商法的基本问题.ppt

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1、国际商法,四川大学经济学院 赵志泉,个人简介：,赵志泉，民商法硕士、经济学博士、四川大学经济学院讲师，兼职律师，主要研究方向：国际商务及其法律实践、企业经济学联系方式：028-81208864（H）,国际商法导论,一、国际商法的概念和特点（一）商法的基本问题 1、关于“商”、“商行为”、“商人”2、商法的调整对象和商法的分类：形式与实质意义上的商法 3、商法的调整对象：商事组织与商事交易关系 注意：商事关系的特点,（二）、商事法的特点：（1）营利性；（2）确认企业维持；（3）确认交易安全、迅捷；（4）组织法行为法结合；（5）公法私法结合。二、国际商法概念、特征（一）国际商法的内涵 1、国际商法

2、的调整对象 2、国际商法的特征：（1）调整对象比传统商法广泛；（2）跨国因素；（3）方法独特,（二）国际商法的法律地位（三）国际商法与其他法的区别 1、国际商法与与国际民法 2、国际商法与国际经济法 3、国际商法与国际私法 4、国际商法与国际公法 5、国际商法与国际贸易法 三、国际商法的渊源 1、国际公约 2、国际贸易惯例,四、国际商法的历史发展与其阶段性特点（一）古代商法：萌芽（二）中世纪商法：国际性（三）近代商法：国内性（四）现代商法：趋向统一五、资本主义两大法系比较（一）法的本质观点 1、前资本主义,2、资本主义法学家 3、马克思法学（二）法的历史阶段与法系 1、历史阶段 2、法系分类与

3、其标准（三）罗马法对其后法的影响 1、对大陆法系法的影响 2、对海洋法系法的影响（四）西方两大法系比较：1、差异http:/2、趋同：大陆法系日益重视判例；海洋法系成文法日益增多；统一国际商事立法规模展开,六、法院组织结构（一）英美法系法院组织系统 1、美国：三级体制 2、英国：三级体制（二）大陆法系法院组织系统：以法国为例（三）中国的法院组织系统与司法制度：两审终审制七、国际商法的基本原则：平等、自愿、诚信、意思自治、迅捷安全、公平,商事组织法,一、商事组织法概述二、公司与公司法的基本问题三、跨国公司及其调整四、合伙及其法律调整五、独资企业及其法律调整,第一节 商事组织法概述,一、商事主体的

4、内涵（一）商事主体的概念 依据商法规定参加商事活动，并享有权利，承担义务的人。（二）商事主体的规制原则 1、客观主义、实质主义（法国商法典）2、主观主义、形式主义（德国商法典）3、折衷主义（日本商法典）,（三）商事主体的分类 1、以人员构成分（法国）：商个人、商法人、商合伙 2、以成立登记要件分（德国）：法定商人、注册商人、任意商人 3、以行为分（日本）：固定商人、拟制商人 4、以规模分（日本学理）：大商人、小商人（四）商事主体资格的取得与消灭,二、商号与商号权（一）商号（二）商号的选用 1、结构规则 2、公司商号的限制 3、不当使用商号的禁止 4、商号单一原则（三）商号权与其保护,第二节 公

5、司与公司法基本问题,一、公司与公司法概述（一）公司的概念与特征 1、公司的概念 2、公司的特征：（1）法人性；（2）永续性；（3）营利性（二）公司的学理与立法分类 1、公司的法律分类,1、立法分类：（1）以责任为基础分类；（2）以控制与被控制的角色分类；（3）以管辖系统分类（4）以公司国籍分类 2、学理分类：（1）以公司的开放程度分类（2）以公司的信用基础分类,（三）公司制度的历史沿革 1、特许公司及其特征 2、合股公司及其特征 3、现代公司及其特征二、公司法与公司法的特征（一）公司法及其特征 1、组织法与行为法相结合 2、实体法与程序法相结合 3、强制性规范与任意性规范相结合 4、国内法与国

6、际性法律相结合,（二）主要国家的公司立法 1、英国公司法律框架的确立：贸易公司法（1835），合股公司法（1844）、有限责任法（1855）、合股公司法（1856）、公司法（1862、1908、1929、1948、）、公司法（1967、1976、1980、1989修正案）、股份转让法（1863）、防止欺诈（投资法）（1958）、公司清理规则（1949）。英国公司法的特点：（1）公司股东责任有限，但公司章程可以规定股东在一定保证金额范围内承担补充责任；（2）公司分为开放性公司和封闭性公司；,（3）没有最低资本限额的规定，没有法定公积金制度；（4）调整范围广泛，关于公司破产的规定由公司法调整而非由

