劳动就业法律解读.ppt

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1、二、劳动关系主体：用人单位法律解读,二、劳动关系主体：用人单位法律解读,（二）民办非企业单位,如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆等,目前民办非企业 单位超过30万家,二、劳动关系主体：用人单位法律解读,二、劳动关系主体：用人单位法律解读,（三）“等组织”，属于“等外”,这三类组织以外的组织：如会计师事务所、律师事务所等，它们的组织形式比较复杂，有的采取合伙制，有的采取合作制，它们不属于劳动合同法例举的任何一种组织形式，但他们招用助手、工勤人员等，也要签订劳动合同。,例如:国务院中华人民共和国劳动合同法实施条例第三条规定，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会

2、，属于劳动合同法规定的用人单位。,二、劳动关系主体：用人单位法律解读,会计师事务所营业执照,二、劳动关系主体：用人单位法律解读,律师事务所执业许可证,二、劳动关系主体：用人单位法律解读,（四）国家机关,二、劳动关系主体：用人单位法律解读,（五）事业单位,（1）工人与单位签订的是劳动合同，就要按照劳动法的规定执行；（2）干部与单位签订的是聘用合同，签订聘用合同的，不适用劳动法。,1、是具有管理公共事务职能的组织，如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等，其录用工作人员是参照公务员法进行管理，不适用劳动法。,2、是实行企业化管理的事业单位，这类事业单位与职工签订的是劳动合同

3、，适用劳动法的规定。,3、事业单位如医院、学校、科研机构等。,二、劳动关系主体：用人单位法律解读,（六）社会团体,除此以外的多数社会团体，如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同，就按照劳动法进行调整。,社会团体的情况也比较复杂，有的社会团体如党派团体，除工勤人 员外，其工作人员是公务员，按照公务员法管理；,有的社会团体如工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体，文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体，法学会、医学会等学术研究团体，各种行业协会等社会经济团体。这些社会团体虽然公务员法没有明确规定参照，但实践中对列入国家编制序列的社会团体，除工勤人员外，其工作人员是比照公务员法进行管理

4、的；,三、劳动关系主体：劳动者法律解读,劳动法中的劳动者是指达到法定年龄（在我国年满16周岁）、具有劳动能力，能够依法签订劳动合同，独立给付劳动并获得劳动报酬的自然人。,但不包括：国家公务员、事业单位、社会团体中经批准参照公务员法进行管理的工作人员，事业单位中按照法律、行政法规规定实行聘用制的专业技术人员，以及农村劳动者、现役军人、家庭保姆、自然人的雇工、退休人员等劳动者。,1、法律调整依据不同,劳动关系,劳务关系,劳动关系主要由劳动法调整，主要是劳动法、劳动合同法。劳动法属于社会法范畴，所维护的“劳动利益”是一种社会利益。因此，在劳动法上，劳动关系的劳动者享有较多权利，承担较少义务，而用人单

5、位则要承担较多义务，享有较少权利。用人单位必须在保障最低标准之上与劳动者协商具体的权利和义务关系。,劳务关系主要受民法调整，包括民法通则及最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释。其对劳务关系的规定比较宽泛笼统，主要遵从当事人意思自治，对劳务关系主体几乎没有最低保障的限制。,案例,1、法律调整依据不同,为何王某拿不到经济补偿金？王某退休后进入某公司，担任行政工作，在2008年8月被公司单方面解除了劳动关系。之前双方未签订过任何书面劳动合同或书面协议。王某被解除后不服，诉请法院，要求公司支付如下：1、要求未签订书面劳动合同的双倍工资；2、要求支付未提前通知的代通金；3、要求支付违法解除的赔偿金；4

6、、要求支付未休年休假的3倍工资。,问题,1、法律调整依据不同,案例解析,1、法律调整依据不同,法院审理后认为，原告王某已经超过退休年龄，又有相应社会生活保障，故其与物业公司建立的类似于劳动关系的民事关系，不属于劳动关系而属于劳务关系，不应适用劳动法。为此，法院判决驳回了原告王某的诉讼请求。如果王某是标准劳动关系的固定工，那么法院就会支持他所有的请求。可见劳动关系与劳务关系在保护劳动者上的差别。,2、调整的主体不同,劳动关系,劳务关系,劳动关系中的一方应当是符合法定条件的用人单位，另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。,劳务关系的主体类型较

