企业制度、员工手册编写技巧与法律风险规避.ppt

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1、规章制度、员工手册撰写技巧与风险防范,主要内容,一、为什么要制定员工手册和人事制度？二、员工手册和人事制度的主要内容和撰写技巧三、劳动合同法对企业员工手册的挑战四、用工制度的规范五、招聘录用制度的风险规避六、培训、商业秘密保护和竞业限制制度的风险规避七、绩效管理制度的风险规避八、薪酬制度的风险规避九、裁人制度的风险规避,一、为什么要制定员工手册和人事制度？,1、劳动争议数量居高不下2、员工手册和人事制度的重要性。3、不合法、滞后、缺乏操作性是目前企业败诉的主 要原因。4、履行“告知”义务和承担举证责任。,1、劳动争议数量居高不下,从1995年到2007年全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议

2、案件数量、涉及人数平均每年增长30%左右。2008年案件出现井喷态势劳动者提起申诉的比例大，且胜诉率高95%以上的争议案件由劳动者提起，由雇主提起申诉的案件比例仅为5%,2、规章制度可以作为审理案件的依据,最高法院的司法解释：19条，用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及相关政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议的依据。（2001年3月22日）员工手册和人事制度是管理规章制度的综合性、基础性文件，是法律在本单位的延伸。,规章制度、合同存在问题,（1）滞后：过去的惯用作法；有新规定，但未及时 修改、变更和完善对过去的规章制度；（

3、2）不合法：内容不合法；如制定程序不合法;合同期与试用期;（3）合同约定缺乏技巧，不能适应变化；,3、履行“告知”义务和承担举证责任,便于企业管理者履行“告知”义务便于劳动者学习及遵守员工手册制定的好坏直接影响到企业劳动管理 的好坏，直接影响到劳动争议的发生及劳动纠纷 处理的结果,如何履行“告知”义务,公示的方法：1、员工手册发放法；2、会议宣传法;3、劳动合同约定法4、考试；5、传阅法；6、职工声明法。,企业的举证责任,民事案件证据规则，以及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释免除了劳动者的举证责任，规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算

4、劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”,用人单位举证在劳动争议中的重要意义,企业负有较大的举证责任，部分案件实行举证责任倒置原则；证据的提供和质证往往是劳动争议案件胜败的关键企业败诉的主要原因：举证不能。证据一般分为几类，证明力不尽相同,用人单位负全部举证责任,1、开除2、除名3、辞退4、解除劳动合同5、减少劳动报酬6、计算劳动者工作年限用人单位负举证责任,处理违纪职工，企业负完全的举证责任,证据中以下效力较好：（1）个人书面检讨（2）过失记录单（3）违纪证明书等（效力递减）；尽量避免使用口头警告、电子邮件等方式。,二、员工手册和人事制度的主要内容和撰写技巧,1、制定员工

5、手册和人事制度的程序及准则2、员工手册和人事制度的主要内容3、撰写技巧,1、制定员工手册和人事制度的程序及准则,确保规章制度的有效性。规章制度的实用性和具有操作性。注意制定一些强制性的规章制度。规章制度不要规定本应在合同中规定的事项。符合法定程序要求。,第一，确保规章制度的有效性。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（2001）第19条规定：用人单位根据劳动法第条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。,第二，规章制度的实用性和具有可操作性,例如北京市工资支付规定第6条规定，用人单位制

6、定本单位的工资支付制度应当主要规定下列事项：（一）工资支付的项目、标准和形式；（二）工资支付的周期和日期；（三）工资扣除事项。对于这些相关法律法规明确要求单位在规章制度中包括的内容，都有可能成为单位举证责任的一部分。,第三，注意制定一些强行性的规章制度。,规章制度是企业单方面制定的，虽然有很多程序上的限制，但企业仍然享有比较大的自主权。所以在衡量规章制度是否合法有效时，法院往往会综合考虑企业用人自主权与保障职工权利的平衡点：凡是应当由双方协商确定的事项，如果没有经过协商，而由单位单方面在规章制度中进行规定时，一般情况下，都不会作为审理案件的依据。,第四，规章制度不要规定本应在合同中规定的事项。

