第三章刑事法律实训的内容.ppt

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1、第三章 刑事法律实训的内容,第一节 司法机关与刑事诉讼规范第二节 律师参与刑事诉讼第三节 证据的收集审查与判断的技巧第四节 刑事诉讼技巧第五节 分析能力的培养第六节 制作法律文书技巧第七节 实训教学的管理第八节 培养团队精神,司法机关是刑事诉讼中的机关主体，代表国家行使司法权力。它们是公权力的代表。因此，老百姓将诉讼称为“打官司”，或曰“对簿公堂”，即意味要通过“官方”、“公家”来解决纠纷。可见，没有司法机关，就没有刑事诉讼。然而，司法机关作为掌握侦查、起诉、审判等权力的主体，没有程序的规范和制约的话，其权力就可能因极度膨胀导致失控甚至滥用。这正与古希腊神话金苹果的故事所寓含的深刻启示相同。,

2、第一节 司法机关与刑事诉讼规范,引例16:金苹果的诱惑在古希腊诸神中有位叫做厄里斯的纠纷之神，他在参加了一个婚宴之后，扔下了一个写有“给最美丽的女神”字样的苹果。结果，在众女神间引起了一场争夺金苹果的纠纷。为解决这一纠纷，众神之王宙斯授权帕里斯做裁判，由他将金苹果判给他认为最美的女神。为了得到金苹果，众女神纷纷许诺帕里斯好处。天后许诺让他获得最富之地，智慧女神许诺让他成为智者，爱神许诺他美女为妻。财富、智慧、美女，帕里斯对美女动了心。于是，便不顾标准，将金苹果给了爱神。后来，爱神果然帮他从希腊抢来美女海伦为妻。问题与思考:该故事的启示是,权力导致腐败，神都不能幸免。即使是神，没有监督也会滥权。

3、同样，作为司法权力的行使者司法人员来说，手中的权力必须以程序规范加以制衡和约束，这也就是我们为什么要将司法机关与诉讼规范紧密相连的原因所在。,司法人员应树立正确的司法理念。理念是人对事物的理解与信念，是人们主观的认识、看法、观点和思想的聚合。它应该是清晰、明确又充满理性，包含智慧。有什么样的理念，就会有什么样的行为。所以，理念的正确与否是司法审判中的重要因素。那么，如何树立正确的司法理念？作为司法权力主体的司法人员应注意把握以下几点。,一、树立程序正义理念随着法治的进步与迅猛发展，人们越来越深刻地认识到仅有实体公正还不够，如果没有程序公正作保障，实体公正也很难充分、完整地实现。程序正义要求，司

4、法人员的权力要受约束、受监督、受限制，要自觉接受程序法的制衡。如不得非法取证，不得超期羁押，不得限制和剥夺诉讼参与人诉讼权利，等等。从公权力的角度看，权力是法定而并非自定，所以权力不能滥用，也不能以牺牲诉讼参与人的诉讼权利为代价。司法人员应彻底抛弃其位尊权重的“官本位”思想，扭转长期以来的重实体、轻程序的观念，修正其惯有的重打击、轻保护的主张。法治目标就是要实现社会的公平和正义。法治的本质是治权，是规范和制约公权力的行使，是规范权力运行的规则，是公民的自由、民主权利能得到充分和正当行使的保障。如果司法人员离开了刑事诉讼的程序规范去行使司法权，不仅会损害诉讼参与人的正当权益，也损害了司法机关本身

5、应有的尊严和威仪。更严重的是还破坏了法治体系的完整性，使法失去了规范性的作用。故在当今的法治社会里，司法人员一定要树立程序公正、程序优先的司法理念，并以此指引执法活动，不断提升执法水平，以此强化队伍建设，塑造文明司法新形象。,二、树立尊重权利的理念,2004年，我国首次将人权概念收入宪法，明确规定：“国家尊重与保障人权。”至此，中国的法律观正从“国家本位”逐步转向“社会本位”。但问题是一些权力主体的观念尚未开始转变，他们还不习惯同权利主体平等相处。一些办案人员在诉讼中多处于一种居高临下的优势或强势地位，他们过于强调诉讼参与人的义务，却忽视或轻视他们应有的权利。如办案人热衷于有罪供述，却不屑于无

6、罪辩解，以至于逼供行为尚存。典型错案有佘祥林杀妻案。又如办案人不注重对证人个人信息的保密，使证人权利受损害。2005年，河北沧州和重庆先后发生二起证人状告公安局泄露个人信息案。这种司法现状确实暴露了一些司法人员轻视权利保护的观念问题，它带来的负效应是相关权利人对法律的不信任，对司法机关的不合作，动摇了他们对公平与正义的向往与追求。故司法人员一定要摆正对权力与权利的正确认识。司法权力掌握生、杀、予、夺，是属于国家公权力的一部分，它不仅要靠法律的明确规定，还要靠严格的操作程序规范和制约。故司法权力是不能随心所欲、任意而为的。权利的拥有者在诉讼中是除司法机关以外的诉讼主体，即当事人和其他诉讼参与人。

