劳动与社会保障法专题.ppt

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1、劳动与社会保障法专题讲座,第一章,劳动法历史专题,第一节劳动法的产生过程,劳动法产生的前提：劳动力与生产资料相分离，归属不同主体。劳动力的所有者 劳动合同 劳动关系 劳动法劳动力的使用者 劳动条件,可分为强迫劳动时期、雇佣契约时期和工厂立法时期三个阶段。一、强迫劳动时期特点：基于公法之支配关系，并无私法上意义；劳动者之地位等于法律上的物。具体包括两个阶段：1、奴隶阶段2、封建阶段,人身所有,奴隶主,汉穆拉比法典,奴隶,封建主,农民,人身依附,二、雇用契约时代基本特征：（1）劳动关系视为平等主体间的劳务与报酬的交换关系，系一种纯债权债务关系。（2）劳动成为买卖关系中的商品。,契约关系,雇主,雇工

2、,（雇佣契约）,私法,具体可分为两个阶段：（一）劳工法规阶段（资本原始积累）雇佣法律制度萌芽：14至16世纪标志：1349年英国爱德华三世颁布的“劳工法规”特点：1、以国家强制手段迫使被剥夺土地的农民到资本家的工厂做工，即强迫劳动者同资本家建立雇佣劳动关系。英国亨利八世时期曾明文规定，对流浪者给予鞭打；如再度流浪，则被捕，除了鞭打，还要割去半只耳朵；三度流浪就要当作重犯罪人或社会敌人处死。,2、规定最低工时和最高工资，强化雇佣剥削。英国伊丽莎白女王统治时期颁布的学徒法规定，在法定限额以上支付工资的要受到处罚，其中取得工资这笔支付工资者要受处罚更为严厉，对前者判处监禁22日，而对后者判处监禁10

3、日。,公法,劳工法规的本质强制建立劳动关系“乞食证”反劳工法规，不认为是劳动法的起源。,（二）民法阶段（资本主义自由竞争）背景：资本原始积累结束，资本主义生产关系开始稳定。经济政策：古典自由主义立法：强调私法自治，主张劳动关系由雇佣契约调整。1804年法国民法典将雇佣关系称为“劳动力租赁”，该法典第1710条称“劳动力租赁者，谓当事人约定，一方为他方完成一定的工作，他方约定支付报酬的契约”。回到私法的轨道。,拿破仑法典法国民法典,劳动力租赁房屋租赁：房东所有权房客使用权租赁：契约自由,三、工厂立法时代标志：1802年英国颁布学徒健康和道德法。该法于1819年修正后禁止雇用9岁以下的儿童，16岁

4、以下的儿童最高工作时间为12小时，该修正案仅适用于纺织行业。意义：这是第一个为保护劳动者利益而制定的法规。特点：仅适用于纺织行业；内容仅限于卫生与教育条款。,英国1802年的学徒健康和道德法，规定纺织工厂童工的工作时间每天不得超过12小时,这一立法标志着英国出现了一种新的立法倾向，被 称为“工厂立法”。,（一）工厂立法的特点（1）以保护弱势劳动群体为宗旨。（2）仅适用于部分劳动强度大的企业和行业。（3）通过工时上限和工资下限，限制资本家的剥削程度。重新回到公法的轨道。,（二）产生原因1、社会基础产业雇佣关系的主导地位（组织性、从属性、社会性）2、雇用契约法调整的不足（1）自由的契约以契约背后平

5、等的当事人为前提。（2）劳动关系的特殊性：具备一般债权债务关系中所没有的特殊的身份因素（标的的特殊性、从属性）；除个人要素外，还包含有高度的社会要素（劳资矛盾、国家的劳动力资源、内需）。,（三）意义1、国家对劳动关系的公权力介入。2、对劳动者倾斜保护为本质特征的劳动立法产生。,第二节 西方各国劳动立法的发展,一、19世纪后半期的劳动立法1、工厂法的发展制定工厂法的国家不断增多；适用范围逐渐扩大至所有工矿业；内容逐渐充实，增加了一些过去没有的内容，如安全卫生、工资支付、工人教育等。2、工会法的演变经历了绝对禁止、相对禁止、完全承认三个阶段，到19世纪后半期，欧洲多数国家已承认工会为合法组织，对工