7、,应该履行告知义务 1）签收 2）公布 3）培训有效的审批与颁布程序。（备案）若新的法律、法规或企业规章制度与员工手册内容有冲突，应及时更新并公布。,第五，符合法定程序。,2、员工手册和人事制度的主要内容,内容覆盖人力资源管理的主要方面：企业的背景、发展前途、发展方向企业的价值观、目标、企业倡导的文化劳动管理：聘用、体检、岗位调整、劳动合同的终止与解除员工档案的管理工作时间与考勤制度薪酬管理员工福利与休息、休假管理劳动安全与卫生保守商业秘密的规定培训管理奖惩制度其他,员工手册和制度举例,北京华旗资讯数码科技有限公司 员工手册.doc北京华旗资讯数码科技有限公司文件离职管理办法（终稿0512）.

8、doc北京华旗资讯数码科技有限公司文件离职人员回聘管理办法.doc金蝶软件（中国）有限公司：新员工导读（1）.doc麦当劳：麦当劳员工手册.doc,3、撰写技巧,1、公平性：2、规范性。注意条款严谨。3、稳定性。4、颁布性。5、明确性。6、不矛盾性。7、语言严肃性、严格性和科学性。,三、劳动合同法对企业员工手册和人事制度的挑战,1、劳动合同法4条规定了规章制度必须内容合法、经过民主程序，且公示。2、劳动合同法对企业“用工制度”和“选、育、用、留、裁”等人力资源管理流程作出新规定。用工制度的规范人力资源制度的规范,对企业规章制度条款的规定：4条,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者

9、享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。,四、劳务派遣对用工制度的影响,1、用工制度的发展变化2、劳动关系与劳务关系：人力资源外包3、劳务派遣的新规定及其对HR的影响,用工

10、制度的发展变化：劳务派遣新规定,固定用工制度1986年的劳动合同制1995年全员劳动合同管理2007年劳动合同法,劳动关系与劳务关系的区别,1、主体不同2、关系法律性质不同3、适用的法律不同4、待遇不同：（工资、保险、福利、住房公积金）5、同工不同酬,劳务派遣行业，将面临一场大变革,1、对劳务派遣单位进行了严格规制,第57条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。（严格准入）,第58条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣

11、期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。,第60条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。（不得克扣和收费）,劳务派遣行业，将面临一场大变革,62条：用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，

12、提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。,2、对用工单位进行严格规制,61条：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。,第67条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。,实施条例：履行标准的选择,第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册

13、地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。原则：履行地原则例外：就高不就低原则,实施条例：什么是不得设立的劳务派遣单位？,第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。主体：单位及所属单位形式：出资、控股、合伙设立,劳务派遣行业，将面临一场大变革,3、规定被派遣劳动者的权利,63条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,65

14、条：被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。,64条：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。,劳务派遣行业，将面临一场大变革,4、一般性规定,59：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。,第66条：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗

15、位上实施。第92条：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（行政责任+民事责任）,实施条例：依法和违法解除终止的经济补偿,第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。,劳动合同法对非全日制的规定：,1、非全日制用工，是指以小时计酬为主

16、，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。（68条）非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。2、从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。（69条）3、非全日制用工双方当事人不得约定试用期。（70条）4、非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。（71条）5、非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。(72条）,五

17、、招聘录用制度的风险规避,招聘告知权、招聘广告的风险合同期限事实劳动关系试用期合同条款劳动合同的无效,第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。8条：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第9条：禁止担保。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。1995年劳动法没有涉及有关告知权的相关内容。,1、用人单位的告知义务,规

18、范用人单位招工制度,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立招工名册备查。禁止担保。用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。缔约责任：如实告知义务。,劳动合同法解读,2、合同期限12条：劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。（13条）无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。（14条）以完成一定工作为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。（

19、15条）,如何签订“无固定期限合同”？14条（富士康、大庆）,鼓励签订无固定期限劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合

20、同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（82条）,实施条例：连续十年从何时计算？,第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作

21、年限。,实施条例：无固定期限合同的签订原则公益性工作岗位不适用无固定期限合同,签订原则：第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。例外：第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。,3、事实

22、劳动关系及争议处理,解决不签合同问题，引导双方订立书面劳动合同，10、11条（1）建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。(10条）（2）用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。（11条）（3）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（82条）,实施条例：员工拒