7、多，如可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。法律法规对劳务关系主体的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。,3、在隶属关系方面的不同,劳动关系,劳务关系,处于劳动关系中的用人单位与劳动者之间存在着隶属关系是劳动关系的主要特征。隶属关系的含义是指劳动者成为用人单位中的一员，即成为该用人单位的职工或员工。因为用人单位的职工与用人单位之间存在劳动关系这是不争的事实。,而劳务关系中,不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种隶属关系。如某一居民使用一名按小时计酬的家政服务员，家政服务员不可能是该户居民家的职工，与该居民也不可能存在劳动关系。,4、争议处理程序的不同,劳动关系,劳务关系,劳动关系主体间

8、发生劳动争议后，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对劳动争议仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以再向人民法院提起诉讼，劳动争议仲裁是提起诉讼的前置程序。,而劳务关系主体之间产生劳动纠纷，则适用民事诉讼处理程序，当事人可直接向人民法院起诉。劳动争议仲裁并非是民事诉讼的前置程序。,一、劳动关系的分类,标准劳动关系,标准劳动关系的主要特征为用工主体双方符合劳动法律规定的构成条件，劳动者劳动过程具有完整的被管理支配的从属性，双方的劳动权利义务调整完整适用劳动法律规范。现行的全日制固定用工就是属于此类。,非标准劳动关系是相对于传统劳动法所构建的典型劳动关系(标准劳动关系)而言的，类似的称谓有：非正

9、规劳动关系、弹性劳动关系、灵活就业中的劳动关系等。,非标准劳动关系,一、劳动关系的分类,非标准劳动关系举例,非全日制劳动关系,派遣劳动关系,双重或多重劳动关系,借用劳动关系,二、主要用工形式和特点解读,二、主要用工形式和特点解读,（一）全日制用工,全日制用工也称为固定用工，特征是用工手续完备，签订劳动合同，享有全部工资、福利、社会保险等待遇。,形式,二、主要用工形式和特点解读,标准工时制是我国工时制度的常态。目前，我国实行的是每天8小时，每周40小时的工时制度就是标准工时制。,1标准工时制,二、主要用工形式和特点解读,2不定时工时制,企业可以申请在下列岗位实行不定时工作制：（1）对企业经营管理

10、负有决策、指挥等领导职责的高 级管理岗位，包括董事长、总经理、副总经理、董事、监事等；（2）劳动者可以自主安排工作时间且无考勤要求的技 术、研发、创作等岗位；（3）需要机动作业、由劳动者根据工作需要安排工作 时间的外勤、推销、长途运输等岗位。,二、主要用工形式和特点解读,3综合工时制,综合工时制，是指分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间与法定标准工作时间基本相同的工时制度。（1）地质及资源勘探开发、建筑、制盐、制糖、旅 游、渔业、海运等行业中，部分受季节、资源、环境和然条件限制需要集中作业的岗位；（2）交通、铁路、邮政、电信、内河航运、航空、电力、

11、石油、石化、金融等行业中，部分中断 作业可能会影响社会公共利益的岗位。,二、主要用工形式和特点解读,老王多年前失业在家，为了养活一家人，不得不四处找工作。但由于年龄较大，又没有一技之长，老王一直找不到合适的工作。不久前，街道办事处给老王介绍了一个工作，到一家公司做保洁。看到工资待遇都不错，老王就开始上班了。公司人力资源部的负责人告诉老王，你做的保洁工是非全日制的临时工，每天工作八小时，主要工作是保持工作环境整洁及主管安排的其他工作，不上保险，工资按月发放；你在公司应当遵守公司的规章制度，服从主管人员的指挥，好好地完成工作。,二、主要用工形式和特点解读,后来，老王在工作中受伤，伤愈后，公司随即与

12、他解除了劳务合同。本案是一起典型的关于非全日制用工与全日制用工区别的案例，单位认为是非全日制用工，因此，与老王签订的是劳务合同。那么老王与单位之间是否构成非全日制用工呢?非全日制用工与全日制用工有何区别？,问题,二、主要用工形式和特点解读,何谓非全日制用工？非全日制用工与全日制用工有什么区别呢？,二、主要用工形式和特点解读,根据劳动合同法68条之规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。,二、主要用工形式和特点解读,非全日制用工与全日制用工区别示意图,二、主要用工形式和特点解读,（三）劳务派遣,含义