6、会的行动也给予一定的自由，分歧主要在罢工权。,3、劳动争议处理法的出现19世纪后半期，英美法等相继设立劳动争议调解、仲裁的专门机构。4、社会保险立法的开端19世纪末，德国率先实行社会保险制度，先后制定残疾保险、伤害保险、老年和残疾保险的专门法规；随后，英法等国制定了工人伤亡事故赔偿的法规。,二、20世纪后半期的劳动立法1、劳动法的体系进一步完整。2、各国宪法逐渐对公民的劳动权作出明确规定。3、劳动标准、社会保障、就业保障、反对歧视方面立法的发展尤其突出。,三、当前劳动法律制度的基本特点1、国家制定劳动基准法，强调雇主对国家公法上的义务，以保护劳动者。2、制定代表高度社会意义的劳动契约法。3、以

7、集体谈判制度，协约自治处理劳资问题。4、实行社会保险政策，将劳动损害赔偿转变成一种强制分担危险的保险制度。5、设立劳动法庭，通过特殊司法途径防止劳资冲突所可能引发之社会问题。,四、未来劳动法的发展趋势1、扬弃意识形态的枷锁：阶级斗争劳资合作；务实2、以社会安全体系为基础：劳动问题社会法范畴；社会安全网里程碑：1952年国际劳工组织的社会安全最低基准公约，正式将社会安全制度纳入国际劳动基准的范畴。意义：大多数人不必以自由换生存，强有力的社会安全体系将代表了生存权的基本保障。,3、经贸全球化的冲击过去的劳资关系体制：以内国为基础冲击：资本的跨国与本国失业；劳资关系本身成为国际竞争对象；跨国就业与对

8、国际劳动关系的规范需求。4、劳资关系的组成与结构亦受影响劳资关系的游戏规则；工会的组织动员方式；,第二章,劳动法基础理论专题,第一节基本概念,一、劳动力人所具有的、在生产使用价值时运用的体力与脑力的总和。特征：（1）人身性：以劳动者人身为载体；（2）无法储存；（3）劳动力一经支出无法收回；（4）再生产具有不可间断性：与生命的存续是同一个过程；作为生活维持的唯一来源，与生存关系密切。,二、劳动法中的劳动指劳动力所有者将其劳动力有偿供他方使用的一种劳动形态。要素：1、主体：以雇工或职工的身份所从事的劳动。排除：现役军人的军工劳动，罪犯、劳教人员、战俘的劳役劳动，家庭成员的家务劳动，履行出版约稿、加

9、工承揽、技术咨询等义务的劳务活动，履行抚养、扶养、赡养义务的劳动等。,2、目的：一种职业劳动，以谋生为目的。即：有偿性。为获得劳动报酬并以此为生活主要来源而相对固定在一定劳动岗位上所从事的劳动。排除：“义务劳动”；其他无偿劳动；有一定物质补偿但不以为为谋生手段的劳动。,3、形式：用人单位指挥管理下的集体劳动。即：从属性。所有员工由雇主组织起来并在雇主指挥或委派下，以雇主的名义共同从事劳动；员工的劳动受单位内部规则的约束，受单位意志的支配。另：组织性、社会性。,三、劳动法中的劳动者广义：具有劳动权利能力与劳动行为能力的公民。劳动法意义上的劳动者：纳入雇主组织体系中，在雇主的指挥管理下为劳动力的给

10、付并以此为主要生活来源的劳动力给付者。即：“被雇佣者”，与“雇主”相对应。国外多称为雇工、劳工，我国多称为职工。,四、劳动法的调整范围1、法律规定劳动合同法第2条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。,我国劳动法调整的劳动关系的具体范围：（1）各类企业的劳动关系和个体经济组织中形成的劳动关系是劳动法规范调整的主要对象。（2）国家机关、事业组织、社会团体通过与劳动者签订劳动合

11、同建立的劳动关系（3）民办非企、律师事务所等,不属于劳动法调整范围的劳动关系1、公务员与国家机关之间的关系；2、事业单位和社会团体与其编制内工作人员之间的关系；3、农业劳动者与农村集体经济组织之间的关系不适用劳动法调整，但农业劳动者作为乡镇企业职工，或进城务工与其用人单位之间的劳动关系，应受劳动法调整；4、现役军人与军队之间的关系；5、家庭保姆与其雇主之间的关系。以下人员则未作规定：家庭雇工、兼职人员、返聘的离退休人员。,2、事业单位的特殊性概念：为社会公益之目的，由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。中国特色，实行编制管理，按编制拨款，有