7、破产法调整。2、德国企业与公司立法 1900年德国民法典，1897德国商法典第二编“商事公司及隐名合伙”对无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司作了规定；1892有限责任公司法上世界上第一部有限公司法。1937年（1965、1978年修订）颁布股份及股份两合公司法，即股份法，1995年合伙公司法。,德国商法学家艾森哈特.乌尔里希将德国企业形式分为民事合伙、无限责任公司、两合公司、隐示合伙、注册社团、无权利能力社团、赢利社团、规范公司、规范两合公司、注册合作社、海运公司、相互保险社、矿业联合公司。3、法国的公司法律制度 1807法国商法典第一编第三章做了专门规定；1867（1940年修订）公

8、司法对股份公司的法律规定进行全面修改；1966年商事公司法，该法分为四编509条，第一编总则，规定公司的种类以及共性法律问题，第二编七章，分别规定了无限公司、两合公司、有限责任公司、股份公司、股份两合公司、隐名合伙的组织与行为。第三编为罚则，第四编为杂则,规定；另外，法国还有专门的法律，例如保险公司法、投资告公司法、自由职业者公司法等专项立法。（4）日本公司法 日本商法典公布于1899年，最近一次修改于1990年。日本商法典是规范日本股份公司的组织和行为的基本法。其公司篇共7章449条。同时，日本民法、证券交易法、禁止垄断法、商业登记法、公司更生法、商业特别法等调整公司的专门法。按照日本商法典

9、的解释，公司是依照商法规定，就是以实施商行为为目的而设立的社团，但依照商法设立的以营利为目的社团，虽不以实施商行为为业，也视为公司。,1950年日本商法典将股份两合公司删除，其调整的公司类别包括有股份有限公司、无限公司、两合公司。对于有限责任公司，则专门制定有限责任公司法。特点：日本没有象法国那样将公司法从商法中分离出来，也没有象德国那样将股份法从商法中分离出来，而拘泥于商法的体系与条文，同时，又受美国法影响，内容比较凌乱。（5）美国公司立法美国公司立法权限属于各个州，没有统一的联邦公司法。为消除州际立法的冲突，美国律师协会于1933年仿照伊利诺伊州公司法制定了标准商事公司法，该法属于示范法性

10、质，没有直接约束力，而仅仅供各州立法机关采用。,（5）中国公司法律制度,三、股份有限公司（一）公司的设立 1、公司发起人（1）发起人资格与人数（2）发起人之间的权利与义务（3）发起人对外关系 2、公司章程（1）公司章程及其法律地位（2）公司章程的记载内容 A、绝对必要记载事项 B、相对必要记载事项 C、任意记载事项,3、公司的股本与公司设立方式（1）公司的设立方式：发起设立与募集设立（2）设立过程中第三人利益保护 4、公司注册登记（1）公司注册登记的意义（2）公司注册登记的程序要求：以中国为例（申请人、申请期限、所需文件、登记事项、登记费用、审查核准、公告）（3）公司设立与公司登记的异同：发生

11、阶段、行为性质、法律地位,（二）公司资本 1、公司资本概念与资本维持 2、授权资本制与法定资本制利弊与适用 3、股份与股票（1）股票的分类：记名股与非记名股、普通股与优先股（累积优先股与非累积优先股、参与优先股与非参与优先股、可调换优先股、回收股）（2）股票转让限制（3）股票市场与（4）股票与公司债券,4、红利、公积金与公益金（三）公司治理结构（公司控制权与剩余索取权）1、股东大会（1）股东大会及其组成、地位、职权（2）会议制度（3）股东权利与累积投票制 2、董事会（1）董事会组成：内部董事、外部董事（2）董事会权限、地位（3）董事会与董事责任,3、监事会、检察人制度 4、中国公司治理结构存在

12、的主要问题：以董事会为例（四）公司合并（公司收购与兼并）、分立 1、公司合并的种类（新设合并、吸收合并）及其法律后果 2、公司分立的种类（派生分立、新设分立）及其法律后果（五）公司退出市场 1、公司终止的原因：解散、撤消与破产 2、公司终止后的清算,第三节 跨国公司及其法律调整,一、跨国公司的定义（一）定义 1、结构性标准：活动范围、对外投资、股权多国性 2、营业实绩标准：外国营业额占公司总营业额的25%以上；3、企业行为标准：指由在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论其法律形式和活动范围如何；该企业通过一个或多个决策,中心，根据一定的经营决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的战略；

13、企业的各个实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是可以同其他实体共同分享知识、资源，以及分担责任。（二）法人资格与其无国籍化趋势 二、与跨国公司有关的公约：跨国公司行动守则（草案）1982年联合国经济社会理事会（跨国公司委员会）制定。1、跨国公司的行为：,（1）尊重东道国主权（2）尊重当地风俗习惯、人权与基本自由（3）东道国有权按“情势变迁”原则进行国家契约谈判，跨国公司应善意合作。（4）其他。东道国收支平衡、转移定价、税收、竞争与限制性商业惯例、技术转让、消费者保护、环境保护、情报公开等。2、跨国公司待遇：公正平等 3、争议焦点：（1）国有化与补偿（2）国民待遇,（3）国际法适用三、跨国公