13、,劳务派遣（人才派遣）就业关系的三方主体形成了三个相对独立的关系。派遣单位与被派遣劳动者之间建立劳动关系，约定劳动者为他人提供劳动，派遣单位支付劳动报酬和有关劳动福利；派遣单位为用工单位提供“临时工人”。用工单位向派遣单位支付派遣费用（包括应当给付劳动者的工资、福利以及派遣单位的管理费用）。劳动者和用工单位之间成立工作关系，劳动者为用工单位提供劳动、接受其指示监督。,二、主要用工形式和特点解读,提 供 工 作 岗 位,实际用工单位,被派遣劳动者,劳务派遣公司（用人单位）,提供保险、发放工资,建立劳动关系、签订劳动合同,劳 务费,签 订 派 遣 协议,提 供 劳 动,二、主要用工形式和特点解读,

14、前两年我校法学院有6个本科生被中国银行录取，但都是劳务派遣。中国银行的人跟我们同学说，好好干，表现好的5年后银行直接与你签订劳动合同，成为我们银行的人。,这就是说，劳务派遣公司与我们毕业生签订劳动合同，建立劳动关系，支付劳动报酬；而我们毕业生到中国银行给银行劳动干活，中国银行向劳务派遣公司支付给劳务派遣公司工资、福利管理费用和利润费用。劳务派遣公司再向我们毕业生支付劳动报酬。我们毕业生形成与劳务派遣公司“有关系，没劳动”，与中国银行“有劳动、没关系”这样的格局。我们大学生以后毕业了，被劳务派遣还是经常会碰到的。,劳务派遣实例解读,毕业生与派遣公司“有关系，没劳动”，与中国银行“有劳动、没关系”

15、,二、主要用工形式和特点解读,最近同事的孩子李某从同济大学毕业，被上海招商地产录用，双方签订了三方协议，但是李某被告知，毕业后李某的档案要放在徐汇区人才中心（因为李某的户籍所在地在徐汇区）。请问：这是一种什么用工形式？,二、主要用工形式和特点解读,上海招商地产,徐汇区人才中心,劳动者李某,委托服务关系,签订劳动合同，建立劳动关系,人事关系、档案、转正定级、社保公积金代缴,二、主要用工形式和特点解读,（四）人事代理,人事代理（人力资源外包），是指寄存你的档案等材料的人才市场、人才服务公司或者劳务派遣公司等人才服务机构。人事代理的方式有委托人事代理，将人事关系、工资关系、人事档案、社会保险等事项委

16、托人才服务机构管理，也可单项委托，将人事档案委托人才服务中心管理。人事代理就是代理你的人事关系、档案、转正定级、社保公积金代缴。,二、主要用工形式和特点解读,劳务派遣,人事代理,劳务派遣用工就是劳动者与用人单位（劳务派遣公司）“有关系，没劳动”，与具体用工单位“有劳动、没关系”。,人事代理就是劳动者与用人单位是既有关系、又有劳动，只是人事管理由人才服务机构来做而已。,PK,二、主要用工形式和特点解读,今后人事代理会越来越多，例如，原来很多外资企业除了外国人以外，其他所有的员工都是全员劳务派遣。现在受到劳务派遣不能超过10%比例的法律限制，他们纷纷开始采用人事代理的用工形式。,其实，除了劳动合同

17、与外资企业签订外，其它的全部交给人才服务机构去做，许多人才服务机构把这种用工形式称之为“全过程人力资源外包”。,我们大学生以后毕业了，被人事代理的机率还是挺高的。从法律角度看，人事代理除了人事管理以来，与固定工没有什么区别。就我个人观点而言，人事代理肯定比劳务派遣强。,二、主要用工形式和特点解读,二、主要用工形式和特点解读,保安押运公司,银行,保安公司押运员,发包方,承包方,二、主要用工形式和特点解读,我校使用劳务派遣用工与劳务外包用工区别示意图,二、主要用工形式解读,目前在司法实践中，我们发现餐饮、保洁、绿化、保安、停车管理等行业存在通过承包合同代替劳动合同的情形尤为突出，导致争议发生后，承