12、全额拨款、差额拨款与自收自支三种。事业单位的人事制度：由政策、行政文件所组成。,事业单位的分类（1）企业化管理的事业单位：适用劳动法（2）非企业化管理的事业单位A，具有公共管理职能的组织：如证监会B，一般性事业单位：如学校,事业单位的人员结构：（1）编制内聘用人员；（2）编制外人员：包括档案内部管理的编外人员与档案外部管理的编外人员。一般企业化管理，签订劳动合同；（3）劳务派遣人员。合同类型：聘用合同、劳动合同签订劳动合同的，适用劳动法；签订聘用合同的，适用劳动合同法第96条,四、“劳动关系”与“与劳动关系密切相关的其它社会关系”1、劳动关系主要特征如下：（1）双方主体明确、固定一方为劳动力所

13、有者、支出者、让渡劳动力的被雇佣者；另一方为生产资料占有者、劳动力的使用与支配者、资本的受益者。,（2）内容固定 一方将其劳动力交由相对方使用，由相对方支付工资、报酬；使用的方式仅限于依法将劳动力与生产资料相结合。（3）平等性与从属性兼容 劳动者成为雇主的职员，被纳入雇主的组织体系之中，雇主成为劳动力的支配者与管理者；劳动过程是在雇主的指挥与管理下进行的，受雇主意志的支配。,（4）对抗性与非对抗性兼具工资福利最大化利润最大化；利益共生，相互依存。核心标准：从属性、有偿性,2与劳动关系密切相关的其它社会关系又称“附随劳动关系”：（1）当事人一般有一方是劳动者或雇主，另一方是劳动关系相关人，或者双

14、方均为劳动关系相关人或雇主；（2）目的在于实现劳动关系。,类型：（1）劳动行政关系：（2）劳动服务法律关系：劳动服务主体与雇主、劳动者之间由于为劳动关系的运行提供服务而发生的社会关系；（3）劳动团体关系：指劳动者团体与其成员之间、雇主团体与其成员之间，由于协调劳动关系而发生的社会关系；（4）劳动争议处理关系：劳动争议处理机构与劳动争议当事人之间因调解、仲裁而生的社会关系。,第二节 劳动法的基本特征,一、公法与私法兼容雇佣合同劳动合同劳动合同的基础性地位并未消失，劳动关系仍须遵循债的一般规则；受政府强力干预。,二、劳动者利益保护的倾斜性原因：（1）劳动者的弱势地位；（2）劳动关系的从属性、人身属

15、性：劳动力承载着劳动者的生存权倾斜保护，经营利益让位于生存利益。三、法律规范的多样性缘由：劳动关系调整机制的层次性,第三节 劳动法的基本原则,一、劳动权平等原则（1）就业促进法领域：平等就业、反对就业歧视（2）劳动基准法领域：均等待遇、同工同酬、劳动条件平等劳动基准法：有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等劳动条件最低标准的法律规范的总称。,二、劳动自由原则（1）劳动合同法领域：契约自由（2）集体合同法领域：结社自由、团体自治团体自治以公民结社自由的基本权利为前提，包括两方面内容：其一，工会团体的人格独立：排除国家非正当的干涉；独立于雇主。其二，工会团体的行动自治。（3）劳动基准法领

16、域：禁止强迫劳动,三、倾斜保护原则（1）劳动合同法：解雇保护（2）劳动基准法：基准法定，意在设定当事人意思自治的界限（3）劳动争议调解仲裁法：对劳动者的救济保障，如举证责任倒置,第四节 劳动法的法律地位,所谓的法律地位问题，源于部门法的划分。一、劳动法是一独立的部门法通说：劳动法是宪法统率下的与民法、经济法、行政法并列的一个独立法律部门。理由：其一，劳动法具有独特的调整对象；其二，劳动法具有其它法律部门所不可取代的功能和重要性：关系人的生存；其三，劳动法具有作为独立法律部门的传统。,二、劳动法与民法、经济法、行政法的关系既源自民法，又超越民法。劳动法与民法、经济法、行政法的联系：调整对象的交叉

17、；遵循某些共同的原则；在调整方法上可以有条件的通用。区别在：调整对象不同：基本原则不同：,三、劳动法与社会法的关系“社会法”的概念：（1）作为独立法律部门的社会法：劳动法、社会保障法；（2）作为法律群体的社会法：即包括第三法域中除经济法之外的其它法律部门，如劳动法、社会保障法、教育法、卫生法、环境法等；,（3）作为法域的社会法：广义，即介于公法与私法间的第三法域，经济法、环境法等包括其中；（4）作为法律观念的社会法：除第三法域外，还包括公法和私法中的法律社会化现象。社会法：为解决社会问题而制定的、具有普遍社会意义的、以社会利益为本位的法律。针对：市场化与工业化所带来的职业风险、社会风险。核心：