14、司责任：有限责任及其突破（一）问题提出：印度博帕尔惨案（1984）（二）各国态度 1、有限责任原则（普遍使用）2、整体责任（德国集团公司规定）3、特殊规定（美国“化身说”）四、跨国公司与国际竞争法（一）公平原则和规则（1980）（二）国际反托拉斯法典（1993）,第四节 合伙及其法律调整,一、合伙的概念及其法律地位（一）合伙的定义与特征 1、定义 2、特征：（1）人合性；（2）契约性；（3）责任无限连带；（4）共同经营；（5）非法人性（二）合伙立法与合伙的地位 1、法人性（法国、荷兰、比利时）,2、非法人（准法人）（三）合伙与合伙人的分类 1、以所调整的法律为基础：民事合伙与商事合伙 2、以责

15、任承担为基础：普通合伙、隐名合伙、有限合伙 3、普通合伙人、名义合作人、不参与经营的合伙人、隐名合伙人、不活跃合伙人（美国法分类）（四）合伙与合作型联合（五）合伙与合营企业 1、美国法 2、法国法 3、中国法,二、合伙企业的设立（一）合伙企业的设立要件 1、有2个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者；2、有书面合伙协议；3、有各合伙人实际缴付的出资；4、有合伙企业的名称；5、有经营场所和从事合伙经营的必要条件；（二）合伙企业的设立程序,三、合伙企业财产、（一）合伙企业财产的构成及管理 合伙企业的财产由两部分构成：一部分是合伙人的出资，另一部分则是所有以合伙企业的名业的名义取得的收益。（二）合

16、伙企业财产的分割、转让及出质四、合伙企业的事务执行（一）合伙企业事务的执行方式（二）合伙企业事务的执行及监督（三）合伙企业的利润分配及亏损分担（四）合伙人及其他经营管理人员的义务,五、合伙企业与第三人关系（一）合伙企业与善意第三人的关系（二）合伙企业与其债权人的关系,（三）合伙企业与合伙人个人的债权人之间的关系,六、合伙企业的入伙与退伙（一）合伙企业的入伙（二）合伙企业的退伙 1、退伙的分类（1）自愿退伙。可以分为两种类型：依据约定自愿退伙和单方面自愿退伙。（2）法定退伙，具体包括：合伙人死亡或者被依法宣告死亡；被依法宣告为无民事行为能力人；个人丧失偿债能力；被人民法院强制执行在合伙企业中的全

17、部财产份额。（3）除名退伙，是指经其他合伙人一致同意，将符合法律规定的除名条件的合伙人,强制清除出合伙企业而发生的退伙具体包括：a.未履行出资义务；b.因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；c.执行合伙企业事务时有不正当行为；d.合伙协议约定的其他事由。七、合伙企业解散、清算（一）合伙企业的解散事由 1、合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；2、合伙协议约定的解散事由出现；3、全体合伙人决定解散；4、合伙人已不具备法定人数；5、合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；,6、被依法吊销营业执照；7、其他情形（二）合伙企业的清算,第五节外商投资企业法律制度,外商投资企业法的概念中外

18、合资经营企业法中外合作经营企业法外资企业法,一、外商投资企业的概念 外商投资企业，是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。外商投资企业包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业。二、中外合资经营企业法（一）中外合资经营企业的概念 中外合资经营企业，是指中国合营者与外国合营者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同投资、共同经营，并按投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。,二、中外合资经营企业的设立 申请设立的合营企业应注重经济效益，符合下列一项或数项要求：1、采用先进技术设备和科学管理方法，能增加产品品种

19、，提高产品质量和产量，节约能源和材料；2、有利于技术改造，能做到投资少、见效快、收益大；3、能扩大产品出口，增加外汇收入；4、能培训技术人员和经营管理人员。三、中外合资经营企业的组织形式与注册资本（一）组织形式：有限责任,（二）注册资本：合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，投资总额包括注册资本和企业贷款。合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25。四、合营企业各方的出资方式与出资期限（一）出资方式：货币，实物，工业产权，其他。（二）出资期限：合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清；合营合同中规定分期缴付出资的，合

20、营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。,五、中外合资经营企业的权力机构和经营管理机构六、中外合资经营企业的经营管理工作（一）合营企业的计划（二）合营企业的物资购（三）合营企业的产品销（四）合营企业的利润（五）合营企业的劳动管理七、中外合资经营企业的合营期限、解散与清算思考：内资企业与外资企业的区别,国际商事合同法,一、合同与合同法概述二、合同的订立三、合同的效力与合同无效四、合同的履行与违约五、合同让与六、合同消灭七、电子商务示范法,第一节 合同与合同法概述,一、合同的概念、特征、分类（一）合同概念 合同、协议、契约、意向书 1、大陆法系中德

