试论被害人保障机制之完善.doc

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1、试论被害人保障机制之完善兼谈我国附带民事诉讼之走向“法律必须稳定，却不能静止不变。我们总是面临这一巨大的悖论。无论是静止不变，还是变动不居，如果不加以调剂或不加以制约， 都同样具有破坏力。” 美罗斯科庞德引 言“被害人(victim)”一词源于古代社会宗教仪式上对神的祭祀品概念。当时，这一术语仅指被杀后供于祈祷仪式上的人或物。1经过数千年的演化，“被害人”一词的含义不断增加，并有广义和狭义之分。广义的被害人泛指在战争、自然灾害以及犯罪中人身和财产遭受损失的人。本文专指人身权利、财产权利、民主权利或其他合法权益遭受犯罪行为侵害的公民、法人或其他组织，属狭义的被害人。从本源上看，被害人在受到犯罪行

2、为侵害之后，就应获得请求保护、指控犯罪等人身惩罚权，同时对自身所受的损失也应获得经济上的求偿权。在阶级、国家形成之前，被害人对加害人的人身惩罚权、经济上的求偿权，主要依靠“同态复仇”方式实现，如以牙还牙，以腿还腿等，后来国家公权力介入到私人冲突中，对罪犯的起诉和惩罚也成了国家的权力。此时，被害人对加害人的人身惩罚权基本上被国家公诉代替，与此同时被害人经济上的求偿权也被漠视。“在国家对犯罪追诉的过程中，因受害方参与诉讼、争取公道、补偿损失等合法权利被轻视，所以，司法制度与他们越来越疏远。由此，对受害人而言，是极不公正的，不仅犯罪的侵害使他们失去了权利和尊严，而且国家对犯罪的追诉也在一定程度上将其

3、排斥在外，使其进一步感受到权利的失落和尊严不受尊重。”2我国修改后的刑事诉讼法正式确立了被害人在刑事诉讼中的当事人地位，并对被害人的诉讼权利作了比较具体、全面的规定，主要有申请回避权、委托诉讼代理人的权利、提起附带民事诉讼和受到不法侵害时的举报、控告权等权利。这些权利的拥有为被害人更好的实现其对加害人的人身惩罚权、经济上求偿权提供了法律保证。3我们在看到刑诉法在加强被害人权利保障方面努力的同时，不可否认的是，由于我国刑事附带民事诉讼制度(以下简称附带民事诉讼)自身存在根本性的缺陷，随着我国改革开放深入，社会对人权保障要求日益提高，该制度在保障被害人方面显现的问题日益严重，其运作实际效果也离制度

4、宗旨越来越远，这不能不令人思考重构我国相关诉讼制度的问题。一、我国附带民事诉讼之历史回顾所谓附带民事诉讼是指审判机关在刑事诉讼过程中，在依法解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受物质损失的被害人或人民检察院提起的，由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题所进行的诉讼活动。4这一制度是当前我国被害人实现经济求偿权的重要途径，它在整个被害人权利保障体系中，占据最为重要位置。它的产生、发展与相应的历史背景是分不开的。基于历史原因，我国建国初期的政治、经济广泛接受前苏联影响。法律作为上层建筑的重要部分自然也不例外。由于前苏联自第一部刑事诉讼法典开始，就明确规定了附带民事诉讼制度，且在以后

5、的历次修改之中均保留这一制度。受此影响，尽管当时我国各类法律还很欠缺，但很早就有了附带民事诉讼的实践。除了前苏联制度移植因素，这一制度能存在也与当时以“马锡五审判方式”为代表的人民司法实践相关，这一审判方式最大特点在于“办案要走群众路线”，5这种司法体现的是平民化、大众化的思路，以给民众提供方便快捷的实体正义为宗旨，拒绝繁琐的诉讼程序。在这种思想指导下，程序虚无主义盛行，只要能够更加快捷地处理法律纠纷即可，因此将民事诉讼揉合到刑事诉讼当中去自然并不无可。再加上我国受几千年封建专制制度以及以“仁”、“义”为核心的儒家思想的影响，形成了国家本位、义务本位的文化传统。国家利益、公共利益占据牢固的话语