18、包合同就成为企业拒绝承担用人单位义务的挡箭牌。,三、劳动合同法的适用范围,直接适用范围,依照适用范围,劳动合同法第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。,国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。,三、劳动合同法的适用范围,三类人不适用劳动合同法,事业单位专业技术人员：如教师、医生等（但是民办 学校、民办医院的教师、医生例外）,公务员（或者事业单位、社会团体中参照公务员管理的工作人员）,准公务员（如国家机关

19、性质的教育部任命的高校校长等）,三方协议,一、录取通知书的法律性质和样本解读,录用通知书（大学生都称之为offer）是用人单位发给应聘者确定已录用的“要约”。根据我国合同法的规定，“要约”就是希望和他人订立合同的意思表示。大部分社会应聘者是根据offer来决定是否向原单位辞职。,（一）含义,一、录取通知书的法律性质和样本解读,问题,一、录取通知书的法律性质和样本解读,offer对大学毕业生和用人单位是否有法律约束力？,一、录取通知书的法律性质和样本解读,录用通知书发出后，此时用人单位与应聘者虽然还没有签订劳动合同，不具有劳动关系，但此要约根据我国合同法的规定，对用人单位具有约束力。如果用人单位

20、单方面撤消约定，在法律上被称为预期违约，合同可以解除，此时，如果员工证明其因为用人单位的违约行为遭受损失，那么用人单位应该对该损失承担赔偿责任。例如应聘者此时可能已辞职，又不能到新单位上班，存在失业的损失，可要求赔偿13个月的工资。一般来说，offer对应聘者没有什么约束力。优秀的毕业生收到几个offer的情况多了去了，最后他只能与一个单位签订三方协议，多余的offer就失去效力了。,法律约束力,时效,offer的时间效力一般在715天左右，过期就自动失效。,（四）法律性质,二、三方协议样本解读和签订注意事项,就业协议书俗称三方协议，是应届毕业生就业的一个特有现象，即由毕业生、用人单位和学校三

21、方就学生就业方向签订的一种协议，由三方共同签署后生效，协议对三方有约束力。当毕业生与用人单位经过双向选择达成就业意向后，应该签订学校统一发放的高校毕业生、毕业研究生就业协议书给毕业生签字、用人单位盖章、毕业生本人保存一份作为办理报到、接转行政和户口关系的依据。当毕业生到用人单位报到、用人单位正式接收后，就业协议自行终止，双方的劳动关系以劳动合同为准。,（一）三方协议含义,二、三方协议样本解读和签订注意事项,三方协议作用一,三方协议作用二,规范公司和学生的行为。,办理户口、居住证、转档用。而实际上这才是主要的作用，用以证明你的干部身份的就是协议书和派遣证。例如，上海的最新规定，没有三方协议不能办

22、理户口、居住证。,二、三方协议样本解读和签订注意事项,（二）三方协议样本解读,第二条(劳动或聘用合同有关条款的约定）（注：此条双方约定应明确，如有需要，双方可另附约定条款）1、甲方聘用乙方初次合同期限 年（其中，服务期 年），试用期 月，试用期从乙方报到之日起计算。2、甲方为乙方提供的工作条件和劳动保护应符合国家有关规定。3、甲方为乙方提供社会统筹养老保险、医疗保险、失业保险金等国家规定的社会保险及住房公积金、等福利。4、乙方第一年的收入税前为人民币 元/月，税后为人民币 元/月。,二、三方协议样本解读和签订注意事项,第四条（违约责任）甲乙双方必须全面履行。一方解除协议不当或违反本协议条款规定

23、的，应承担相应的违约责任并向对方支付违约金人民币 元（注：建议金额不高于第二条约定的乙方月收入数）。第五条（补充条款）甲乙双方就乙方由于参加国家就业项目、应征、升学（留学）等无法履行本协议的情形达成如下处理办法：,二、三方协议样本解读和签订注意事项,二、三方协议样本解读和签订注意事项,三方协议是一份民事合同，而不是劳动合同。三方协议经毕业生、用人单位签字盖章后生效，具有法律效力，学校签章只是起到鉴证和登记作用。,（三）三方协议的法律性质,二、三方协议样本解读和签订注意事项,对三方协议法律性质的解读,1,2,3,三方协议的有效期是短暂的，生效于双方盖章签字之后，但随着双方正式办理录用手续后三方协

