验办法第三条规定“企业年度检验（以下简称年检），是企业登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料，对与企业登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度。”-登记事项 第十一条规定“企业登记机关应当自受理之日起5个工作日之内完成对企业提交的年检材料中涉及登记事项、备案事项的有关内容的书式审查，需要对实质内容进行核实的除外。”-备案事项 第十三条“企业登记机关对公司的年检材料主要审查下列内容：,8、公司年检时能否因为财务数据前后年度不一致，而认定为隐瞒真实情况、弄虚作假？,（一）公司是否按照规定使用公司名称，改变名称是否按照规定办理变更登记；（二）公司改变住所是否按

28、照规定办理变更登记；（三）公司变更法定代表人是否按照规定办理变更登记；（四）公司有无虚报注册资本行为；股东、发起人是否按照规定缴纳出资，以及有无抽逃出资行为；（五）经营范围中属于企业登记前置行政许可的经营项目的许可证件、批准文件是否被撤销、吊销或者有效期届满；经营活动是否在登记的经营范围之内；（六）股东、发起人转让股权是否按照规定办理变更登记；（七）营业期限是否到期；（八）公司修改章程、变更董事、监事、经理，是否按照规定办理备案手续；（九）设立分公司是否按照规定办理备案手续，是否有分公司被撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的情况；（十）公司进入清算程序后，清算组是否按照规定办理备案手续；（十一）

29、.”根据上述规定，如果不是注册资本和实收资本虚假，就不属于审查范围，也就构不成隐瞒真实情况、弄虚作假。,9、公司的股东被吊销营业执照，年检时如何处理？,答：企业年度检验是企业登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料，对与企业登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度。股东是登记事项，是年检审查的事项。股东以其投入到公司的财产为限承担责任，股东被吊销的只是经营资格，其主体地位在一定时间内还存在。如尚未办理注销登记，则不影响年检；民事主体尚在 如已办理注销，应按企业年度检验办法第十二条“经审查符合规定的，在营业执照副本上加盖年检戳记，并发还营业执照副本；不符合规定的，责令其限期改正，符合规定后，

30、在营业执照副本上加盖年检戳记，并发还营业执照副本。其中，属于应当依法办理变更登记并涉及营业执照记载事项改变的，经变更登记后，在新的营业执照副本上加盖年检戳记。”的规定处理。-民事主体消亡,10、公司拒绝监督检查如何处理？能否适用企业法人登记管理条例施行细则第六十三条的规定？,答：不能适用企业法人登记管理条例施行细则第六十三条第（十一）项“拒绝监督检查或者在接受监督检查过程中弄虚作假的，除责令其接受监督检查和提供真实情况外，予以警告，处以万元以下的罚款。”的规定处罚。因为其设立依据为公司登记管理条例，不是企业法人登记管理条例；细则与公司条例不是同位法同位法：,11、对吊销的企业名称，按规定三年之

31、后方可再使用，在三年尚未到期的情况下，当事人对该企业办理注销，按规定注销企业名称也是注销后三年方可再使用，对此企业名称的使用限制应按吊销时间计算还是注销时间计算？,答：在有权机关没有作出明确规定之前，宜自吊销营业执照之日起算，这样更符合公平原则。(冲突；有利企业）企业名称登记管理规定第二十一条“申请登记注册的企业名称与下列情况的企业名称相同或者近似的，登记主管机关不予核准：（一）企业被撤销未满三年的；（二）企业营业执照被吊销未满三年的；（三）企业因本条第（一）、（二）项所列情况以外的原因办理注销登记未满一年的。”实施办法第31条“企业名称有下列情形之一的，不予核准：（四）与注销登记或者被吊销营

32、业执照未满3年的企业名称相同；（五）其他违反法律、行政法规的。”-下位法与上位法冲突,12、在查处无照经营案件过程中，查扣物品后找不到当事人，如何处理？,答：根据具体情况定。一是，如已查明当事人的无照经营行为事实清楚、证据确凿，查扣物品后一直找不到当事人的，可直接作出行政处罚决定，公告送达当事人；-走完应走的程序 二是，如未查明当事人是否构成无照经营行为，所查扣的物品应当依法退回当事人的，依据28号令第76条“对依法解除强制措施，需退还当事人财物的，工商行政管理机关应当通知当事人在三个月内领取；当事人不明确的，应当采取公告方式通知当事人在六个月内认领财物。通知或者公告的认领期限届满后，无人认领