6、霸权，公民个人的利益长期处于退让和萎缩的境地，因此，民事诉讼只能处于“附带”的依附地位。建国近六十周年，我国民事法律制度日益精密、完善，律师制度也得到恢复和发展，从业人数迅猛增加，已完全能够担负起维护公民民事权益的重任;自改革开放以来，我国走上具有中国特色的社会主义建设道路，在政治方面完全摒弃了前苏联的那一套，特别是近十年来，我国的司法改革成就使人们重新认识到司法精英化、职业化的重要性，尤为难得的是发现了程序正义的宝贵价值;更为重要的是，国家本位、义务本位的思想逐渐让位于个人本位、权利本位的理念， 我国现行宪法也已将“国家尊重和保障人权”写入“公民的基本权利和义务”章节，保护人权、追求公正成为

7、人们衡量司法是非功过的重要价值尺度。与附带民事诉讼制度产生时相比，在政治、经济、文化方面均发生巨变的当代中国，该制度原赖以存在社会基础不复存在。我们有理由质疑附带民事诉讼制度是否有必要继续存在。当然，历史合理性的消逝并不必然表明其制度价值的丧失，如果老树新芽，旧瓶新酒，该制度在新的语境里同样能够实现公正、效率等法律价值，完成法律的“目的转换”，继续沿用乃至发扬光大也未尝不可。但由于刑事附带民事诉讼制度本身的内在缺陷，加上离开了特定的历史背景之后，许多隐蔽深处的矛盾和问题得以暴露，最终陷入了难以自拔的现实困境。二、我国附带民事诉讼缺陷之剖析我国刑事诉讼法规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物

8、质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”同时又规定，“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”由此可见，我国对因刑事犯罪引发的民事诉讼作了许多限制：一要在刑事诉讼启动后才能进行;二要与刑事审判一并进行，例外的也只能在刑事审判后由同一审判组织继续审理。该制度的设计完全遵循“刑优于民”的立法指导思想，所附带的民事诉讼缺乏独立地位，从而在现实中呈现种种缺陷，不能给予被害人充分的程序和实体保障。缺陷之一：赔偿范围狭窄，程序限制多目前我国立法及司法解释规定，被害人只能就因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损

9、失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，才可以提起附带民事诉讼。对被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不能受理。这势必造成法律保护的不公平，损害了附带民事诉讼权利人的合法权益，也不符合法律的基本精神。试想被害人在犯罪行为中已是利益受害者，如若在司法实践中依然得不到公正的保护，便很难对国家法律产生信任，由此会影响到整个社会的安定。相关法律除了规定被害人不能主张精神赔偿外，对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，也要求应由人民法院依法先予以追缴或者责令退赔。只有经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人才有权利向法院民事审判庭另行提起民事诉讼的。但由于法律对追

10、缴、退赔机构职责规定不明，相互推诿，导致被害人起诉前举证难度大，这一切表明被害人获得经济赔偿的范围非常狭窄，且权利程序限制多。缺陷之二：合并诉讼不简约也不经济采用附带民事诉讼制度其重要目的之一就是为了节约审判资源、便利受害人诉讼，但在附带民事诉讼中，由于诉讼参加人往往具有双重身份，从而享有不同的诉讼权利，承担不同的诉讼义务;而且刑事案件的庭审程序、调查重点、认证规则等与民事案件差异很大;再加上当事人在法律素质、文化知识、语言理解能力和表达能力等方面的差异，这些因素的存在，直接导刑事审判的庭审过程头绪紊乱，甚至使庭审失控，无形中增加了庭审的难度，有的甚至要开多次庭，无法实现附带诉讼简化和经济性的