24、议书就失去效力了，所以不能作为劳动合同使用。,单位与毕业生签订三方协议，学生尚未从学校毕业，不具有劳动者身份，不符合签订劳动合同的主体地位；,三方协议的内容中一般涉及劳动合同内容的仅有聘用期限、月工资标准以及社会保险缴纳等条款，并非概括了劳动合同的方方面面，以此作为劳动合同是非常不完整的；,三、劳动合同签订时的关注要点,合同期限,合同形式,合同内容,见习期PK试用期,工资类型,五险一金,培训及其费用,违约金,三、劳动合同签订时的关注要点,问题,三、劳动合同签订时的关注要点,解答,三、劳动合同签订时的关注要点,我个人觉得还是长一点好，因为法律规定劳动者要跳槽，只要提前三十日以书面形式通知用人单位

25、，就可以解除劳动合同。而单位在3年期间“炒你鱿鱼”是非常困难的。如果合同是1年，那么到期就终止了。单位可以不与你续签合同，你就面临失业的可能。所以合同期限越长，对劳动者越有利。,三、劳动合同签订时的关注要点,2、合同 形式,劳动合同应当是书面形式 劳动合同法规定，已建立劳动关系的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。否则就是违法，就要受到惩罚：（1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；（2）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,三、劳动合同签订时的关注要点,3

26、、合同 内容,一份有效的劳动合同包括合同期限，工作内容，劳动保护和劳动条件，工作时间、休息休假，劳动报酬，劳动纪律，劳动合同解除的条件，违反劳动合同的责任，以及合同双方当事人认为应当协商约定的其他内容。,同学们不要怕繁琐，合同中的条款涉及到的内容越多，规定越细越明确，对劳动者越有益。,三、劳动合同签订时的关注要点,4见习期和试用期区别？,见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。根据相关规定，用人单位招收应届毕业生后，原则上都要安排见习，期限为一年。在实行劳动合同制度后，见习期制度并没有被废除，而是与试用期并存。这样就出现了有些用人单位要

27、求毕业生有一年的见习期，有些单位则直接与毕业生约定一定期限的试用期，试用期过后即作为正式员工。还有一些单位，既规定了见习期，又规定了试用期，并且把试用期作为见习期的一部分。劳动部在1996年全面实行劳动合同制时也以复函的形式规定：大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。,三、劳动合同签订时的关注要点,4见习期和试用期区别？,由于法律法规对见习期内的权利义务没有具体的规定，因此，见习期与现行的劳动合同制度确实有不相适应之处。不少有识之士已经提出，见习期制度应尽早明确废除。在废除见习期制度之前，如果用人单位仅仅规定了见习期，

28、则见习期内的待遇及劳动关系，仍然按照国家人事部门及高等院校有关见习期的规定执行。如果用人单位既规定了见习期，又规定了试用期，则在试用期内执行劳动法有关试用期的规定，试用期结束后的见习期内，按人事部及高等院校关于见习期的规定执行。,三、劳动合同签订时的关注要点,工资是劳动者最关心的要素之一，对于工资，劳动者有一些细节需要弄清楚。大学毕业生一般都是税前工资。税前工资是包含了劳动者依法应当承担的个人所得税，劳动者实际拿到的工资是税前工资减去个人所得税和“五险一金”所剩下的金额。如果用人单位承诺支付的是税后工资，同学们一定要用人单位在合同中予以明确，否则发生争议时将被认定为税前工资。,5、明确工资类型

29、,三、劳动合同签订时的关注要点,6、关于“五险一金”,五险：基本养老保险 基本医疗保险 失业保险 工伤保险 生育保险一金：住房公积金,三、劳动合同签订时的关注要点,6、关于“五险一金”,基本养老保险、基本医疗保险和失业保险，这三种险是由单位和个人共同缴纳保费，个人承担的费用从工资里扣除。工伤保险和生育保险完全是由单位承担的，个人不需要缴纳。在这里要强调的一点是，“五险”是法定的，用人单位给劳动者上保险是法定义务，而“一金”原来不是强制的，用人单位可以没有这项福利。但是现在则是强制要求。,三、劳动合同签订时的关注要点,7、注意培训及其费用,上岗前用人单位通常对劳动者作一些培训，如果是一些涉及到企