33、的，工商行政管理机关可以按照有关规定采取拍卖或者变卖等方式处理物品，变价款保存在工商行政管理机关专门帐户上。自处理物品之日起一年内仍无人认领的，变价款扣除为保管、处理物品所支出的必要费用后上缴财政。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”的规定处理。,13、如何处理其他行政机关要求吊销企业营业执照的建议？,答：应根据相关规定，针对不同情形作出处理：（1）依照行政处罚法的规定，吊销营业执照的行政处罚应由法律、行政法规规定。有关部门依法取消企业相关经营资格后，法律、行政法规明确规定此种情形应吊销营业执照的，工商行政管理机关在收到有关部门的建议后应依法吊销营业执照。-法定事由、法定罚种（2）对依法需办

34、理企业登记前置审批的项目，有关部门依法取消企业该类项目经营资格后，企业应依法办理变更登记。有关部门向工商行政管理机关提出核减相关经营范围建议的，工商行政管理机关应责令相关企业限期办理变更登记，逾期不办理的，工商行政管理机关应当依法查处。（3）有关部门依法撤销企业或责令企业关闭的，应按注销登记的有关规定办理。对不按规定办理注销登记的，工商行政管理机关应当依法查处。（4）在缺乏法律、行政法规和国务院决定依据的情况下，有关部门依据部门规章或者规范性文件，建议工商行政管理机关撤销该企业相关经营范围、实施吊销营业执照行政处罚的，工商行政管理机关应当不予采纳并做好解释工作。-没有法规作依据的事不能办。,1

35、4、如何协助人民法院办理公司股权变更登记？,答：人民法院依照民事诉讼法等规定，要求登记机关协助转让股权的，登记机关应当协助执行。对股东在公司中的股权，人民法院判决或裁定以拍卖、变卖或其他方式转让给债权人或第三人，并要求工商行政管理机关协助执行的，要分别情况处理：（1）在登记档案和微机上标注新的股东及其股权比例和判决后其他股东及其股权比例，要求新股东提交相应的身份证明。-新股东有合法地位，无股权的老股东消亡（2）书面通知公司限期办理相关的变更登记或备案手续。-履行告知督促义务（可以建议法院要求其他股东、公司协助执行）（3）企业申请变更登记，应提交下列文件：A、原任或新任法定代表人签署的申请书；B

36、、新股东会的决议；C、修改后的章程；D、新董事会的决议。,14、如何协助人民法院办理公司股权变更登记？,工商行政管理机关对人民法院的协助执行通知书是否负有审核责任？公司逾期拒不办理变更登记的，依照公司登记管理条例第七十三条的规定给予行政处罚。对股份有限公司和外商投资企业中的股权，人民法院强制股东转让的，按有关专项规定办理。公司被处罚后仍不办理变更登记或因其他原因无法办理的，登记机关要采取相应措施保证司法文书所确定的股权安全，并把实际情况告知法院。-建议明确接收机构或人员-（济南、省局案例，不能谁都能接收法律文书）,15、工商机关对人民法院的协助执行通知书是否负有审核责任？,答：行政机关根据人民

37、法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务。工商机关在协助人民法院执行时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查，不负有审核责任。工商机关认为协助执行事项存在错误的，可以向人民法院提出书面建议，并要求其记录在案，但不应当停止办理协助执行事项。根据最高人民法院关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复（法释20046号）的规定，行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。-不用担心负不利法律后果,16、个体工商户违反个体工商户条例的违法行为，工商所能否以自己的名义实施处罚？,答：工商行政