18、社会保障法,第五节 劳动法的形式（渊源）,即：劳动法律规范的具体表现形式。包括成文法、不成文法（习惯法、判例及法理）成文法：规范性文件与准规范性文件,规范性文件包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章、国际法律文件（主要是国际劳工公约）；准规范性文件包括：劳动政策、劳动标准、抽象劳动行政行为、工会规章、规范性劳动法律解释、集体合同。,第三章,劳动合同专题,第一节 概述,一、劳动合同的概念和特征（一）概念劳动合同，也称劳动契约，国外多称雇佣合同或雇佣契约。根据劳动法规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。,（二）劳动合同的法律特征1、劳动合同的当

19、事人一方是用人单位，另一方是劳动者；2、劳动合同的双方当事人具有职责上的从属关系；3、劳动合同一般有试用期限的规定；4、劳动合同在一定条件下，往往涉及第三人的物质利益关系；5、劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不单纯是劳动成果的给付；6、劳动合同条款具有较强的法定性。,二、与相似法律形式的比较1、劳动合同与劳务合同劳务合同：以劳动为标的的合同类型。包括：承揽合同、建设工程承包合同、运输合同、保管合同、技术服务合同、委托合同、信托合同、居间合同等。区别：（1）从属性：核心（2）义务主体：劳动合同，劳动者只能是自然人；劳务合同，劳务提供方可以是自然人、法人或其他组织。,（3）给付内容：劳务合同，

20、劳务行为的物化或非物化成果；劳动合同，劳动行为本身。（4）生产资料的提供与风险承担不同：劳务合同：提供方一般需利用自己的生产资料进行劳务活动，自行组织劳务活动并自担风险；劳动合同：劳动者利用用人单位的生产资料，在用人单位的组织和指挥下劳动，由用人单位承担生产过程中的风险。,（5）报酬性质不同：劳务合同：劳务报酬和商品交换中的价款具有同样性质，其数额确定应遵循商品定价规则，即成本加利润；劳动合同：劳动报酬由用人单位向劳动者进行定期和持续的支付。,案例分析,王某是甲企业的技术员，由于其技术好，在当地同类型的企业中有一定的知名度。2008年春节期间，当地的乙公司请其帮助维修机器设备。在劳动过程中，不

21、慎从梯子上摔下，造成重伤。在治疗过程中，在王某是否应享受工伤待遇的问题上，王某与乙公司产生了分歧。王某认为，自己是为乙企业服务过程中出的事故，应当属于工伤，乙公司应按照工伤保险的有关规定，给予其工伤待遇；而乙公司认为，王某与其公司之间是劳务关系，而不是劳动关系，王某不应当享受工伤待遇。造成伤害的原因是由于其本人不谨慎造成，应当由其本人承担主要的责任。,王某与某企业之间是劳务关系，而不是劳动关系，理由有以下几点：（1）从王某提供劳动的内容来看，王某为乙公司检修机器设备，是短期的、一次性的劳动服务行为，双方的关系不是具有稳定性的劳动关系。（2）从王某与乙公司的在劳动中的关系来看，王某在劳动过程中，

22、不需要遵守乙公司的内部劳动纪律和规章制度，双方在劳动过程中是平等的协作关系。（3）王某的行为是属于技术人员业余时间在外兼职的行为，其实质是提供有偿的技术服务。王某没有成为乙公司员工中的一员，以乙公司员工的身份提供劳动。,2、劳动合同与雇佣合同雇佣合同：一定历史阶段由民法调整的劳动关系契约；部分民法学者将劳务关系与劳动关系混同，许多劳务关系也被称为雇佣。国际劳工会议2003年第91届会议：雇佣关系是在一位被称为“雇员”或“工人”的自然人，和另一位被称为“雇主”的人之间建立的一种法律联系，前者为后者提供服务，并根据一定条款获得报酬。,雇佣劳动过程：从属性、有偿性我国：民事雇佣合同主要调整未纳入劳动

23、法调整范围的雇佣劳动关系。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第9条：雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。,案例分析,某甲长期为一商店运送货物挣取劳务费。一日，某甲因有事临时让某乙代其为商店运送货物，每日支付劳动报酬80元。谁知，某乙在第二次运送货物途中遭遇不幸身亡。肇事车辆逃逸，查无下落。某乙家人要求某甲与商店老板共同赔偿因某乙死亡造成的损失，双方为此发生纠纷，某乙家人以某乙与某甲和商店之间具有劳动合同关系要求按工伤处理为由，向劳动仲裁