7、相对司法权力而言它属于私权利。由于我国历史上封建专制统治长达数千年，官本位思想、权力至上观念一直占据社会主导地位，人治强于法治。故个体权益、私人利益在法律体系中总是处于相对次要、微不足道、甚至可忽略不计的地位。所以，诉讼中，司法权力无所不在，私人空间极其狭小。人们习惯了对权力的顺从，习惯了个人利益的牺牲。然而，时代的更迭，社会的进步，法治深入人心，权利意识的觉醒，都必然要求当今的社会对权力与权利予以全新的理念。,所以，司法人员首当其冲、顺应时代的要求，从根本上扭转重权力、轻权利的特权观念，树立以人为本、关注权利的现代司法理念。司法人员应摆正自身的位置，不要高高在上，惟我独尊。要养成平等待人、尊

8、重权利人的职业习惯。要改变门难进、脸难看的“冷、横、硬”的衙门作风，规范、理性、审慎地行使权力，防止权力的扩张与滥用。司法人员权力的滥用，势必以牺牲诉讼参与人的权利为代价。要知道，权利的实现通常是对弱者而言的。权利的实现途径有二：一是通过权利主体之外的其他人的消极不作为和权利主体的积极作为，使权利得以实现；二是通过国家权力的适当介入和干预，排除权利主体之外的其他人员对权利的侵害来恢复和实现权利。可见，国家权力的介入与干预，是权利人在诉讼中实现权利的主途径，因为第一种途径权利人可以自行把握，而第二种途径靠权利人自己则无能为力。因此，司法权力主体的理念及其是否规范地行使权力，决定了权利主体权利保障

9、的状况。如果权力主体不能给予权利主体应有的尊重、关注或呵护的话，那么权利人的权利只能在法律的字里行间寻觅，而不能由权利人实实在在、真真切切地拥有和感受。所以，司法人员作为司法权力的主体应与诉讼参与人作为诉讼权利主体处于一种平等、协作的地位，消除紧张、对抗与缺乏信任的状态。只有权力主体担负起自己的责任和使命，才能保障权利主体的权利在最大范围内得以实现。,第二节 律师参与刑事诉讼,一、律师如何介入刑事诉讼引例17:出师无名还是师出有名?-侦查阶段律师的名分和权力 人类的自尊心或许是天生的，而最能表现这一点的，是人类对于名分的重视。在我国古代，皇帝后宫三千佳丽的明争暗斗为的是“后妃”之类的名分，诸多

10、皇子手足相残为的是“皇太子”的名分，即便庶民百姓之家，妻与妾的区别，嫡长子与庶子和次于的区别，也都有关名分。因此，俗话说：“名不正则言不顺，言不顺则事不成。”刑事诉讼法96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。这一规定刚出台时，律师界为之欣喜若狂，是啊，律师终于可以“提前介入”了。但是等高兴劲儿过了，仔细想想，不觉心里一凉，没有名分!可叹啊，“侦查阶段师出无名”！由此产生了侦查阶段律师的权利不明确，权利得不到保障的很多问题。,小强于2007年3月20日因涉嫌犯有抢劫罪被公安机关刑事拘留。得知自己唯一的宝贝儿子“进去了”，

11、小强的父母急得像热锅上的蚂蚁，听人说可以找律师提供法律帮助，经朋友介绍，赶到辽宁省天平律师事务所。胡律师接待了他们。胡律师了解了他们的来意，耐心的解答了他们提出的问题，指出在签订委托律师协议前应该先跟办案机关打个招呼，征得他们的同意。两人又马不停蹄地找到了办案人员孙警官，提出准备为儿子聘请律师提供法律帮助。孙警官认为，小强刚被拘留满一天，口供还没录完，审讯尚在进行中，律师参与进来可能有碍侦查活动的顺利进行，遂予以拒绝。,在案件证据基本收集齐全、胡某被批捕后，办案人员终于同意了小强聘请律师的请求。而此时离小强被拘留已经半个多月了。胡律师接受委托后，积极开展工作，来到办案机关，提出会见胡某，公安机

12、关以会见时需派人在场，而机关内的侦查人员比较忙，倒不出人手陪着会见为由迟迟不予安排会见，直到胡律师去了四次，离第一次提出会见后一个月，才得以安排会见。陪同胡律师会见的孙警官在路上对胡律师提出了会见时的要求：不准询问案情、不准解答小强提出的与案件有关的问题、不准有暗示性的教唆对抗审讯的语言。胡律师认为，三点要求除了最后一项正当合法以外，前两项于法有悖，不能接受，而孙警官表示，不照办就停止会见，你看着办吧！,在看守所，见到小强，胡律师在对自己做了介绍后让他讲讲事发那天的经过，当即被孙警官制止：“不是告诉你不准涉及案情吗？再这样就终止会见！”胡律师据理力争：“法律规定我有权了解案件的有关情况，不让我