21、国、法国关于合同的概念 2、英美国家合同的概念 3、中国法中的合同：按照当事人的约定，设立、变更、终止民事权利义务协议。（二）合同的特征,1、主体为两人或两人以上、利益相向或相对 2、表意行为（区别于事实行为），要求意思表示一致 3、发生在平等主体之间，区别于行政合同 4、以权利或义务为内容 5、具有法律约束力：“法锁”（三）合同的分类 1、有偿合同与无偿合同 2、单务合同与双务合同 3、实践性合同与诺成性合同 4、有名合同与无名合同 5、要式与不要式合同,6、确定合同与射幸合同 7、束己合同与涉他合同 8、简式合同与繁式合同 二、合同法的编制体例（一）大陆法系 1、法国合同法 2、德国合同法

22、（二）英美合同法（三）中国合同法（1999.10.1）,第二节 合同的成立与生效,一、关于合同成立与生效二、合同生效的程序（一）要约 1、要约的内涵与要件（1）具有订立合同的意思表示（2）向相对人发出（3）内容明确、肯定（4）到达时生效（5）要约人愿意受要约内容束缚,（6）邀约邀请、要约与悬赏广告 2、要约的效力（1）对要约人（2）对受要约人（3）效力的开始与终止 3、要约的撤回与撤消 4、要约的消灭（二）承诺 1、承诺的含义与构成要件（1）由受要约人作出（2）在有效期内作出（3）传递方式合法,（4）与要约的内容完全（基本）一致 2、承诺的生效时间（1）发信主义（英美法系）（2）到达主义（大陆

23、法系）（3）了解主义 3、承诺的撤回（思考：承诺能否撤消）4、承诺的效力：合同成立或生效三、对价与约因（一）对价理论的产生（中世纪）1、斯福林诉谢尔顿婚姻（赠与）案 2、斯雷得诉汉弗雷买卖（赠与）案,（二）对价的内涵与要件 1、对价必须合法 2、过去的对价不是对价 3、对价必须有价值，但不需要等（足）值 4、既存的义务不能作为对价 5、具有交易磋商性质 6、来自于受允诺人（三）不能执行的对价 1、无交易磋商性质的对价 2、表面（名义）上的对价 3、以已发生事务为交易之允诺 4、承诺或履行既存义务,5、无相互性 6、虚幻允诺（四）允诺禁反言（五）法国法中的约因四、合同的形式（一）明示方式 1、口

24、头形式 2、书面形式（1）一般书面（2）特殊书面：公证、登记、批准等（二）默示方式：沉默与推定,（三）关于合同形式的立法及其效力 1、大陆法系（1）法国：有效要件与证据力（2）德国：生效要件 2、英美国家（1）签字蜡封合同（繁式合同）：有效要件（2）简式合同：有效要件、执行力 3、联合国国际货物买卖合同公约：任意形式，但中国对口头合同予以保留五、特殊合同的缔结（一）竞争缔约,1、招投标程序 2、拍卖程序（二）强制缔约：对要约方的缔约请求，受要约方无正当理由不得拒绝而完成的缔约。（三）附合缔约与格式合同（四）事实过程缔约六、关于缔约过失（一）定义与要件 1、定义：2、要件：（1）缔约一方违反先合

25、同义务（协助、照顾、保护、通知、诚信等）（2）对方有损失（限于财产，不含精神损失）,（3）违反先合同义务者有过错（4）存在因果关系 2、类型（1）恶意缔约（2）欺诈缔约（3）违反人格和人格尊严等诚信义务缔约（4）未尽通知、保密义务（5）未尽保护义务（6）其他情况 3、后果：合同法上的赔偿义务,第三节 合同的效力,一、合同效力概述二、合同的有效要件（一）行为人具有相应的民事行为能力 1、自然人能力（含准治产人、禁治产人）2、法人与法人越权 3、非法人组织与缔约权授予（二）意思表示真实（三）合法，合乎公序良俗,1、目的合法 2、内容合法 3、形式合法 4、标的确定、可能、合法三、无效合同（一）合同

26、无效原因 1、主体不合法 2、意思表示不真实：主观原因的不真实（故意的不真实和基于错误的不真实）与客观的不真实（1）错误：合同当事人、合同性质、标的物及其存在与否、合同形式等,错误分为主观错误和客观错误。（2）欺诈 英美法将欺诈分为“欺骗性的不正确说明”与“非故意的不正确说明”。后者有分为“非故意但有疏忽的不正确说明”与“非故意而且没有疏忽的不正确说明”关于沉默是否构成欺诈：以是否有法定义务而定 关于第三人欺诈：以债权人是否善意而定（3）胁迫与乘人之危、不正当影响 3、不合法,（1）违背公共政策（2）不道德的合同（3）违法合同（二）合同无效的后果 1、绝对无效 2、可撤消 3、合同效力的补正（