24、委员会申请仲裁。问：（1）甲乙之间是什么关系？（2）甲与商店是什么关系？,劳动合同是用人单位与劳动者依照法律规定，以双方劳动权利为主要内容订立的协议。雇佣合同是受雇人提供劳动，雇用人支付报酬的协议。劳动合同与雇用合同、劳务合同的共同之处在于，都是一方提供劳动，另一方支付报酬，但细分析其法律特征则仍可看出其不同之处。,劳动法律关系与雇佣合同关系的区别：主体不同劳动合同的主体是用人单位和劳动者。劳动合同的用人单位是指在中华人民共和国境内设立的企业、事业单位、国家机关、社会团体和个体经济组织；雇用合同的主体是雇主和受雇人，而且雇用合同的雇主只能是自然人。接受劳动一方的不同是构成劳动合同与雇佣合同的主

25、要区别所在。,法律干预程度不同劳动合同的用人单位支付劳动者工资不得违反法律、法规的强制性规定，雇佣合同的劳动报酬则主要由合同双方自行协商，法律不过分干预。其他诸如劳动保护、保险福利等方面，现行法律也只针对劳动合同做出规定。由上可见，法律对劳动合同的干预程度要高于雇佣合同。,法律适用不同劳动合同属于劳动法调整，是独立的合同种类；雇佣合同属民事合同的一种，由民法和合同法调整。解决纠纷的程序不同劳动合同纠纷采用仲裁前置程序，即劳动合同纠纷不经过劳动争议仲裁机构处理，人民法院不予受理。雇佣合同是民事合同，审理机关是人民法院，纠纷发生后当事人无须经过仲裁，有权直接向人民法院起诉。,最高人民法院关于审理人

26、身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第11条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。,三、劳动合同的种类（一）以合同期限为标准1、定期劳动合同明确规定了劳动合同的有效期限，并可依法延长该期限的劳动合同；对定期

27、劳动合同，各国一般都规定：（1）在一定条件下才可适用；（2）对合同的最长期限和续订作限制性规定；（3）一定条件下，定期劳动合同自动转为不定期劳动合同，甚至规定用人单位订立不定期劳动合同的义务。,2、无固定期限劳动合同又称不定期劳动合同，它没有明确规定合同有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内持续存在，只有在符合法定或约定条件的情况下，劳动关系才可终止。从就业保障的角度看，不定期劳动合同对劳动者更有利；尤其是就防止用人单位在使用完劳动者“黄金年龄段”后不再使用劳动者而言，不定期劳动合同更有效。我国劳动法规定，用人单位在一定条件下应当按劳动者的要求订立不定期劳动合同。

28、,3、以完成一项工作为期的劳动合同是指双方当事人把完成某一项工作或劳动任务作为劳动关系的存续期间，约定任务完成后合同即自行终止的劳动合同。其本质上是固定期限的合同，一般适用于铁路、公路、桥梁、水利、建筑以及工作无连续性的特定项目。,（二）以就业方式的不同来分类：1、全日制劳动合同指依据国家法定劳动时间的规定，从事全时工作的合同。2、非全日制劳动合同指劳动者与用人单位约定的以小时作为工作时间单位确立劳动关系的协议。不要求订立书面合同，不要求缴纳社会保险费，解除较为灵活。,第二节劳动合同的形式和内容,一、劳动合同的形式劳动合同法第10条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”劳动合同一般包括主件

29、与附件主件：确立劳动关系时所订立的书面劳动合同；附件：一般是指法定或约定的、作为劳动合同主件之补充而明确当事人之间权利义务关系的书面文件。附件一般包括：用人单位内部劳动规则、专项劳动协议。,未订立书面劳动合同的法律后果,一个月以上一年以内未订立的,一年以上未订立的,每月向劳动者支付2倍工资,视为已订立无固定期限劳动合同,二、劳动合同的内容劳动合同的内容，实际上是将劳动关系当事人双方的权利和义务具体化。（一）法定条款根据劳动合同法第十七条的规定，劳动合同应当具备以下条款：1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人姓名2、劳动者的姓名、住址和居民身份证号码3、劳动合同期限4、工作内容和工作

30、地点,5、工作时间和休息休假6、劳动报酬7、社会保险8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护9、其他法律规定的事项,（二）约定条款1、试用期条款试用期是指包括在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。,（1）成立条件A、试用期与劳动合同期限并存，不得仅约定试用期；B、试用期包括在劳动合同期限内；C、试用期未超过法定适用范围；D、试用期未超过法定最长期限（2）适用范围A、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；B、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、不足三个月的定期劳动合同、非全日制劳动合同不得约定试用期。,（