13、问案情，那我来干什么来着？”“谁管你干什么来了，少跟我谈什么法不法的，不让问就是不能问！”孙警官毫不让步。会见不足一小时，孙警官就因为胡律师的问话又涉及了案情而终止了会见。两天后，胡律师又提出要求会见，被孙警官拒绝：“会见一次就行了，整天陪着你会见，我们还干不干工作了？”胡律师又提出要看看拘留逮捕手续是否齐备，也被孙警官以律师在侦查阶段无权查阅为由予以拒绝。,在看守所，见到小强，胡律师在对自己做了介绍后让他讲讲事发那天的经过，当即被孙警官制止：“不是告诉你不准涉及案情吗？再这样就终止会见！”胡律师据理力争：“法律规定我有权了解案件的有关情况，不让我问案情，那我来干什么来着？”“谁管你干什么来了

14、，少跟我谈什么法不法的，不让问就是不能问！”孙警官毫不让步。会见不足一小时，孙警官就因为胡律师的问话又涉及了案情而终止了会见。两天后，胡律师又提出要求会见，被孙警官拒绝：“会见一次就行了，整天陪着你会见，我们还干不干工作了？”胡律师又提出要看看拘留逮捕手续是否齐备，也被孙警官以律师在侦查阶段无权查阅为由予以拒绝。,问题与思考:作为法学院的学生,我们要思考律师如何介入刑事诉讼以及如何开展工作:A.侦查阶段律师怎样开展工作，为犯罪嫌疑人提供法律帮助？B.侦查阶段犯罪嫌疑人如何委托律师提供法律帮助？C.在侦查阶段律师的性质怎么理解？,(一)犯罪嫌疑人委托律师提供法律帮助聘请律师的时间。中华人民共和国

15、刑事诉讼法第九十六条第一款规定:犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询,代理申诉,控告。”于此可见，小强被刑事拘留之日起就有权聘请律师提供法律帮助，公安机关以审讯尚在进行，律师参与进来有碍侦查为由予以拒绝，违反法律规定。犯罪嫌疑人在侦查阶段,可以自己聘请律师,也可以委托亲属或者所在单位聘请律师。根据刑事诉讼法第九十六条第一款规定,普通刑事案件的犯罪嫌疑人聘请律师提供法律帮助,不需要经侦查机关批准,涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师提供法律帮助,应当经侦查机关批准。,律师接受委托人委托应以律师事务所名义与委托人签订委托律师为犯罪嫌疑人提供法律帮

16、助协议并由委托人签署授权委托书。律师不得私自接受委托。协议书主要约定双方的权利义务和律师服务费，授权委托书主要是委托人就律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助的权限给予明确授权,一般应写为:“律师的权限，为发罪嫌疑人提供法律咨询,代理申诉、控告、申请取保候审”。,(二)律师在侦查阶段法律帮助工作的开展1与侦查机关联系律师在与委托人办好委托手续后,应及时与侦查机关取得联系,向侦查机关提交授权委托书、律师事务所公函,并出示律师执业证。侦查人员接待律师时,律师应向侦查人员了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、主要犯罪事实及采取强制措施的情况,并向侦查人员提出会见犯罪嫌疑人的具体要求,请侦查机关安排会见。对于涉及国家秘密的

17、案件,律师要求会见,应向侦查机关提出书面申请,并经批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的要求后,侦查机关应当在四十八小时内安排会见,对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上共同犯罪案件,律师提出会见犯罪嫌疑人的,侦查机关应当在五日内安排会见。侦查机关不予安排会见的,律师可以向上级侦查机关的督察部门反映,请求解决。,2会见犯罪嫌疑人会见犯罪嫌疑人是律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助的主要途径。会见被羁押的犯罪嫌疑人,在羁押场所进行。前往羁押场所会见犯罪嫌疑人,应携带委托协议书、授权委托书律师事务公函、律师事务所会见犯罪嫌疑人专

18、用证明,经看守所值班工作人员办理会见登记手续后,由看守所工作人员将犯罪嫌疑人提到会见室会见。会见时侦查人员可以在场,会见完毕,将犯罪嫌疑人交还给看守所工作人员收监。会见未被羁押的犯罪嫌疑人,可以在其住所、工作单位或者律师事务所进行,会见时也应请侦查机关派员在场,以预防会见的风险性。会见未被羁押的犯罪嫌疑人是未成年人或者聋、哑、盲人的,其法定代理人或者近亲属应当在场。律师会见犯罪嫌疑人时,首先应向其介绍自己的姓名、执业的律师事务所,征询其对自己担任他的律师提供法律帮助的意见,如果犯罪嫌疑人同意为其提供法律帮助,再开展后续会见。如果犯罪嫌疑人不同意自己为他提供法律帮助,即中止会见。,律师会见犯罪嫌