11、目的。缺陷之三：有违法律基本原则我国司法解释虽规定被告人赔偿被害人物质损失的，可以作为量刑情节予以考虑，但是并不必然推出不赔偿时要从重处理的规则。在司法实践中，被告主动赔偿、赔偿充分时，量刑则从轻甚至适用缓刑;反之，则从重，通常适用实刑。这种做法是带有“活法”性质的潜规则。问题在于：不赔偿不等于不悔罪，如此机制就会客观上形成有钱人“以钱赎刑”的情况，而穷人则无法享受这一权利，法律面前一律平等的宪法宣言在此将变成一句空话。这一现象，也混淆了刑民事责任的本质区别，是“罚了不打、打了不罚”的封建法统的残余意识，也违反了刑法罪刑法定的基本原则。缺陷之四：造成被害人“二次伤害”在司法实践中，被害人的物质

12、损失往往会因为被告人经济困难等原因而得不到实际赔偿，最终使法院判决成为一纸空文。而这一现象的普遍性会直接导致“刑事私了”现象的大量出现。有的被害人为了眼前利益、短期利益，以获得有限的赔偿款，不得不作出巨大让步，不愿报案控告或继续追究有关被告人的法律责任而同意与犯罪嫌疑人“私了”，使犯罪嫌疑人免受了法律追究，同时也使被害人的合法权益未得到实际充分保护，造成其“二次伤害”。同时由于我国尚未建立国家补偿制度，被害人在被告人没有能力进行赔偿的情况下，常常会因遭受犯罪侵害而陷入极度的生活贫困中，“二次伤害”现象存在为社会稳定埋下了较大的隐患。缺陷之五：附带民事诉讼质量难以保证由于刑、民案件在审理程序、标

13、准、重点等方面存在着巨大的差别，而当前法官专业化日益明显，习惯了刑事审判的法官来裁决民事案件，其适用法律的专业素质令人怀疑。同时刑事法官也往往把有限的司法资源放置在作为主体的刑事部分，对附属性的民事部分无暇进行认真的法庭审理和辩论。而且，由于刑事诉讼法中未涉及对附带民事诉讼的监督规定，法官从自身职业利益出发，对附带民事部分的审理态度也不积极，能省则省。三、被害人保障机制的域外借鉴同一行为既触犯刑法导致刑事责任，又违反民法引起民事责任的现象中外均具有普遍性，并非我国独有。那么，国外又是如何处理这一问题的呢? 综观当今世界，在处理刑事诉讼及与其密切相关的民事诉讼的关系上，主要有二种模式：1、附带诉

14、讼模式，即民事诉讼交由刑事诉讼程序附带予以解决，这是法国、德国的现代意义上的附带民事诉讼的解决方式，(但法国在公诉未启动前可单独进行民事诉讼)。2、平行诉讼模式，即将民事诉讼完全交由民事诉讼程序来解决，这是美国和日本现行立法的解决方式。6.(一) 附带诉讼模式其代表主要是法国、德国等大陆法系的国家，其“书面规则”层面都允许被害人在刑事诉讼中提起附带民事请求，但这两个国家在一些具体规定和做法上各有不同。1、法国的附带诉讼。现代意义的附带民事诉讼制度最早见于法国的治罪法。1808 年法国刑事诉讼法首次以刑事诉讼法典的形式将其固定下来，该法明确规定，民事私诉可以与刑事公诉同时提起，并由同一审判官合并

15、审理。民事私诉也可以与刑事公诉分别提起。分别提起时，不问刑事公诉的提起是在民事私诉起诉前或起诉后，在刑事公诉判决以前，民事诉讼应中止进行。从立法上可以看出，其特点在于：(1) 附带民事诉讼具有独立性。(2) 附带民事诉讼请求的主体范围与客体范围十分广泛，与普通的民事诉讼基本一致。赔偿范围既包括物质损失也包括精神损害。不仅可以针对罪犯与共犯提起，而且可以针对罪犯与共犯的继承人、其他应负民事责任的第三人等提起。(3)受害当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，也可以与公诉分开，单独向民事法院(庭) 提起民事诉讼。不过，选择一经作出，便不可撤销。(4)因刑事案件犯罪严重程度不同适用