27、三）中国法关于合同无效与可撤消的规定四、关于合同的解释（一）解释原因（二）解释方法：1、意思说（大陆法系）2、表示说（英美法系）,第四节 合同的履行与违约,一、合同履行的原则与规则（一）合同履行的额原则 1、实际履行 2、适当履行 3、协作履行 4、经济合理 5、情事变更（二）履行规则：履行主体、方式、期限、费用、标的、地点等,（三）履行中的抗辩权 1、同时履行抗辩权 2、先履行抗辩权 3、不安抗辩权（四）合同履行方式 1、不动产 2、动产：现实交付、简易交付、占有改定、指示交付（五）西方国家关于合同履行的规定二、违约（一）违约的责任基础,1、过失责任（大陆法系）2、违反担保（海洋法系）（二）

28、关于催告及其后果 1、大陆法系 2、海洋法系（三）违约的形式 1、大陆法系（1）给付不能（自始不能、嗣后不能）（2）不完全履行（不完全履行、加害履行）（3）迟延履行 2、海洋法系,（1）英国：违反条件（条件的分类以及大陆法系的“条件”）与违反担保（2）美国：轻微违约与重大违约 3、公约：根本违约与非根本违约（四）违约救济 1、实际履行（大陆法系首选）：以有可能和有必要为前提 2、赔偿损失（海洋法系首选）3、解除合同 4、发布禁令 5、违约金,6、关于情势变迁、合同落空与不可抗力（1）情势变迁及其要件、后果（2）合同落空及其构成要件、适用情形：标的物灭失、违法、情况根本性变化、政府禁令（五）违约

29、免责任 1、不可抗力 2、对方有过失 3、混合过错 4、时效经过 5、货物自然性质、合理损耗 6、关于合同中的免责条款的效力问题,第五节 合同变更与让与,一、合同变更（一）合同变更的广义与狭义解释（二）合同变更的条件 1、原存在合同关系 2、内容发生变化：标的物、履行条件、价金、所附加的条件、担保、合同性质等变化。3、依协议、判决、法律规定进行 4、遵循法定形式,（三）合同变更的效力二、合同让与（一）让与概述：定义与分类（二）债权让与 1、特征：非要式性、无因性、处分行为 2、要件：（1）实体要件（2）程序要件：通知 3、效力（三）关于债务让与（债务承担）,第六节 合同的消灭,一、合同消灭的类

30、型 1、清偿 2、抵消 3、提存 4、免除 5、混同 6、更新,7、标的物灭失 8、条件成就 9、时效二、西方国家、国际条约关于合同消灭的规定（一）大陆法系（二）海洋法系（三）联合国国际货物买卖合同公约三、诉讼时效（一）时效定义与分类、法律效果 1、定义,2、分类：取得时效与消灭时效 3、效果：实体权消灭、起诉权消灭、胜诉权消灭 4、时效的性质：大陆法系与海洋法系 5、时效的时间（二）时效的中止、中断、延长与最长时效 1、时效的中止及其后果 2、时效的中断及其后果 3、中止与中断的区别（三）西方国家、中国法律与国际公约关于时效的规定,第七节 国际电子商务法,一、国际电子商务的产生、含义与发展（

31、一）国际电子商务的产生（二）电子商务的内涵 1、广义解释 2、狭义解释：（1）有形与无形电子商务（2）企业间以及企业与消费者间的电子商务二、电子商务对国际商法的影响及中国相关立法,（一）对实体法的影响 1、关于合同形式 2、关于合同生效：签字 3、关于合同生效的时间 4、关于合同的证据问题 5、海运提单的作用及其转让：电子提单 6、数据电文的保密问题（商业秘密保护）（二）对国际冲突规则的影响 1、合同缔结地 2、合同履行地 3、交易所所在地,三、电子商务示范法（一）适用范围：在商业活动方面使用的、以一项数据电文为形式的任何种类的信息。（二）关于数据电文适用法律的规则 1、法律承认数据电文的额效

32、力 2、数据电文满足书面要求规则 3、数据电文满足签字要求的规则 4、对要求数据电文原件的规则 5、关于数据电文的可接受性和证据力 6、关于数据电子的留存（三）关于数据电文的传递规则,1、合同的订立和有效性 2、当事人各方对数据电文效力的承认 3、关于数据电文归属确认（1）发端人自己发送（2）发端人委托的人或其设定的自动运作系统发送（3）收件人推定 4、关于数据电文收到 5、关于发出和收到数据电文的时间和地点规则（四）关于电子商业特定领域货物运输与运输单据的规则,国际产品责任法,产品责任法概述英美法系的产品责任法 以美国为例大陆法系的产品责任,第一节 产品责任法概述,一、产品责任概述（一）关于