19、疑人时的谈话内容如下:一是询问犯罪嫌疑人的身份情况,包括姓名、年龄、民族、籍贯、住址、职业、文化程度、身体健康状况;二是询问犯罪嫌疑人被采取强制措施的情况;三是询问犯罪嫌疑人以前是否受过法律处分;四是询问犯罪嫌疑人是否知道自己涉嫌的罪名,是否参与了涉嫌的犯罪,如果犯罪嫌疑人供认参与了涉嫌的犯罪,可以要求其简要陈述参与涉嫌犯罪的主要事实和情节;五是听取犯罪嫌疑人无罪、罪轻的辩解和理由,六是了解侦查人员有无侵害犯罪嫌疑人人身权利、诉讼权利的情况;七是向犯罪嫌疑人讲解刑法刑事诉讼法的相关规定,解答犯罪嫌疑人提出的问题;八是告知犯罪嫌疑人在侦查阶段享有的诉讼权利和义务。,3代理申诉控告在会见犯罪嫌疑人

20、时,如果犯罪嫌疑人要求代理申诉、控告、要详细询问申诉、控告的理由,并作好记录、记录完毕后,交给犯罪嫌疑审核后签字按手印。申诉、控告理由不充分的,应向其做好解释教育工作。申诉、控告理由充分,并提供了相关证据的,应及时向律师事务所主任汇报,经律师事务所 主任批准后,代犯罪嫌疑人向有关部门提出申诉、控告,以维护犯罪嫌疑人的合法权益。4为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审会见犯罪嫌疑人后,如果认为犯罪嫌疑人符合取保候审条件,向律师事务所主任汇报并获得批准后,应与犯罪嫌疑人亲属商谈准备取保候审保证金或者提供保证人事宜,商谈妥后即向侦查机关提交取保候审申请。侦查机关批准对犯罪嫌疑人取保候审的,协助其亲属办理取

21、保候审的有关手续。犯罪嫌疑人被取保候审后,应教育其在取保候审期间遵守相关的法律规定。,(三)关于侦查阶段律师的性质问题侦查阶段的律师是不是辩护人。刑事诉讼法第33条规定：“公诉案件自移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”显然，在审查起诉之前的侦查阶段，是不存在辩护人的，律师在侦查阶段不享有辩护律师所享有的权利。侦查阶段的律师在现有法律规定的情形下，没有具体的“名分”，只能叫做“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。而在审查起诉和审判阶段才能称为辩护人或辩护律师。,二、律师会见当事人中应注意的问题,律师“会见难”已经成为久治不愈的顽疾。法的缺陷或法被打折扣，决非立法者的经验不足抑或执法者的

22、素质问题那么简单。就律师会见问题而言，它的背后涉及到国家与公民的关系定位。在传统的中国社会中，国家与公民的关系是“命令服从”，个人无任何社会地位可言。皇帝老儿天生就是臣民的父母，皇恩永远浩荡，臣民所拥有的都是恩赐，哪天寡人心情舒畅再多赏赐给你一些。让你见一次就一次，让你见多长时间就多长时间，不高兴就不让你见。你不服?想反了不是?不服也得服。如今，我们虽然已确立了依法治国的基本方略，但对于一些立法者、执法者，要改变他们的潜意识中残存的人治观念谈何容易?具体到现行刑事诉讼法出现的“口惠而实不至”也就不足为奇了。,引例18:为会见当事人，把公安厅告上法庭2007年4月2日，等待了10天的周泽就沈阳市

23、皇姑区法院裁定不予受理其起诉辽宁省公安厅一案提起上诉，这天是上诉期的最后一天。10天前，北京市展达律师事务所律师周泽在经历近10次往返于北京和沈阳两地会见其当事人任世伟“无功而返”的情况下，将辽宁省公安厅告上了法庭。当天下午沈阳市皇姑区法院就裁定不予受理。从2006年6月30日起，周泽就开始了会见其当事人任世伟的征途。在经历了近9个月的交涉后，仍未能见到任世伟。2007年3月22日上午，抱着对公安厅专案组几个月来阻挠其会见当事人、侵害律师会见权的行为讨个说法的想法，周泽将辽宁省公安厅告上了法庭。周泽上午起诉，沈阳市皇姑区法院下午就做出了裁定：不予受理。理由是他的诉讼请求不属于行政诉讼的受案范围

24、。第二天，周泽与他的合作律师终于见到了任世伟，但会见时不许问案情。4月2日，他再次来到沈阳，向沈阳市中级人民法院提起了上诉。,引例19：律师会见当事人怎么这么难？王涛律师在接受一杀人案的犯罪嫌疑人的近亲属委托后，向检察院递交了辩护委托书、律师事务所公函等手续。之后带辩护委托书、律师执业证及会见证明去看守所会见犯罪嫌疑人，但看守人员称，我们不知道这个案件究竟在哪个阶段，你律师说在审查起诉阶段，回去让检察院出个证明再来，即使在审查起诉阶段，检察院的同志也交待过，没有他们的批准手续律师不能见。无奈，又回到检察院，检察官称，根据规定，律师会见要向检察院提出申请，检察院审查批准后出具证明才能会见。王涛律