30、业文化、企业背景、企业理念等非技术培训，用人单位是不应该收费的。一些用人单位会以培训需要成本之名向劳动者索要培训费，大家不要上当把钱交出去了。,另外，如果是用人单位出资对劳动者进行技术类的培训，单位一般会与劳动者签订一个服务期协议，劳动者若如果在服务期内辞职的，劳动者应按照合同期限以及已经工作的年限比例来赔偿培训费用，或者以用人单位实际支付货币为赔偿数额。,三、劳动合同签订时的关注要点,现身说法,董小姐于2010年3月进入上海某文化传播有限公司工作，双方签订了3年的劳动合同，并约定试用期为6个月。同时双方签订了专项培训服务期协议，协议中约定“员工接受公司提供的专业技术培训，应自觉遵守公司关于培

31、训服务期限的规定，服务期限从培训期结束次月起不少于一年。若员工在服务期限未满的情况下提前向公司提出辞职的，则需要向公司支付为其提供的专项培训费用。”2010年5月，董小姐在培训结束后到公司上班，但她发现公司的工作并不适合自己，故在2010年6月向公司提出辞职。公司不同意其辞职，并要求董小姐继续履行双方的劳动合同至服务期限结束。董小姐没有答应公司的要求。董小姐离职后，公司要求董小姐支付为其提供的专项培训费用共计一万元，董小姐没有答应。,三、劳动合同签订时的关注要点,现身说法,董小姐于2010年3月进入上海某文化传播有限公司工作，双方签订了3年的劳动合同，并约定试用期为6个月。同时双方签订了专项培

32、训服务期协议，协议中约定“员工接受公司提供的专业技术培训，应自觉遵守公司关于培训服务期限的规定，服务期限从培训期结束次月起不少于一年。若员工在服务期限未满的情况下提前向公司提出辞职的，则需要向公司支付为其提供的专项培训费用。”2010年5月，董小姐在培训结束后到公司上班，但她发现公司的工作并不适合自己，故在2010年6月向公司提出辞职。公司不同意其辞职，并要求董小姐继续履行双方的劳动合同至服务期限结束。董小姐没有答应公司的要求。董小姐离职后，公司要求董小姐支付为其提供的专项培训费用共计一万元，董小姐没有答应。,问题,三、劳动合同签订时的关注要点,三、劳动合同签订时的关注要点,点评,公司向劳动争

33、议仲裁委员会提起仲裁，要求董小姐支付专项培训费用一万元。仲裁经审理认为，双方对服务期的违约金有明确约定，即便劳动者在试用期内也不应存在例外，否则服务期协议中双方的权利义务关系将会失衡，用人单位的合法权益无法得到有效保护，用人单位在试用期内就不会积极主动地为表现优秀的员工提供专业培训，这对部分员工的职业发展也是不利的。基于劳动合同法对服务期的规定与诚实信用原则，判令董小姐向公司支付违约金。,劳动合同只有以下三种情况可以约定违约金，其它都不可以，就是约定了也是无效的。,三、劳动合同签订时的关注要点,8违约金,三、劳动合同签订时的关注要点,8违约金,一、试用期常见问题思考,2008年5月，法学研究生

34、周莉莉通过人才招聘进入一家大型中外合资企业工作，双方签订了期限自2008年5月至2010年6月的劳动合同，合同约定周莉莉担任法律部法务经理职务，每月工资人民币25000元，试用期为2个月。同年7月初，企业人事部门在对周莉莉进行试用期的综合考察和评估中发现，业务部门向周莉莉咨询“法定代表人的定义、职位范围及法律责任”过程中，周莉莉仅回答：“现有法律法规中无直接规定，内容散落于多部法律、规定中”，并附了长达数十页的法律条文，同时企业还向其咨询“中标通知书相关法律责任问题”时，周莉莉均提供法律责任的理论观点，没有实质性和可操作性的观点，后该项工作还是经企业原法律部经理修改才得以完成。由此，企业根据劳