16、不同的审判程序。法国把犯罪行为分为重罪、轻罪和违警罪三种。重罪案件及其附带民事诉讼，是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，然后分别做出刑事和民事判决;违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判。(5) 附带民事诉讼，应当交纳诉讼费。72、德国的附带诉讼。德国早期的刑事诉讼法没有规定刑事附带民事诉讼程序，1994 年修订颁布的德国刑事诉讼法典规定了附带诉讼程序，但这只是被害人作为检察院的辅助人员参与诉讼的附带程序， 而类似于我国的刑事附带民事诉讼内容是规定在该法典在“对被害人的补偿程序”，这一补偿制度，最早起源于1887 年公布的刑事诉讼法。

17、二战后，德国刑事诉讼法经过1950 年和1965 年两次修改，进一步对“补偿被害人”制度的许可、被害人申请、对申请是否裁判、上诉的方法等作了详细规定。此外，法律还对基于这一程序提起民事赔偿请求的范围和数额作了限定，规定赔偿仅限于财产损失，且最高限额不得超过3000 马克。由于法律规定法官享有对民事部分裁判与否的酌定权，从而使这一程序实际上已被虚置。对因犯罪行为而遭受的损失，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求补偿之诉，而是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。(二) 平行诉讼模式采用平行诉讼模式的主要是英国、美国和日本。英美法系国家特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离

18、，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯粹的平行关系。由于不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，犯罪行为的损害赔偿主要由民事诉讼程序予以解决，并且被害人只能在刑事诉讼案件审理终结后，才能提起追偿损失的民事赔偿之诉。这里以日本变化为例。1890年的日本刑事诉讼法受法国法的影响，也采用了“附带公诉之私诉”制度。二战后，由于受美国刑事诉讼法的影响，以及司法实践中附带公诉之私诉的弊病显现，日本于1948 年公布的刑事诉讼法，彻底抛弃了公诉附带私诉制度。现行法律的有关规定仅限定在裁判中可以宣告发还赃物，在侦查中对于没有必要扣押的赃物可以发还被害人，但都以发还被害人理由明显为限。而且，在这些情况下，也

19、不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张其权利。至于刑事损害赔偿的诉讼，刑事诉讼法不再规定，而是按民事诉讼程序解决。日本学者认为这样做的理由是，刑事诉讼与民事诉讼的程序有很大的不同，若与刑事案件一并审理会造成程序上的混乱。8四、完善我国被害人保障机制之思考分析近年来我国刑事诉讼制度的改革实践，我们不难发现，我国主要学习对象是英美当事人主义，而我国的民事诉讼制度则一直遵循大陆法系，主要影响来自德国。9因此，无论从刑事诉讼还是从民事诉讼角度，都没有借鉴法国诉讼制度的必要。也许是巧合，这些年来我国附带民事诉讼运作的日薄西山与程序正义理念的如日中天形成鲜明对照。个中道理也许是，如果程序仅是发现事实真相的工

20、具而不具备自身的独立价值，那么，无论刑事程序还是民事程序，只要能查明真相就可以被采用，所以刑、民合并就存在合理性。事实上，这种程序工具主义必然导致程序虚无主义。反之，程序正义理念越强，附带民事诉讼就会显得越不合理，最终摒弃刑事附带民事诉讼制度则是必然。因此将附带民事诉讼从刑事诉讼中分离出去，归并到民事诉讼中，还其本来面目，不失为是一种最理想的选择。刑、民分诉也是当前解决刑事、民事纠纷交叉问题的主流，是发展的趋势，作为一种没落的边缘化的制度，附带民事诉讼已濒临被淘汰的境地。为此，我们需要树立“刑民并重”的观念，逐步推行刑、民分诉制度。当前可以从以下几方面作些努力：(一)赋予当事人程序选择权所谓程