25、师问，这是哪部法律规定的，审查起诉阶段律师会见还需检察机关批准？我怎么不知道？检察官答，内部规定。哭笑不得的王涛律师拿着检察院的批准手续到看守所后，看守人员又称，还需要拿来起诉书和法院的出庭通知才能见。王涛律师忍无可忍：“你准备把我折腾到什么时候才算完了？”看守人员毫不示弱：“我的地盘我做主，就折腾你了，怎么着？”无助的王涛律师又等了半个月，等来了检察院的起诉书和法院的出庭通知才终于得见，但会见时看守所认为王涛律师的所作所为不令人放心，始终派二人在场监督。问题与思考:A.律师“会见难”现象是怎么一回事?B.审查起诉阶段和审判阶段，律师会见是否需要检察院和法院的比准？C.司法机关是否可以派人在场

26、？,(一)律师会见难的现象及解决1实践中律师会见的困难(1)拒绝会见。产生原因是公安人员对法律的无知和误解。无知是认为律师不能会见，误解是公安机关把安排会见理解为需经批准才能会见，把义务当成权利来行使。在办案过程中，曾有两个案例：一次律师要求会见，一派出所长说：“不能你律师要会见，就让你见。我们可以让你见，也可以不让你见。”并且真的在律师函上签字：“依据本案情况，不准律师会见。”还有一次办案中，律师多次要求会见，但公安人员都以工作忙为借口不予安排，最后律师要求给与一个答复。该办案人员在律师函上签字：“由于今天工作时间安排已满，今日不作安排会见。”,(2)阻挠会见。如果说上面拒绝会见的情况是对法

27、律的无知和误解，那么这种情况纯粹是对律师的职业偏见和误解。“律师是为怀人说话的”这一错误观念决不是在少数执法人员大脑中存在。有的警察甚至说：“看见律师就好像看见犯罪分子一样憎恨”。因此在办案中设置障碍，加以阻挠，就可以理解了。具体来说：一是办案机关相互推托，不予接待。律师来时，要求会见，找到承办人，承办人说：“我不当家，没有权力安排你会见，你找领导吧”。找到领导，领导说：“我又不负责承办，你找承办人吧”。二是以没有时间为由不给会见。你找到承办人时候，承办人说：“你明天来吧，今天没有时间。”以后再来时候还是以同样理由，先前还接你电话，后来连电话也不接你的了。,2如何解决会见难律师会见难问题已经引

28、起司法界的高度重视。公安部、各省公安厅、各市公安局对这一问题单独下发过关于严格执法，保障律师依法执业的通知，也和司法部门联合下发过通知。这些措施虽已取得一定成效，但仍不能有效制止。产生律师会见难的根本原因是法律规定的先天不足造成的。刑事诉讼法96条规定律师可以会见。这是律师的法定权利。但这种会见并没有说要通过公安机关的安排。六部委规定会见由公安机关安排，公安部规定47条进一步提出“律师提出会见，公安机关应当检查律师职业证、公安机关会见通知书，”。笔者认为正是这一“安排”和“会见通知书”惹得祸。,会见是律师的权利，这一权利刑诉法没有规定要通过其它机关的安排来实现。如果在法律上规定“律师会见犯罪嫌

29、疑人时候通知公安机关，公安机关根据需要可以派员在场”。律师完全可以拿着执业证，委托书，会见证明到看守所去会见，在会见之前一定期限(如48小时)将会见的具体时间通知公安机关，公安机关可以根据需要是否派员在场。那么律师会见难的问题就可以迎刃而解了。如果自己的一项权利要靠别人安排来实现，那么这种权利必然要受到别人的制约，只能是一项不彻底的权利。所以，正是法律规定的先天缺陷造成了律师会见难，要解决这一难题，仅仅靠双方沟通，靠提高认识，靠领导反映等方式远远不够，只能从根本上才能解决。,(二)关于审查起诉阶段和审判阶段，律师会见是否需要检察院和法院的批准的问题刑事诉讼法以及相关的司法解释只是规定了侦查阶段

30、律师会见时，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。侦查机关的所谓批准律师会见证明，仅是对案件性质不涉及国家秘密及会见时间的一种确认。在审查起诉阶段和审判阶段，律师会见不需要任何机关批准，持有辩护委托书、律师执业证及律师事务所的会见证明就可以会见。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会(六部委)关于执行刑事诉讼法若干问题的规定第十二条规定：“审查起诉阶段和审判阶段，案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在

31、押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场。”人民检察院、人民法院不派员在场，看守人员当然也不能在场。,三、律师调查取证中应注意的问题,引例20:悬于律师头上的达摩克里斯之剑一谈及“律师”这个当代流行的名词，许多人往往少不了眉飞色舞，甚至有的青年人还要表示一番“非律师不当”的勃勃雄心。问其原因：一为欣羡律师在法庭上唇枪舌剑的论辩，真是潇洒至极，二为仰慕律师社会地位的提高，个人收入颇丰。其实，这只是人们受电影、电视对律师形象包装加工的影响，现实生活中的中国律师哪里有如此之高的“魔力”?他们自觉负有维护法律尊严的重责，但有时又不能依法执言，反而还要陪着小心看某些司法人员的脸色行事。他