35、动合同中“周莉莉在任职期间不能胜任企业安排的工作任务的，视为不符合录用条件”的约定，解除与周莉莉的劳动合同关系。7月底，周莉莉不服企业的解除行为，申请仲裁，被裁决不予支持。周莉莉继而向法院提起劳动诉讼。,一、试用期常见问题思考,案例,法院审理过程中,周莉莉认为，自己在任职前向企业提交了入职申请，该申请得到了企业领导的审核，在任职过程中，自己也兢兢业业的工作，7月初，企业以不符合任职要求为由单方解除劳动合同的行为，既不合理亦不合法，严重侵犯了自己的权益，要求企业继续履行劳动合同。企业则认为，周莉莉在试用期内不能胜任企业法务经理职位的工作，依据法律规定及合同约定解除与其的劳动合同是合法的，在解除劳

36、动关系的程序上无懈可击，同意仲裁裁决，不同意诉讼请求。,一、试用期常见问题思考,案例,法院经审理认为，试用期是用人单位和劳动者相互认知、了解而设定的期限，劳动者在试用期内可以解除合同，如劳动者的工作能力、思想状况等不符合用人单位的录用条件，用人单位也可以解除劳动合同。原告作为被告高薪聘用的法务经理，应当具备与其岗位、薪资水平向对应的法律素养和工作能力，能为具体业务部门提供良好的法律支持，但原告未能表现出高级法律工作者应有的法学知识和分析、总结能力，其工作表现不符合一般情形下对于法务经理的普遍认知，故被告认为原告不能胜任法务经理的工作，不符合录用条件，决定解除劳动合同，并无不当。原告要求继续履行

37、劳动合同的请求，依据不足。,一、试用期常见问题思考,案例,第三，设立试用期以及在试用期内行使权利时，用人单位和劳动者都应当严格遵守法律规定，不得滥用权利。,第一，试用期是法律规定劳动合同中一个较为特殊的时期。在时段上，试用期一般在整个劳动合同期的最前段。,第二，试用期设立的目的在于，用人单位可以对劳动者能力进行检验和考核，同时劳动者也可以对用人单位是否符合自己要求进行了解。,借由案例，对试用期作如下归纳,一、试用期常见问题思考,一、试用期常见问题思考,试用期期满后，员工成为正式职工，用人单位要解除劳动关系就非常困难，需要满足法定条件。在此，我们以“劳动者不能胜任工作”为由举例。,二、关于试用期

38、，用人单位易触犯的“七宗罪”,二、关于试用期，用人单位易触犯的“七宗罪”,“不能胜任工作”为例，从操作的层面来看应当具备四个条件：,第一，要有一套行之有效的考核标准体系，具体包括考核目标、考核方法、考核结果等，同时，用人单位应当经过民主公示程序，征询并尊重全体职工和工会的意见。第二，“第一次不能胜任”，即经过第一次考核后劳动者被证明未达到考核目标。第三，经过培训或者调整工作岗位。在第一次被证明不能胜任工作后，用人单位应当对 劳动者进行培训或者调整工作岗位，如果选择调岗的，应具有合理性，而不能随 意安排。第四，“第二次不能胜任”。劳动者经过培训或调岗后再一次经考核被证明不能胜任工 作。,经过上述

39、四个步骤之后，用人单位才获得了单方解除劳动合同的权利，缺少任何一个程序都将导致用人单位解除劳动合同的行为违法。,三、试用期的法律规定,（一）试用期的期限,根据法律规定，试用期的期限与劳动合同期限的长短直接相关，具体规定为：,1.劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；,2.劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；,3.三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。,三、试用期的法律规定,（二）试用期的限制,1、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期,3、劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用

40、期,4、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限视为劳动合同期限,三、试用期的法律规定,2、不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,1、不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,三、试用期的法律规定,试用期内应当注意的问题,第二，不要做“包打听”。用人单位最忌讳员工还没有做事，就东打听、西打听。,试用期内应当注意的问题,第三，要收起“大少爷”、“大小姐”的架子，摆正心态，努力做一名合格的职场新人。,试用期内应当注意的问题,第四，要踏踏实实、兢兢业业，始终牢记要努力、努力、再努力。,试用期内应当注意的问题,