23、签合同不再惩罚单位,第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。（书面终止劳动关系；不支付经济补偿）第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算

24、时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。（每月支付二倍工资；书面终止劳动关系；支付经济补偿）,实施条例：2倍工资的起算点,第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。（支付二倍工资，共11个月；视为已订立无固定期限劳动合同；立即补订书面合同）,4、“试用期”的限制,19条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以

25、上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,20条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。21条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说

26、明理由。,实施条例：试用期工资限制变化,第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,5、合同条款,（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。,17条：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会

27、保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。,1995年劳动法具体规定,实施条例：有约定终止变为法定终止,第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。,6、劳动合同的无效,第26条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强

28、制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第27条：劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第28条：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,注意的问题,1、平等自愿、协商一致劳动合同条款约定技巧：必备条款：大量要有约定内容。约定条款：遵循法律原则，做到合法、合理2、合同质量高低的关键：约定条款内容是否符合实际，是否具体、可行。千人一面，千篇一律的合同样本已不能适应企业自身的需要。3、工作内容的约定技巧4、劳动合同是人力资源管理的法律

29、工具,六、培训、商业秘密保护和竞业限制制度的风险规避,1、培训协议及其制度2、商业秘密保护制度和竞业限制制度期限违约不再支付违约金。谭氏官府菜大厨跳槽一案，四川法院判赔250万元违约金。不同地区不同结果。四川、北京、上海各不相同。,人力资源管理环节中的法律要点 培训：常规培训是用人方的义务培训合同商业秘密保护竟业禁止条款的约定,企业通常容易犯的错误1、常规培训收取培训费2、培训合同不完善，包括培训费、约定服务期、违约解除合同的赔偿费用及计算方法；违约造成的直接经济损失及计算方法等3、缺少商业秘密保护4、没有竟业禁止约定5、没有脱密期的规定,1、培训协议,培训协议的性质（1）专项培训协议是合同附

30、件。约定培训协议的服务期长于合同期的，按协议约定，合同期相应变更。（培训协议上是5年，但合同期是3年，合同到期后员工要走，单位不同意，支持员工，合同是主件，合同是附件。合同管理不善。建议：如果协议的服务期与合同期不一致，以协议期为准）（2）培训费的内容要约定清楚，规定可以追偿培训费，但要有“出资凭证”，有发票。,关于培训条款的约定,（3）签订技巧：企业负责出国培训，路费、工资、食宿、培训均由单位承担，若服务期不满，按年递减，赔偿全部费用。这样约定不合法，按国家规定：只能索赔培训费。（4）不是文字游戏。送员工培训，培训费包括：往返路费、交通费、工资、食宿费、教学费。,劳动合同法对培训合同的规定:

31、22条,用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,2、商业秘密保护和竞业限制：案例,某大型国有企业设计院副院长跳槽案 李某是某大型国有公司设计院副院长，长期负责公司重点设计项目，签有无固定期限劳动合同，先后数十次出国培训，掌握公司新设计整条生产线的关键数据和核心技术。2002

32、年8月，李某突然辞职，以年薪50万元的条件到同类民营企业就职，负责同类生产线设计、筹备工作，并将设计院的设计科科长、工程师二人带走。公司提出索赔要求，直接经济损失近100万元。,问题,公司能够主张哪些权利一、直接经济损失赔偿二、泄露商业秘密赔偿三、同业不正当竞争赔偿公司如何实现上述权利一、建立完善的保密制度，有竞争力的用人制度二、签署保密协议三、签署竞业禁止协议,劳动法与商业秘密,劳动法第二十二条：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的有关事项劳动法第一百零二条：劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿

33、责任,劳动法的规定,1995年劳动法规定：“劳动合同当事人可以在劳动 合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”,关于竞业限制,在保护用人单位合法权益与限制劳动者就业权利之间取得平衡，应限为高端劳动者。经济补偿金和违约金标准等，尊重双方的约定。23条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。,24条：竞业限制的人员限于用人单位的高级

34、管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。,对竞业限制条款的新修改：23、24条,1、第一次将竞业禁止纳入全国性法律之中。进一步细化和规范竞业限制制度。2、人员范围：高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。3、竞业禁止的期限不能超过二年。4、规定可以约定违约金，数额协商。5、竞业限制范围：以能够