32、们认为自己的职业具有正义者的地位，而在某些审判、检察人员眼里，竟被视为“为罪犯开脱罪责的异端分子”，在部分当事人眼里，至多不过是拿谁的钱替谁讲话的贪财鬼。尽管近几年来律师面临的发展机会增多了，但是他们面临的威胁也似乎更大了。这些威胁来自于社会的各个方面，有“官方”的，也有“民间”的。一幕幕活生生的律师蒙难悲剧，正在频繁地上演。特别是刑法第306条规定的“辩护人伪造证据罪”，把律师当作了制造伪证的假想敌，容易出入人罪，“帮助”、“引诱”是相当模糊的概念，司法机关掌握着极大的自由裁量权。该条款成为悬于律师头上的达摩克里斯之剑！律师界中正流传着这样一种比喻：“律师参与刑事诉讼，是一个铺满鲜花的陷阱。

33、”,1钱律师接受了某伤害案件的被告人贾某的委托担任其辩护人。钱律师在阅卷及会见贾某后，认为在案件起因、及具体情节上被害人陈述存在不真实之处，有必要找被害人刘某核实清楚，于是带着助理小王在被害人家里找到了刘某。钱律师列举了大量案件事实及证人证言证实其陈述的虚假，并对被害人刘某进行了苦口婆心的教育，刘某被迫承认在侦查阶段向公安机关提供了不真实的证言，并向钱律师出具了当时真实情况的证词。但事后刘某反悔，向法院声明其给钱律师的证词是在受到钱律师的威胁的情况下做出的，以前的证词才是真实的，并要求追究钱律师的责任。法院认为钱律师没有经过法院许可，威胁被害人作伪证，涉嫌辩护人伪造证据罪，移送公安机关处理。2

34、江苏南通某律师事务所贾元兴律师接受被告人王斌的委托，在依法为其受贿案提供辩护的过程中，发生了令人意想不到及令人发指的抢人、非法扣押证人、非法扣押律师事件。,王斌受贿案2006年11月10日经两次开庭，庭审程序已全部结束。法庭通知证人张小林于11月14日下午到市人民法院四楼刑庭办公室核对笔录签字，律师贾元兴、蔡若岚陪同前往。14:45左右，当律师与张小林等人从法院办公楼出来上车准备离开法院时，市人民检察院的汤飞、孙才、等近十人与不明身份的十多人，围住律师车辆不让通行，并将法院的大门关上，要求强行带走证人，既不告知身份也不告知带证人上哪儿去。法院院长命令由法院警车开道、将律师车辆带送出法院大门三十

35、米。但律师的车刚出大门即被几十人拦下，那伙人通过报110警，市公安局城西派出所的民警到场，要求贾元兴与民警一起去派出所。在贾元兴离开被堵现场去派出所后，现场的检察院人员及不明身份人员即趁隙强行撬开车门，在未表明身份、未出示证件、未出具任何手续的情况下，以武力将证人张小林劫持走，并将随行蔡若岚律师的三星牌照相机抢去（其照相机中录有现场围堵影像）。,市纪委、检察院办案人员将张小林非法拘押八天多，11月19日，检察院以所谓的纪委名义在贾元兴律师上、下班途中实施跟踪、趁隙扑抓带人方案，伺机要强行将贾元兴律师带到不明地点实行不明关押，.而贾元兴律师办公室电话、家里电话、手机、小灵通全部遭到非法监控，贾的

36、一举一动全在被控制之下，简直就像对待通缉犯一样。没办法律师只好呆在办公室，吃住均在所内，不能回家，也不能办案，造成变相限制律师人身自由。21日晚上23点30左右，纪委的人将律师事务所铁大门拧坏，二三十个人冲进律师事务所过道内，到贾元兴律师办公室将其办公室门砸坏，破门而入，将贾元兴律师强行带走。连家属也不知带到什么地方，什么时候回来。手机及小灵通均关机，造成家属及律师事务所无法与贾元兴律师联系。直到向相关部门反映情况，这种非法拘禁贾元兴律师的状态一直持续着。问题与思考:A.律师应怎样行使调查取证权？B.律师的行为是否构成辩护人伪造证据罪?,(一)律师行使调查证据请求权时应注意的问题 律师的调查取

37、证不具有国家强制力的保护，客观上使律师的调查取证权往往无法得到真正的落实。为此，刑诉法及相关司法解释赋予一种救济手段，即辩护律师在无法调取或遇有困难的情况下，可以请求法院签发“准许调查决定书”，如果相关证人及有关单位不同意，可以请求人民检察院或人民法院收集、调取证据。律师行使调查证据请求权应注意以下几个问题：1.必须提出书面申请。书面申请包括申请人的情况、被告人的情况、被调查人的情况、调查请求理由事项，并制作详细的“调查提纲”附在后面；2.依照相关法律规定，人民法院根据辩护律师的申请，收集、调查证据时，辩护律师作为申请人可以在场，但这要根据案件情况及证人情况来定，并须征得法院调查人员的同意；3