33、产品责任 1、什么是产品、产品责任 2、产品责任的基础：产品有瑕疵（不安全、不适用）（二）产品责任的性质：从合同责任到侵权责任 1、合同责任与“无合同无责任”2、从合同责任（过错责任）到侵权责任（无过错责任）3、合同责任与侵权责任的竞合:基础、性质、归责原则、赔偿额度等,二、产品责任法（一）产品责任法的内涵：基于广义与狭义解释（二）产品责任法的性质：侧重于公法（三）产品责任法的新变化：1、严格责任的广泛采用 2、国际立法加强 3、调整对象更加广泛，并与环保立法挂钩 4、诉讼方式出现集团化趋势 5、与国际绿色贸易壁垒、技术壁垒相交织,第二节 英美法系的产品责任法以美国为例,一、问题的产生：美国小

34、男孩ST诉中国外交部案二、美国产品责任立法：1979统一产品责任法（草案）三、美国产品责任的诉讼依据（一）疏忽责任原则：过失责任 1、内涵 2、权利请求人：不以直接合同当事人为限 3、举证责任分配：以原告举证为主,（二）担保责任 1、内涵 2、担保义务的产生与产品瑕疵（1）瑕疵分类；品质瑕疵与权利瑕疵 品质瑕疵主要包括：a.与合同规定的质量、规格不符；b.与产品说明不符；c.与样品不符；不具有适销性；d.不具有特定用途。权利瑕疵包括：a.产品没有被第三人追夺的危险；b.产品没有侵犯第三人的知识产权。（2）瑕疵担保分类：明示与默示 3、举证责任分配,（三）严格责任：无过错责任 1、内涵 2、举证

35、责任分配二、产品责任的适用范围（一）权利主体与责任主体 1、权利主体：一切产品责任的受害人 2、责任主体：设计商、制造商、批发商、零售商、委托人、出租人等 3、客体：日渐扩大（二）被告的抗辩事由 1、担保的排除或限制：加害人明确减免其责任,2、承担疏忽：自己有过失 3、自担风险：明知产品有危险而将自己置于危险境地 4、非正常使用产品或误用、滥用产品 5、擅自改动产品 6、带有不可避免的不安全因素的产品 7、非经正常途径流入市场的产品（三）赔偿范围 1、对人身损害赔偿范围：（1）痛苦和疼痛；（2）精神痛苦与苦恼；（3）能力衰退；（4）医疗费用等,2、财产上的损失 3、商业上的损害赔偿 4、惩罚性

36、赔偿三、美国产品责任法的诉讼管辖与法律适用（一）诉讼管辖：长臂管辖以及“最低限度接触”1、有“接触”关系 2、有“商业交易”3、有“预见的可能性”4、有“经商行为”（二）法律适用：损害发生地与对原告最有利的法律,商事代理法,代理与代理法概述代理的内部与外部关系中国外贸代理制度,第一节 代理与代理法概述,一、代理的内涵（一）代理的概念 1、概念 2、代理的特征 3、代理制度的意义：（1）私法自治之扩张（2）私法自治之补充（二）代理人与使者、法人代表、居间人、行纪人 1、代理关系的当事人 2、代理人与使者、法人代表、居间人、行纪人,（三）代理的产生 1、大陆法系：（1）依据协议：关于委任与授权行为

37、（2）依法律规定：法律直接规定或法院裁定（3）推选或指定 2、海洋法系（1）依据协议（2）客观必须的代理（3）追认的代理（4）不可否认的代理（表见代理）,二、代理的分类 1、民法上的代理和诉讼法上的代理 2、直接代理与间接代理 3、概括代理与限定代理 4、法定代理、指定代理与意定代理 5、有权代理与无权代理 6、原代理、复代理与紧急代理三、代理权与无权代理（一）代理权的性质 1、否认说（法国）2、权力说（德国）3、权利说（早期观点）,4、能力说（日本）（二）代理的适用范围（主要是法律行为）1、违法行为不适用代理 2、依法律规定、合同规定、行为性质不得代理（具有人身属性的行为）（三）无权代理 1

38、、无权代理的产生：（1）不具备默示授权的代理（2）授权行为无效的代理（3）超越代理权限的代理（4）代理权期限届满的代理 2、无权代理的后果,（1）绝对无效：未经追认（2）有权代理：经过追认（3）相对人受法特别保护：撤消权授予以及行使限制（四）关于表见代理与代理中的连带责任 1、表见代理：概念、构成要件、后果 2、代理中的连带责任四、代理关系消灭 1、代理关系消灭的原因 2、代理关系消灭的后果,第二节 代理的内部与外部关系,一、代理的内部关系（一）代理人权利与义务 1、勤勉义务与注意义务 2、接受指示并为本人利益计算 3、亲自完成指示，一般不得转代理 4、报告义务 5、保密义务（二）被代理人的权