35、与原用人单位形成实际竞争关系的为限。6、经济补偿金的支付时间、支付方式，支付数额双协商。,目前竞业限制补偿的计算,补偿标准 深圳：按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业 获得的报酬总额的2/3。珠海：没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业 获得的年报酬的1/2。北京：中关村园区 按年度支付，不得少于最后一年年收入的1/2。,保守商业秘密协议撰写,本协议是公司合同体系中必备部分本协议可以作为劳动合同的附件，也可以是单独合同尽可能扩大商业秘密的范围结合本企业的特点设定违约金条款保密费,企业管理建议,1、未雨绸缪，完善各类专项协议以防不测2、完善保密制度，分解秘密信息，摊

36、薄风险3、加强离职员工管理，确保离职程序执行4、掌握关键员工的动态，及早采取措施5、依托法律合同协议，引导员工合法流动,七、绩效管理制度的风险规避,末位淘汰制度的风险与规避绩效管理制度的风险,人力资源管理环节中的法律要点 考核：考核制度是否健全考核制度是否合法考核结果使用的合法性,企业通常容易犯的错误1、调换工作、降低薪酬、解除合同没有依据2、考核结论，没有书面评价性结果，争议中无证据3、考核结果使用不合法：末位淘汰、考核不合格者解雇。,七、薪酬制度的风险规避,如何处理和规避因薪酬引发的纠纷全体工资变动市场决定个体工资变动制度与合同新的机制和新的约定。岗变薪变；职务能高能低、人员能进能出、工资

37、能升能降关注法律中有关薪酬、补偿金的规定,人力资源管理环节中的法律要点 薪酬：薪酬的确定试用期工资薪酬如何才能降低？薪酬的使用薪酬制度不公开,企业通常容易犯的错误1、薪酬的制定不完善：2、薪酬的使用不合法：3、随意降低薪酬；考核、岗位与薪酬不对应，岗变薪变4、方法程序不当,对薪酬规定解读,1、规定劳动合同必备条款：劳动报酬。劳动合同约定的劳动报酬标准，不得低于集体合同规定。2、工会有权就劳动报酬与用人单位平等协商。3、规定对未依法支付劳动报酬、最低工资、经济补偿的，规定了相应责任：责令限期支付、补齐；逾期不支付，按应付额50%以上100%以下的标准，向劳动者加付赔偿金。劳动法中对此未做硬性规定

38、。,1、工资、工资总额的含义,工资的含义。（1）列入工资总额统计的货币收入，包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴、加班加点工资、特殊情况下的工资六类。（2）用人单位依据“国家规定”和“劳动合同”约定，以货币形式直接支付给劳动者的报酬。（3）凡是用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。“工资”及的构成界定。（1）“工资总额”是统计口径；（2）概念过宽，如劳保福利性补贴、补偿金等；（3）倾向于第二种概念。,北京市工资支付规定,2004年1月22日起施行。40条：工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等。,工资标

39、准的制定,7条：用人单位与劳动者应当在劳动合同中约定工资标准；工资标准可以根据劳动者所在岗位或者所从事的工作确定。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定有关工资标准调整、变更的事项。用人单位与工会或者职工代表可以在集体合同中约定工资支付事项。,意义,合同中确定岗位工资，或从事的工作。从防范风险角度，倾向于岗位工资。约定不低于最低工资，等于没约，没有上限，没定量。密薪制，按双方约定执行。约定工资标准调整、变更事项，是个突破，在合同中约定，细化，作到“岗变薪变，薪随岗变”，前提：事先约定、认可。,2、工资支付的内容,1、工资支付的时间 明确工资支付的周期、日期、特殊情况下的支付 时间。之前要公布日期

40、，有明确文字记载。2、工资支付的形式3、要求：货币形式；直接支付；工资支付清单；,工资支付的内容,3、特殊情况下支付的工资（1）工伤、婚丧假、探亲假、年休假时，用人单位应当 支付其工资。（2）病假工资、非因工负伤医疗期内的，按合同约定支 付工资.（3）产前检查和产假，应支付其工资。（4）事假可以不支付工资。,加班工资基数、休假期间工资，产假、计划生育手术假期间工资，应当按照下列原则确定：1、按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；2、劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；3、劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。,4、因加班