38、.法院调查的证据材料律师可以请求保留该证据的复印件，并作为辩方证据在法庭出示，并经过法庭的调查与质证才能作为认定案件事实的证据；4.由于证人或被害人等不同意接受调查以及有可能律师的调查证据请求被法院拒绝的，如果认为该证据确对被告人有利的，辩护律师应当申请人民法院通知该证人（被害人）出庭作证，通过询问和质证使该证据被法院采纳为裁判的证据。,(二)律师向被害人及被害人一方的证人取证的问题中华人民共和国刑事诉讼法第三十七条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院

39、或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。由此可见，辩护律师向被害人取证，必须经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意。钱律师在审判阶段向被害人取证，没有经过法院的许可，违背了法律规定。,(三)最后,关于钱律师的行为是否构成辩护人伪造证据罪的问题中华人民共和国刑法第三百零六条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动，主观

40、方面是故意，犯罪的主体是特殊主体刑事诉讼辩护人、诉讼代理人，客观方面表现为辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。钱律师会见被害人的行为虽然有违法定程序，但是从现有证据来看，没有威胁、引诱被害人做虚假供述的情形，况且要求其改变以前的违背事实的证言的，也不成立犯罪。钱律师的行为不构成犯罪。刑事诉讼中的辩护律师权利保障机制受刑事诉讼价值取向，刑事司法政策、司法资源及司法官员的素质等诸多因素制约，呈现出动态运行过程。辩护律师权利保障机制的完善与否，直接关系到刑事诉讼的基本目的之一保障人权。这也是保障犯罪嫌疑人、被告人权利和逻辑

41、起点。.切实保障刑事诉讼中辩护律师的人身权利和其他权利，进一步扩大辩护律师参与刑事诉讼的空间和机会，是立法及司法界应该不断努力的方向。,第三节 证据的收集审查与判断的技巧,引例22：嫌疑犯衣服上的尘土世纪初，法国里昂艾德蒙洛卡德警察技术实验室里，警方抓来了一个被怀疑制造金属伪币的家伙，洛卡德用自制的吸尘器对嫌疑人的衣服进行了细致的检查，在衣服上发现了尘土，其中含有微量的锡锑铅的混合物（锡、锑、铅正好是全世界伪造货币者最常用的金属）。通过化学分析发现，嫌疑人衣服上的这种金属的比率与受怀疑的金属伪币相同。面对这样的证据，嫌疑人目瞪口呆，认罪伏法。可见，物证总是耐心地等着真正识货的人去发现和提取，然

42、后再接受内行人的检验和判断。故收集证据是需要智慧和技巧的。问题与思考：收集证据需要哪些技巧？,一、收集证据的技巧,（一）从小处着眼，于细节入手。上述例子便又以生动的证明这一点。实际上，收集物证是极其费神而又枯燥的工作，没有高度的责任感和超常的细心、耐心及往往放过一些细节末枝，这样常导致至关重要的证据处于隐身或流失状态。（二）善于利用先进的设备和高科技手段，如果不拥有先进的设备和掌握高科技的取证手段，则不能有效地调取证据和发挥物证的证明作用，也就不能掌握追诉犯罪的主动权。,（三）迅速及时、客观全面。物证多存在于犯罪现场，易受自然条件的影响及人为的破坏，如果时过境迁，现场原貌则难以再现或不复存在。

43、物品痕迹作为特定的物证，则难以提取。而人证亦是如此，不是证人踪迹难寻就是记忆模糊。或是受到某种威吓或挟制三缄其口，取证工作将陷入困境。搜集证据的人员应抛弃个人偏见客观全面搜集人证物证，根据人证物证的不同特点有针对性地制定国家可行的取证方法，及时得全和固定证据，这是刑事诉讼中至关重要的基础工作（四）遵守法定的程序规则，法定规则不仅是老百姓应遵循的行为规范，它也是办案人员必守的诫律，搜集证据是法律性很强的工作，对此来不得半点虚假和变通，只有法定的机关，法定的人员，以法定的程序搜集的证据。违反法定程序获得的证据不能作为定案的根据，这是当代刑事诉讼程序公正的必然要求。,二、审查判断证据的技巧,（一）物

44、证的审查判断物证属于一种“哑巴证据”由于这一本质属性所决定，其一般不能直接用来证明案件事实，必须借助特定的手段和方式首先审查认定物证是否真实可靠，主要是判断该物证是否具有客观性。物证最重要的特征在于凭借其本身所固有的外部特征、形状、品质、状态来证明案件事实。但由于受到各种客观因素或环节的影响以及来自人的主观影响，常常限制或阻碍了物证这一客观属性的再现程度，从而影响其证明力的大小与强弱。因此，应注意审查物证是否发生了实质变化、是否是原物或伪造物。其次评判物证的证明价值，评判物证的证明价值如何，主要是认定物证本身及其与其他证据构成组合，对案件事实的关联程度如何。,引例23：谁是真正的驾驶者2001