31、3）工资待遇劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,设定试用期的限制,2、服务期条款服务期是指当事人约定，对劳动者有特殊约束力的，劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。（1）培训内容应当限于专业技术培训。（2）培训费用项目应当包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。,（3）劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提

32、供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。（4）用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,案例,服务期纠纷,吴小姐从本市某大学毕业后，与本市某公司签订了为期三年的劳动合同。由于吴小姐积极肯学、工作努力，一年后，企业选送吴小姐前往外国的投资公司进行培训。出国培训前，企业与吴小姐签订了一份培训协议，双方约定：公司出资对吴小姐进行一年的专业培训，吴小姐在培训结束后为企业服务十年，否则赔偿培训费80万元。吴小姐如期去外国培训了一年，结束培训后即回企业工作。又一年后，双方签订的三年期劳动合同期限届满，此时

33、，企业要求吴小姐按服务期约定续签劳动合同，吴小姐则不愿再与企业续约而要求终止劳动合同。,吴小姐认为：根据劳动法的规定，劳动合同期满即行终止，订立和变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则；现双方合同期满，自己不愿续签，要求终止劳动合同合法合理。虽然与企业签订有培训协议，但其效力低于劳动合同，现劳动合同期限届满，培训协议也就不再有效。根据劳动法的规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。,公司认为：虽然吴小姐与公司签订的劳动合同已经到期，但公司与吴小姐之间签订的十年服务期的培训协议，是对原劳动合同期限的变更，遵循了平等自愿、协商一致的原则，该协议已成为劳动合同

34、的组成部分，吴小姐应当履行协议约定的义务，继续履行服务期。问题：你认为谁的观点更为合理？,3、保密条款保密条款即约定劳动者对用人单位商业秘密负保密义务的合同条款，它包括对保密的内容、范围、期限和措施等的约定。（1）保密义务的客体可以约定劳动者对用人单位承担保密义务的，仅限于商业秘密和与知识产权相关的保密事项。商业秘密的构成要件,商业秘密的构成要件有三点:一是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。概括地说，商业秘密就是不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密

35、措施的信息。,（2）劳动合同可以约定的保密事项A、保密义务人B、保密内容、范围C、保密措施关于保密条款，我国立法规定：在劳动合同中可以约定劳动者保守用人单位商业秘密的有关事项，并可约定在劳动合同终止前或该劳动者提出解除劳动合同后一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同的相关内容。D、保密待遇G、违反保密义务的责任,案例,商业秘密纠纷,某专业经营泰国鱼翅的酒店为了提升自身服务质量，不惜重金从泰国聘请了一名泰国厨师，双方签订了为期3年劳动合同，酒店为该厨师办理了各项外国人就业手续。劳动合同约定，酒店特有的鱼翅烧制方法（含配料、程序、外观等）及该厨师对该方法的改进均属酒店商业秘密，厨

36、师作为秘密知悉人负有保密之责，双方劳动关系存续期间及劳动关系解除或终止之后三年内，厨师不得自行或协助他人经营与酒店有竞争关系之业务，作为相应之补偿，酒店为厨师每月加发3000元的保密费。,合同正常履行了一年之后，厨师受到猎头公司的鼓动暗地里与一家经营鱼翅的美食城进行了接触并被该美食城开出的诱人薪资所吸引，于是以回国探亲名义向酒店请了3个月长假，暗自来到了美食城作起了与在酒店同样的工作。无巧不成书，厨师的行动虽然很保密，但还是不幸被酒店的一名工作人员在偶然间发现了。该工作人员马上报告了酒店，酒店领导经商议后，决定先不要打草惊蛇，而是要积极收集证据，等证据充分时再依照法律程序解决。,经过近一个月的

37、证据收集工作，在得到了有关的物证、书证、录音、录像等证据之后，酒店决定起动法律程序。但具体如何启动？对谁启动？酒店内部出现了不同意见，有的认为应当先劳动仲裁，将厨师和美食城共同作为被申诉人；有的认为应当直接向法院起诉，将厨师和美食城作为共同作为被诉人；有的认为应当直接向法院起诉，将厨师和美食城作为共同被告；也有的认为应当先劳动仲裁，但只能将厨师作为被申诉人。由于意见不一，酒店决定请律师代理此案。酒店最终将厨师和美食城作为共同被告送上了法庭。,4、竞业限制条款竞业限制条款，是指在解除或终止劳动合同后，负有竞业限制义务的劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单