41、工资引发的争议,1、加班工资：指对法定节假日和公休假日工作的职工，以及在正常工作日以外延长工作时间的职工按规定支付的加班工资和加点工资。是特殊情况下工资的种类的一种。,2、企业应把握好：（1）企业安排符合法律法规规定；（2）有一定的批准程序，工会、职工同意；（3）协商不成，但符合法律规定的，职工要服从；（4）加班申请表，要有加班批准程序；（5）按标准支付；（6）特殊工时制度的要经过批准程序；（7）计算基数：加班管理制度,八、企业裁人制度的风险规避,劳动合同的解除（1）协商解除（2）单位单方解除：过失性解除无过失性解除经济性裁员不能解除的情形（3）劳动者单方解除劳动合同的终止,协商解除,1、协商

42、一致2、没有提前通知期3、用人单位提出，双方协商一致，给予经济补偿；劳动者提出，双方协商一致，可以不给经济补偿。4、灵活、不冲突。,36条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。,用人单位单方解除,单方能解除的情形：（1）过失性解除（2）非过失性解除（3）经济性裁员单方不能解除情形,过失性解除,特点：可随时解除合同；无经济补偿；不提前通知；不受不得解除合同限制。,第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关

43、系，对完成本单位的工 作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。,兼职：管理基于用人单位态度,39条：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。过去：劳动者有兼职的权利。只要完成本职工作，就可以兼职，除非涉及商业秘密或行业禁止。新法：单位有权决定可否让本单位劳动者外出兼职，即使是在没有规章制度的前提下。（1）单位曾劝告过禁止外出兼职；（2）证明还有兼职事实。,解除劳动合同要件：,劳动法第39条，工会法第2

44、1条1、企业单方解除劳动合同2、事先将理由通知工会3、工会要求重新处理4、企业 应当将研究并将处理结果书面通知工会,1、建立完善的规章制度2、违纪行为具体明确：切忌模糊规定，如工作懈怠属于违纪行为；3、严重违纪可以解除劳动关系。4、举证责任倒置。合法的制度，已公布，并告知。证明违纪行为事实，违纪行为与制度规定吻合，员工的书面说明、检讨等，企业做出的违纪处理过程，将违纪处罚送达的证明。5、举证的原则技巧。6、企业内部可以设立员工申辩程序。,劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函（劳办发1995179）,应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工

45、本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。,“无过失性解除”解读,无过失性解除第40条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动

46、合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,提前书面通知；受不得解除合同的限制；经济补偿和医疗补助。,对经济性裁员的新修改：41条,经济性裁员涉及众多劳动者，为防止用人单位随意进行经济性裁员，应对经济性裁员的情形作出明确规定，并在程序上与劳动法规定相一致。经济性裁员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的应提前30天听取意见。可以裁减人员的情形：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客

47、观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时3类劳动者被要求“优先留用”：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。,裁员：新旧对比,在裁员的情形条件、裁员的程序、裁员的限制上区别。裁员条件：扩大。企业转产、技术革新、经营方式调整等非经济原因也可以裁员。裁员限制:增加了社会选择，裁员考虑的是劳动者与用人单位的合同形式以及家庭状况,不得解除合同的限制（过失性解除除外）,第42条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法 第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动

48、者未进行离岗前职业健 康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分 丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。,劳动者单方解除合同,37、38条的规定：特点是分层细化。1、一般情况提前30天通知解除。2、试用期提前3天3、单位违法，可以解除4、非常情况下立即解除，无需通知：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身

49、安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。,37条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。38条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的

50、，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。,对擅自离职应如何处理,规章制度健全时，可直接向员工发出违纪解除合同通知。规章制度不健全时，做法如下：1、送达书面通知，限期上班，并提出对逾期不上班的处理措施。2、对逾期者，按规定或通知做违纪解除。3、对不来办手续的，依据规定办理解除劳动关系手续。4、凡书面通知均须及时送达。,合同终止：规定了终止合同的法定条件,终止要求：提前30天通知；书面证明手续；无经济补偿。第二十三条 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。,第44条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一