38、管理所条例第八条规定“工商所的具体行政行为是区、县工商局的具体行政行为，但有下列情况之一的，工商所可以以自己的名义作出具体行政行为：（一）对个体工商户违法行为的处罚；（二）对集市贸易中违法行为的处罚；（三）法律、法规和规章规定工商所以自己的名义作出的其他具体行政行为。前款第（一）、（二）项处罚不包括吊销营业执照。”这是工商所可以以自己的名义对个体工商户的违法行为进行处罚的一般规定；对于法律、法规明确规定要以登记机关的名义处罚的，则不能以工商所自己的名义作出，必须以机关的名义作出。例如：,16、个体工商户违反个体工商户条例的违法行为，工商所能否以自己的名义实施处罚？,个体工商户条例第二十一条“个

39、体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照。”第二十二条“个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”第二十三条“个体工商户未在规定期限内申请办理年度验照的，由登记机关责令限期改正；逾期未改正的，吊销营业执照。”上述都明确规定了相关违法行为要由登记机关来处理，而非工商所。-要与相关的法规相对照,二、商品质量监管问题,1、工商机关能否依据种子法查处经营假、劣种子违法行为？答：种子法第五十九条规定：“违反本法规

40、定，生产、经营假、劣种子，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令停止生产、经营，没收种子和违法所得，吊销种子生产许可证、种子经营许可证或者营业执照，并处以罚款；有违法所得的，处以违法所得五倍以上十倍以下罚款；没有违法所得的，处以二千元以上五万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此，工商机关是查处经营假、劣种子行为的行政执法机关之一，具有管辖权。根据国家法定的种子质量检验机构出具的鉴定结论和相关证据，工商行政管理机关可以依据种子法第四十六条和五十九条的规定，对经销劣种子的违法行为予以查处。,2、如何理解国家工商总局“三定”方案中规定的“工商机关在流通领域商品质

41、量监管中发现属于生产环节引起的质量问题，移交质监部门处理”的含义？,答：国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关是否有权依照中华人民共和国产品质量法对销售属于生产环节引起的不合格产品的违法行为进行定性处罚问题的答复（工商消字第号）规定：工商行政管理机关在实施流通领域商品质量监督管理中，发现商品有质量问题的，有权依法对商品及经销商品中的违法行为进行查处。如商品质量问题属于生产环节所致，再将有关案件线索移交质检部门，追究生产企业在生产环节中的法律责任。因此，国家工商总局“三定”方案所称的“工商机关在流通领域商品质量监管中发现属于生产环节引起的质量问题，移交质检部门处理”是指将生产企业在生产环节产生

42、的产品质量违法案件线索移交质检部门处理，而不含销售环节的产品质量违法行为。-注意正确区分流通领域（所有权或占有支配权：电线案）,3、对经营者销售“三无”产品如何定性处理？,答：产品质量法第33条“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”；第36条规定“销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。”第27条“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。”根据上述规定，销售“三无”产品违反了产品质量法第27、36条的规定，工商部门可以依照该

43、法第54条的规定，责令当事人改正；也可将“三无”产品，送法定产品质量检验机构进行检验，如检验机构认定为不合格产品，应依据产品质量法的有关规定，进行处罚。（对于销售无合法来源的进口产品，如不符合27条、30条规定，可按54条进行处理；有特别规定或特殊法有规定的，从其规定。）,4、如何正确理解和适用产品质量法第四十九条至五十三条？“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品”具体包括哪些产品？,答：产品质量法第四十九条：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的”；五十条：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格

44、产品的”；五十一条：“生产国家明令淘汰的产品的，销售国家明令淘汰并停止销售的产品的”；五十二条：“销售失效、变质的产品的”；五十三条：“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的”；分别从不同侧面描述了几种常见的产品违法行为，但是这些违法行为有时可能会在某个或者某几个方面会有交差或重叠的地方，有时当事人的一个行为可能同时符合两条或者两条以上的规定，我们只能恰当运用法律适用原则具体问题具体分析。,4、如何正确理解和适用产品质量法第四十九条至五十三条？“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品”具体包括哪些产品？,工业产品生产许可证