39、利和义务,1、支付佣金（关于独家代理的佣金支付）2、偿还必要债务 3、允许代理人查阅帐册资料 4、协助与诚信二、外部关系：第三人与代理人和本人的关系（一）大陆法系：取决于代理的类别（直接代理拟或是间接代理）（二）海洋法系：取决于代理的类别（显名代理拟或是隐名代理）三、承担特别责任的代理人 1、信用担保代理人,2、运输代理人 3、保险经纪人 4、保付代理人 5、保兑行,第三节 中国外贸代理制度,一、中国代理立法 1、直接代理：适用于交易双方都有外贸经营权；2、间接代理（典型的外贸代理）：适用于交易一方没有外贸经营权；二、外贸代理及其适用范围三、外贸代理的发展趋势及立法走势,第四节 国际货物销售代

40、理公约,一、公约的产生与适用范围二、代理权的确定与范围三、代理人行为的法律效力四、代理的终止,国际知识产权保护法,知识产权与知识产权法概述商标法专利法著作权法国际技术转让与贸易有关的知识产权协定,第一节 知识产权法概述,一、知识产权的内涵（一）概念（二）特点：1、财产权与人身权双重属性 2、专有性；3、以法律的认可为前提 4、地域性 5、时间性 6、无形性,（三）知识产权的内涵 1、工业产权：专利、商标、商号、产地标记、制止不正当竞争、商业秘密等 2、版权：包括计算机软件、集成电路布图设计、数据库等 3、其他与精神财富相关的权利（四）商标与商品装潢、商品名称、通用标记、名优标记、商品条码（永久

41、性和无价性）、商标术语二、知识产权法 1、国内法 2、国际公约,第二节 商标法,一、商标的内涵与作用（一）概念与特征（二）商标的作用 1、表示商品的来源或出处 2、保证商品或服务的品质 3、广告宣传二、商标的种类（一）依据商标的形态结构分：平面商标（文字商标、图形商标、记号商标、组合商标）、立体商标、非形状商标,（二）依据其使用对象分：商品商标或服务商标（1946美国兰哈姆法），例如CAAC、PIIC（三）依据使用者性质分：制造商标与销售商标（四）依据商标申请书表格中的商标种类分：一般商标、集体商标、证明商标（五）联合商标、防御商标,三、商标权的取得（一）程序要件 1、立法态度（1）使用在先；

42、（2）注册在先；（3）以使用在先为原则，以注册为例证；（4）以为注册原则，以使用在先为例证 2、商标注册的手续与审查（1）一般程序：申请；受理；审查：形式审查或实质审查；公告与异议；注册登记（2）关于外国人申请商标问题：互惠、商标代理与本国注册证明（3）马德里协定（1891）（4）商标注册条约（1973）,（二）实体要件四、商标权的主要内容 1、独占使用权 2、禁止权 3、转让权：自由转让、连同转让 4、许可使用权 5、续展权五、商标权保护与违法惩罚（一）商标权保护方法（二）商标侵权行为（三）商标侵权行为的处罚（四）驰名商标的法律保护,第三节 专利法,一、专利法概述（一）专利的内涵与特征（二）

43、专利的分类 1、发明 2、实用新型 3、外观设计（三）专利立法 1、国内法 2、国际公约：,（1）巴黎公约（2）专利合作条约（PCI）（3）共同体专利公约（CPC）二、取得专利权的实质性条件（一）肯定性条件 1、新颖性（1）公开标准：书面公开、使用公开、口头公开（2）地域标准：世界标准、本国标准、混合标准（3）时间标准：以发明日为准、以申请日为,准、以发明公开时间为准。（4）不影响新颖性的公开 2、先进性（创造性）时间标准、人员标准、技术标准：（1）首创性发明（2）解决了人们一直渴望解决但未能解决的技术难题（3）克服了技术上的偏见（4）发明在商业上获得成功（5）发明取得了意想不到的后果 3、实

44、用性：能够实施、能够再现、能产生积极后果,（二）禁止性条件 1、纯科学原理或理论 2、违法法律或道德 3、动植物新品种 4、化学物质 5、食品与药物 6、原子能与核裂变技术三、专利的申请与审查程序（一）专利申请原则：书面申请、先申请、优先权、单一性（二）提交相关文件,（三）专利申请审查 1、专利审查制度：（1）形式审查：比利时、意大利、伊拉克、秘鲁、阿尔及利亚等（2）实质审查：美国、加拿大、印度等（3）早期公开延迟审查：中国、日本、荷兰、德国、澳大利亚等四、专利权的内容（一）权利 1、人身权：署名权 2、财产权：独占实施权、转让权、许可实施权等,（二）义务 1、交纳专利年费 2、实施专利与强制