45、年5月，30岁的克里斯托弗，贝内特乘坐朋友罗纳德扬，驾驶的车发生了撞车事故，扬被夹在座位之间死亡，而贝内特被甩到了车后，因此警方当时并不清楚谁在驾驶，但警方认为当时两人处于醉酒状态，根据事故现场还原时事发是的情景，应是贝内特在驾座上。而贝内特当时头部负伤后，也记不得是否是自己驾驶。贝内特认罪了。但他后来逐渐记起，实际是罗纳德扬在驾驶，但此时贝内特已被判刑入狱。辛辛那提大学一些法律专业的学生接受了贝内特的案子。他们找到了一个证人，说当时贝内特并没有开车，在乘客座位上找到的一些头发及被鲜血浸透的纸巾也证明了这一点。贝内特终于洗刷了冤屈，获释出狱了。,（二）书证的审查评断首先，审查书证的真实性。通常

46、主要是从书证的获取过程以及获有无伪造，变造方面着手。如书证是什么人提起的？在什么条件下提供的？是否是原件？是否是遭到破坏力？其次，评断书证的证明价值。即应查明和确认有关书证记载，表达的内容里的确切实义。应查明和确认书证与待证事实之间是否存在内在的必然的关联性。例如：在一起杀人案中，被害人是一未婚女子，经尸体检查查明，已怀孕6个月，经判断奸情杀人的可能性较大。但从被害人的日记中所记载的内容上可以了解到,被害人正与某工厂职工谈恋爱，历经7个月，在时间上正好吻合，但如果不与其他证据相衔接或印证，仅凭该证据，显然还不足以证明案件事实。,（三）视听资料的审查评断视听资料最大的优势在于能借助声音形象等连续

47、的动态图像直观逼真的再观案件事实原貌。由于它具有客观性强，可靠性大等特点，因此在特定条件下，只要视听资料的证据资格和证明力一旦被确认，它便可以作为直接认定案件事实的证据。但是，视听资料也有其固有的缺陷，即它对客观物质材料的依赖程度极强，而且在产生，收集，保管过程中又极易受到人的主观因素影响和侵袭。故对其审查评断则显得尤为重要。首先，审查视听资料的真实性。这应从审查视听资料的制作主体，方式，形成的时间，地点，条件及周边环境，和有关技术设备的性能方面着眼。其次，因对制作存储视听资料有关技术设备加以审视查明。视听资料都是一种对技术条件要求很高的证据，其真实可靠性的程度上大小，同技术设备，仪器和有关装

48、置的品质和性能有直接的关系。,第三，视听资料证明价值的评断。这主要是对视听资料所记载的内容加以审视查明。司法人员可以采用重播，定格，慢放，放大等技术方法，对视听资料的保真状况进行审查，鉴别，必要时还可以借助专业技术手段，如声波鉴定。此外还要就视听资料与案件事实之间的关联性大小进行认定。因为，若证据虽然真实，但案件事实间关联性小，那么其证明力就不够。如：甲诉乙故意伤害，并向法庭出具了证明其伤害后果的医院诊断书和法医鉴定为证据。但乙不承认甲实体伤害的后果是其所为，后来，甲提供了一当地记者拍摄到的当时双方争执场面的情景，但该视听资料反映的是乙正追打丙，丁的情景，并未殴打甲，因此该证据固与案件事实缺乏

49、关联性或者说关联性不够，所以不足以证明乙的行为是造成甲伤害结果发生的根据。,（四）证人证言的审查评断首先，审查证人证言的真实性。这主要从证言的来源的形成过程及证人与案件的厉害关系，证人的品格等方面入手。证人证言作为言词证据其优点是作为直接证据时，往往能证明案件的主要事实，清晰明确无悬念。但其缺乏的是证人会说假话，当其提供虚假证明时，会误导办案人走向歧途。故审查证人证言的真实性与否，尤显得十分重要。其次，评断证人证言的证明价值。这主要是查明确认证人证言所表达的内容与案件事实有无关联性，有何种关联性，是否合乎情理，与其他证据所证明的方向是否一致，如果证人证言与案件事实并无关联，即使在内容上是符合客

50、观事实的，也无证据价值。如果同一个证人的证言前后有变化或不同证人的证言相互不一致，或者证人证言与其他证据有矛盾，尤其是在案件关键情节上有出入，就说明证人证言有问题。在排除矛盾之前，不能轻易采信。,（五）被害人陈述的审查评断被害人陈述主要分为以下两种情况：其一是与犯罪分子有直接接触或在犯罪现场亲眼目睹了犯罪行为发生的被害人陈述。这类情形常见于伤害，抢劫，强奸，流氓等暴力犯罪案件中。被害人陈述可以作为一种直接证据，其优势之处甚为显著。证明方式上，被害人陈述体现的更直接，更具体，更生动，更形象。其二是与犯罪分子没有直接接触，或没有亲眼目睹犯罪行为发生的被害人的陈述。如外出时家中被盗，但受害人往往了解