21、序选择权是指刑事案件的被害人或被害人的近亲属在寻求刑事损害赔偿救济时，既可以选择在刑事诉讼中附带提起民事诉讼;也可以在刑事案件审结后，另行提起民事诉讼;还可以在某些特殊情形下改变“刑事优先”的模式，不需要等待刑事案件审结，即可先行提起民事诉讼。10当然，在赋予当事人程序选择权的同时，还应当注意几个问题：一是起诉选择权的确立应当建立在刑、民事法律对刑事损害赔偿案件的受案范围规定完全一致的基础上。二是当事人一旦选择了自己所适用的程序，原则上即不能反悔。三是如刑事诉讼已终结，当事人只可提起民事诉讼。四是协调好当事人选择权和法院审查立案权的关系问题。11对被害人提起附带民事诉讼的案件，法院应予以审查：

22、如果案情简单，适宜附带解决的，则可将其纳入刑事附带民事诉讼渠道;否则就应限制被害人的选择权，告知其向民庭起诉或直接将案件转交民庭处理。其参考标准为：一是看是否存在刑事被告人以外的应当承担民事责任的单位、个人;二是看是否提起精神损害赔偿;三是看是否属于特殊领域的侵权行为，是否属于严格过错或无过错责任，是否涉及举证责任倒置等情形。总之，应树立民事诉讼不必然为刑事诉讼所附观念，是否以附带方式解决刑、民责任，原则上由当事人自主选择。(二)明确规定司法机关权利告知的义务及责任为确保被害人及时行使权利，在立法上应明确司法机关具有告知被害人相关权利的义务。在刑事诉讼法中增加对司法机关告知义务的规定，且告知应

23、是强制性的，同时在刑事诉讼的各阶段均设定有具体义务机关，每个阶段的告知义务各自独立，不能因在其他阶段已告知，就不告知，亦不能因其他阶段未告知，在本阶段也不告知。同时要增加不履行告知义务应追究相关人员法律责任和各机关相互监督的规定，促使侦查人员、检察官、法官积极依法履行自己的义务，使被害人的权利得到最大程度保障。12实践中，有许多原因造成司法机关无法告知的情形，例如被害人死亡而又不能查明其身份、被害人下落不明等，法律应对这些情形列举为告知义务的例外情况。除出现列举的情形外，司法机关不得以任何的理由来推卸自己的告知责任。(三)尝试推行刑事和解制度所谓刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈

24、、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作有利于加害人刑事责任处置的诉讼活动，它包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序过程。13其具体适用条件为：属侵害个人法益的轻微刑事案件，同时加害人愿意悔罪承担责任，被害人同意放弃对加害人刑事责任的追究。从近年来某些地区尝试看，刑事和解制度能较好促进被破坏社会关系的修复，有利于构建和谐社会，也是确保被害人民事赔偿能及时到位的有效举措。这一制度在我国是有深厚的历史文化土壤的。几千年来，儒家、道家等都在倡导一种和合思想。如孔子的“礼之用，和为贵”、董仲舒的“天人之际，合而为一”等。由于刑事和解本质上是一种以刑事责任的归属为标的的刑事契约，通过契约

25、形式使侵权行为责任转化为一种契约责任，并以经济赔偿为其主要内容。故由人民调解委员会来充当调停人最能实现契约意思自治的精神。刑事和解程序可作为刑事附带民事诉讼替代方式存在于侦查、起诉、审判的各个诉讼阶段。一般的案件在移送审查批捕后进行和解，检察机关认为可适用刑事和解的，退回公安机关通知人民调解组织主持进行和解。检察机关在审查和解协议的真实合法性及和解协议的履行情况后，可建议公安机关撤回案件。在审查起诉阶段，检察机关在审查和解协议的真实合法性及和解协议的履行情况后，作出不起诉决定，或建议法院从轻、减轻处罚或建议公安机关撤销案件。不过，检察机关应就其所作刑事和解的情况报上一级检察机关备案，以免出现权