45、实施五、专利侵权及其法律救济,第四节 版权法,一、版权的概念与特点（一）版权的概念及其与出版权、制版权的区别（二）版权的特点（三）版权立法 1、国内法 2、国际条约：（1）伯尔尼公约：国民待遇、自动保护、独立性、最低限度保护,（2）世界版权公约（3）保护表演者、录制者及广播组织罗马公约（4）成立世界知识产权组织公约（5）保护录音制品作者防止未经许可复制其录音制品公约二、著作权法律关系（一）主体：作者以及权利人、义务人（二）客体：1、受法律保护的作品：文字作品、口头作品、音乐作品、舞蹈作品、艺术作品、摄影作品、电影作品、电视与广播作品、词典等,2、不受法律保护的作品：（三）内容 1、权利（1）人

46、身权：发表权、署名权、修改权、保持作品完整权（2）财产权：出版权、复制权、表演权、广播权、演绎权、发行权、展览权等 2、义务：容忍合理使用与强制许可,第五节 国际技术转让法,一、国际技术转让法概述（一）技术、技术转让、国际技术转让 1、技术转让的特点：客体无形、方式多样、保护难度大等 2、国际技术转让（1）定义（2）形式：商业性与非商业性转让,3、国际技术转让的意义（二）国际技术转让法 1、内国法（1）发展中国家的立法及其主要内容（2）发达国家的立法及其主要内容：降低技术引进费用；缩短技术转让时间；取缔限制性条款（3）中国的立法 2、国际条约：联合国国际技术转让行动守则（草案）二、技术转让的形

47、式（一）软件交易,（二）硬件与软件相结合（三）引进技术与引进外资相结合（四）技术服务、技术咨询、（五）工程承包、国际设备租赁、工业合作（补偿贸易、加工贸易等）三、国际技术转让合同（一）国际技术转让合同及其特点 1、定义 2、特点：双务、有偿、客体复杂、产生法律适用问题（二）国际技术转让合同的种类,1、独占许可 2、排他性许可 3、一般许可（三）国际技术许可合同的主要条款 1、序言 2、定义 3、合同范围：技术的具体内容；技术的使用领域；技术资料的内容 4、授权条款：许可协议种类、使用权、销售权、制造权的范围、转让权 5、合同价格：统包价格、提成价格、包价与提成相结合,5、合同价格：统包价格、提

48、成价格、包价与提成相结合 6、支付条款：时间、货币、方式、单据 7、技术资料交付 8、技术服务与人员培训 9、担保 10、违约赔偿 11、保密条款、最惠国待遇条款、免责条款、争议解决条款、协议生效、有效期、期满后果四、国际技术许可合同的特别条款（一）国际技术转让中的保密问题（以德国某食品有限公司诉某省食品厂转有技术泄密案为例）,1、承担保密义务的主体：（1）受让方（默示义务）（2）技术转让方：受让方提供的经营信息、非恶意公开己有技术、回售中的保密 2、保密的范围（1）保密的技术范围（2）地域范围 3、保密期限 4、保密措施：限制接触核心技术的人员、限定技术存放地点、限定技术使用方式、紧急措施

49、5、违反保密义务的责任,（二）国际技术转让中的限制性条款（以美国SIEGEL公司诉CHINKEN DELIGHT INC公司案为例）1、限制性条款的定义与要件 2、发达国家与发展中国家的判断标准 3、限制性条款的内容（1）搭售条款（2）不竞争条款（3）不得反控条款（4）对购买渠道的限制（5）技术发展限制（6）技术出口限制（7）对受方实用商标的限制,（8）对受方经营管理的限制（9）合同期限的限制（10）对合同期限届满后继续使用受让技术的限制,第五节 与贸易有关的知识产权协定,一、与贸易有关的知识产权协定的出台二、总则和基本原则（一）对知识产权的规定 1、范围：与贸易有关的版权与邻接权、商标权、地

50、理标志权、工业品外观设计、专利权、集成电路布图设计权、商业秘密权 2、协定与其他公约的关系（二）基本原则,1、国民待遇 2、最惠国待遇三、关于知识产权的效力、范围以及使用标准（一）版权及相关权利 1、伯尔尼公约的实体内容，强调思想表达形式 2、计算机程序、数据汇编 3、计算机程序与电影作品的出租权 4、邻接权（二）商标权 1、定义：2、独占权 3、保护期限：7年，并可以续展,4、驰名商标受特别保护（三）地理标志（四）工业品外观设计权（五）专利权 1、专利权的取得以及禁止取得 2、专利独占权（六）集成电路布图设计权 1、保护扩及产品 2、延长保护期限 3、善意获得不违法（七）未披露信息的保护（八