38、位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。（1）适用人员高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员。,（2）竞业限制的范围和地域竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。A、与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位；B、或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。（3）竞业限制的期限合同解除或终止后不得超过两年。,（4）竞业限制的补偿在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。（5）违约责任劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；给用人单位造成损失的，应当

39、承担赔偿责任。,案例,竞业限制纠纷,肇小姐进公司不久，公司与她签订了4年期限的劳动合同，同时签订了一份“保密协议”，协议中约定了有关竞业限制的条款，规定在终止或者解除劳动合同后，肇小姐必须在3年内不能自营或为他人经营与本公司有竞争的业务，公司承诺每年给予5万元的经济补偿。这以后，肇小姐参与了公司几个较大的项目开发，发挥了较大作用。但肇小姐总觉得在公司里还不能充分发挥自己的特长，所学知识难以施展，经再三考虑，提前30天向公司人事部提出辞职申请。,公司老总得知肇小姐要走，亲自找肇小姐谈话，希望她能看到公司发展的前景，留下来为公司出力。肇小姐执意要走，于是，公司与其解除了劳动合同。离职后，肇小姐到另

40、一家同行公司从事同样的工作。原公司获悉后，就与肇小姐联系，告诉她不能在同行从事同样工作，因为互相之间签订有竞业限制协议。但肇小姐未予理睬，继续在这家公司工作。无奈之下，原公司将肇小姐告到劳动仲裁委员会，要求肇小姐履行竞业限制协议，离开对方公司。,仲裁庭上，肇小姐提出，她与原公司确实签订过保密协议，并约定了竞业限制条款，但在合同解除后，公司一直未按协议约定支付竞业限制的经济补偿金，本人多次要求，公司仍不支付，所以竞业限制协议已对自己无约束力。公司则提出，在肇小姐离职时公司虽未支付经济补偿金，但现在公司愿意支付这笔经济补偿金，所以要求肇小姐不要从事同行同样工作，希望劳动仲裁支持公司请求。,仲裁委员

41、会通过审理后认为，公司与肇小姐虽然签订了竞业限制协议，但由于公司方面未支付肇小姐经济补偿金，且经肇小姐要求公司仍未支付，现仍要求肇小姐履行竞业限制协议缺乏依据，因此没有支持公司的仲裁要求。,第三节劳动合同的订立,一、劳动合同订立的阶段（一）确定劳动合同当事人的阶段一般由用人单位的招聘行为和劳动者的应聘行为相结合而构成。根据我国有关法规的规定，此阶段的程序包括下述主要环节：1、公布招聘简章2、自愿报名3、全面考核4、择优录用,国家对于用人单位的用人有下列限制：1、用人单位必须以符合国家规定的职工录用基本条件的劳动者，作为招工对象。2、特殊工种必须从有资格证书的人中录用。3、用人单位应当以国家规定

42、的特定人员用为招工的重点对象。4、除文艺、体育和特种工艺单位经批准可招用未满16周岁的文艺工作者、运动员和艺徒外，禁止招用童工。5、不得以劳动者是传染病病原病原携带者为由拒绝录用。6、对少数民族劳动者给予适当照顾。,（二）确定劳动合同内容的阶段一般包括以下主要环节：1、提出劳动合同草案2、介绍劳动规章制度3、商定劳动合同内容4、签名盖章用人单位必须建立员工名册备查。,二、缔约告知义务缔约告知义务，是指合同订立过程中，用人单位和劳动者依法承担的相互如实告知必要信息以满足对方信息需求的义务。1、告知义务的内容用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状

43、况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。,2、违反告知义务的后果用人单位或劳动者以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同可被确认为无效。,案例,公司可否以员工隐瞒污点为由解除劳动合同,2007年3月，47岁的王某应聘到某建筑产品公司工作，双方签订劳动合同，劳动合同期限为2007年4月1日至2008年3月31日。合同期满后，双方续订劳动合同，合同期限至2011年3月31日，合同约定王某担任综合部副经理一职，月薪为1700元。2008年7月22日，该公司向王某发出岗位调整通知，通知他调至嘉定