26、力监督的真空。14在审判阶段，庭审前人民调解委员会主持和解成功的，由法院邀请检察院参与监督其审查和解协议、协议履行情况，而后由检察院撤回起诉，再作相对不起诉或建议侦查机关撤案处理。但例外的是，在庭审中法院主持和解成功的，由检察院对和解进行法律监督并提出量刑建议，其刑事责任处置为加害人被判处免于刑事处分、缓刑、拘役、单处附加刑等非监禁性刑罚或从轻、减轻处罚。为避免和解过程久拖不决，影响诉讼效率，和解期限规定为七天为宜，庭审中的和解除外。为保证经济赔偿及时到位，一般情况下，和解协议应当协议订立之日履行完毕。当然，对具有真诚悔过之心、经济困难的加害人可以分期履行和解协议，但必须提供相应的人保或财保。

27、(四)建立被害人国家补偿制度在现代意义上，被害人国家补偿制度，是指对因犯罪行为侵害而遭受重大损害的被害人，在没有获得赔偿或者赔偿不足时，由国家通过一定程序，给予其适当经济救济的法律制度。15在刑事赔偿案件中，多数案件被告人根本就没有财产可供执行，且被告人身在监狱，有的甚至被执行死刑，无法创造补偿财产，这使得法院赔偿判决无法得到兑现，而成了“白条判决”。建立被害人国家补偿制度，充分保障被害人的合法权益，是当今世界发展的历史趋势，不仅有利于实现控制犯罪的价值目标，而且能够推进社会的文明和进步。根据联合国1985年为犯罪和滥用权利行为受害者取得合法的基本原则宣言第11条之规定：当无法从罪犯或其他来源

28、得到充分的补偿时，会员国应设法向下列人等提供金钱上的补偿：1、遭受严重罪行造成了重大身体伤害或身心健康损害的受害者;2、家庭成员，特别是由于这种伤害而死亡或身心残疾的受害人的受养人。16为此，笔者认为，我国确定刑事被害人国家补偿对象应当与此一致，补偿条件应为一是无法从罪犯或其他被告处得到物质保障(法院穷尽执行措施后中止执行);二是生命、健康遭受重大损害，或因遭受犯罪而丧失或大部分丧失劳动能力的;三是在遭受犯罪时无过错或过错明显较小的。对于应救助的人员，宜在被告人、犯罪嫌疑人经过法院判决确认以后，被救助人向村镇或街道居委会以及民政部门提出因犯罪行为造成生活困难的申请，上述机关对其进行核实后，情况

29、属实的出具相关证明，证实其因犯罪行为导致生活困难或丧失生活自理能力以及经济来源。在此基础上，符合被害人司法救助标准的，司法救助单位发放救助金。国家应设立专门机构负责此项工作，并且成立专项补偿基金，以监狱劳动改造收入、国家财政投入、追缴犯罪赃款、非法所得、罚金等作为基金保障，亦可以按一定比例提取来自海关、行政机关、工商管理机关收取的罚款、没收的非法钱款和变卖没收的非法物品所得的钱款。当然，一些非政府组织的慈善机构、民间人士也可以设立一些被害人救助基金，进一步补充并不充裕的国家司法救济基金，完善刑事被害人司法保障体系。尾 声一个毫无疑问的事实是，刑罚伴随着人类文明的进步，始终在沿着宽缓化人道化的方向发展。同时谁也无法否认，刑罚的人道化在一定程度上牺牲了被害人的利益。作为犯罪直接侵害的对象，作为损失的直接承受者，却沦为诉讼制度的附庸，肯定是不太合理的。一直以来，被害人的实体权利和程序保护，都是极为脆弱的。这正是本文立论于加强被害人保障机制的原因。但是，在这个过程中，也不可矫枉过正，不可将被害人权利扩展到过分的地步。因为整个诉讼过程，说到底，是一个利益博弈的过程，无论哪一方过于强大导致的势力失衡，都不是理想的制度设计，都会影响和谐之美!文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）13