45、管理条例第一条“为了保证直接关系公共安全、人体健康、生命财产安全的重要工业产品的质量安全，.,制定本条例”，第二条具体规定了各种产品。国家对生产下列重要工业产品的企业实行生产许可证制度：(见第2条)（一）乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等直接关系人体健康的加工食品；（二）电热毯、压力锅、燃气热水器等可能危及人身、财产安全的产品；（三）税控收款机、防伪验钞仪、卫星电视广播地面接收设备、无线广播电视发射设备等关系金融安全和通信质量安全的产品；（四）安全网、安全帽、建筑扣件等保障劳动安全的产品；（五）电力铁塔、桥梁支座、铁路工业产品、水工金属结构、危险化学品及其包装物、容器等影响生产安全、

46、公共安全的产品；（六）法律、行政法规要求依照本条例的规定实行生产许可证管理的其他产品。,5、如何理解产品质量法第十八条第一款第四项“对有根据认为不符合保障人体健康和人身财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押”中的“有根据”？答：产品质量法第十八条第一款第四项“对有根据认为不符合保障人体健康和人身财产安全，予以查封或者扣押”中的“有根据”应该具备以下几个条件：(1)有违法嫌疑证据或者举报；（2）该产品有明确的国家标准、行业标准；（3）对违法嫌疑证据或者举报的内容与国家标准、行业标准的差异进行了初

47、步调查核实，并确认不符或有不符的重大嫌疑。,6、被委托方不负责销售的定牌委托加工的产品标识如何标注？,答：根据产品标识标注规定第九条以及国家质量监督检验检疫总局关于委托加工实施生产许可证管理的产品标识标注有关问题的通知的规定，被委托方不负责销售的定牌委托加工的产品，必须标注委托方的厂名、厂址，被委托方的厂名、厂址可标注也可不标。,7、工商机关如何处理经法定检测部门鉴定结论为“不合格”的产品？,答：工商机关处理法定检测部门的鉴定结论为“不合格”的产品，要根据不合格的理由而定:（1）不合格的原因是因产品的标签不合格的，适用产品质量法第五十四条的规定处理；-(责令停止销售;有的属“限期使用”“应有警

48、示标志”的且情节严重的,处销售产品货值金额的30%以下罚款、没收违法所得.)（2）不合格的原因是产品的内在质量指标不符合规定，则适用产品质量法第四十九条至五十三条的规定处理；（3）特殊产品按特殊法的规定处理。,8、涉及抽检的案件，如果销售者在抽检后，检测报告出来前，将同批次产品返回厂家，而检测报告为不合格的，这种情况还能否处理？如果处理，计算货值时包不包括返厂产品？答：应按相关的法规进行处理，但在计算货值时，不宜将其已经退货的部分计算在内。-所有权问题-应在抽检时弄清经营者所进同批次产品的数量,以及已销售的数量等。,9、在处理商标侵权案件的过程中，对当事人涉嫌侵权的商品予以查封，由当事人保管，

49、经鉴定属侵权商品，应予以没收。但当下发处罚决定书后，发现当事人已转移或售出查封商品，致使没收侵权商品的处罚决定无法执行。这种情况在商标法中无明确，如何处理？,答：根据强制法第二十六条“对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。”的规定，行政机关将“涉嫌侵权的商品予以查封，由当事人保管，”的做法没有法律依据。-索赔及追刑（产品质量法第63条“

50、隐匿、转移、变卖、损毁被产品质量监督部门或者工商行政管理部门查封、扣押的物品的，处被隐匿、转移、变卖、损毁物品货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。”）,三、不正当竞争问题,1、反不正当竞争法第三条第二款规定的“法律、行政法规规定由其他部门监督检查”的不正当竞争行为有哪些？答：主要有：一是电信条例规定信息产业主管部门查处电信业务经营活动的不正当竞争行为；二是保险法、保监会“三定”方案规定保险监督管理部门查处保险机构和保险从业人员的不正当竞争行为和限制竞争行为；三是商业银行法和银行业监督管理办法规定银行业监督管理部门查处商业银行违反规定提高或者降低利率以及采取其他不正当