44、区的公司制造部，报到时间为7月28日，做成本核算会计工作。7月30日，该公司向王某发出解聘通知称，因王某不服从工作调动，未按时到制造部报到，导致成本会计工作移交脱节。王某自7月25日至今连续旷工，予以解聘劳动合同。,同年9月22日，王某申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委裁决：双方恢复劳动关系，继续履行劳动合同，由该公司支付王某被拖欠和扣掉的工资，但对王某要求公司支付补偿金则不支付。裁决后，王某和公司均不服裁决，于2009年初先后起诉至法院。法院按照王某先起诉为原告。原告诉称：公司以他不服从工作安排解除劳动合同，不符合法律规定，应予恢复劳动关系。虽劳动仲裁认定需恢复双方的劳动关系，但对未被认定部分裁决

45、有异议，要求支付经济补偿金。,被告辩称：王某自7月23日至今没有公司工作，不同意支付该时间段内的工资。王某不服从公司安排，无故旷工超过5天。审理中，公司声称王某进公司时，隐瞒了曾受过刑事处分，有欺诈行为，公司有权解除与王某的劳动关系，现该岗位已有瓣员工顶替，不存在恢复的可能。问题：,“又要签约了吧？”,A.在同一单位连续工作满10年的,B.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该单位连续工作满10年且距退休年龄不足10年的,C.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有No39、No40.1/40.2款的情形，续订劳动合同的,D.用人单位自用工之日起一年内未与

46、劳动者订立书面劳动合同的,无固定期限劳动合同,前提：劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的无固定期限劳动合同订立的条件,第四节劳动合同的效力,一、劳动合同的有效要件1、合同主体合格2、合同内容必须合法3、意思表示必须真实4、合同形式必须合法5、订立程序必须合法,二、劳动合同的无效劳动合同无效的事由：1、意思表示不真实；2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利；3、违反法律、行政法规强制性规定。全部无效的劳动合同，它所确立的劳动关系应予以消灭；部分无效的劳动合同，它所确立的劳动关系可依法存续，只是部分合同条款无效，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。,案例,欺诈订立的合同纠纷,案

47、情简介：某食品加工企业向社会招聘一名销售主管，王某前往应聘，双方协商洽谈中，王某向企业提交了以往在多个企业从事过销售主管的书面说明。企业求贤若渴，急需一名销售主管打开销售局面，对王某工作经历相当满意，于是双方当即协商签订了劳动合同。合同约定：企业聘用王某为销售主管，试用期三个月；王某全权负责企业销售业务，并对销售部人员的聘用享有决定权。劳动合同签定后，企业即要求王某上班工作。,二个月后，企业发现王某的销售业绩平平，即要求王某制订销售计划，加大销售力度。王某则提出增加销售人员的要求，并决定录用了一名以前工作单位的同事。又二个月后，企业发现王某的销售业绩仍无起色，遂对王某的工作经历产生怀疑。于是，

48、企业派人对王某提供的以往经历进行调查。经调查发现，王某所说的在多个企业从事过销售主管纯属虚构。为了避免王某继续工作可能产生的问题，企业当即作出了解除合同的决定。王某认为自己正在努力开拓销售渠道并即将取得业绩，以往工作经历与目前工作并无关系，企业即时解除合同没有依据。双方于是发生争议。,双方理由：王某认为：自己进企业是经过考核录用的，自己的能力不能在短时间内表现与销售工作特点有关，以往工作经历与目前工作并无关系，企业解除劳动合同没有依据。企业认为：员工以往工作经历是企业录用员工的参考条件，企业因王某以往在多个企业从事过销售主管的经历而决定聘用，其劳动合同是采取了欺骗方式而签订的，现经查王某不存在

49、在多个企业从事过销售主管的经历，企业因此可以作出解除合同决定。,第五节劳动合同的终止和解除,一、劳动合同终止的概念和事由劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭，也即劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不复存在。能够引起劳动合同终止的事由，主要有下述几种：,1、劳动合同期满的；2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；4、用人单位被依法宣告破产的；5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；6、合同解除；7、法律、行政法规规定的其他情形。,二、合同解除的

50、概念和种类劳动合同的解除，即合同当事人依法提前终止劳动合同的法律效力。劳动合同的解除具有以下特点：1、它是劳动合同提前终止；2、它是劳动合同因合同当事人依法作出提前终止合同的意思表示而终止。劳动合同的解除，可分别依不同标准进行分类。其中，有法律意义的分类主要包括下述几种：,（一）以解除方式为标准的分类按照合同解除方式的不同，可分为：1、协议解除2、单方解除指当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除合同的权利。可分为单方预告解除和单方即时解除。,（二）以解除条件的依据为标准分类按照合同解除条件的依据是法律还是合同，可分为：1、法定解除即当事人在符合劳动法规定的合同解除条件的情况下，单方