国家主权豁免理论.ppt

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1、国家主权豁免相关理论问题分析,内容提要,国家豁免的概述 国家豁免的历史 豁免主体问题 豁免范围及标准问题 我国的态度及应对措施两个案例”仰融案”和“中航油案”,国家豁免的概述,国家豁免泛指国家的财产和行为不受另一国的立法，司法和行政管辖 通常是指一国的行为和财产不受另一国的司法管辖，即非经一国同意；任何他国法院任何他国法院不得受理以该国的行为或财产为标的的诉讼 不得对于国家采取诉讼程序上的强制措施不得对该国的财产采取查封、扣押等强制措施。,国家豁免的理论依据,理论上，学者们先后提出过，治外法权说，尊严说，国际礼让说和主权平等说作为国家豁免得根据，但是主权平等说得到了最为广泛的支持。主权的两种属

2、性：对内最高权：对领土内的人和物具有排他的权力对外独立：在国际交往中，具有独立自主，不受别国管辖，支配和干涉的权力基于这种独立权，国家是国际法律关系中的平等主体。国家豁免中的主权平等说根据“平等者之间无管辖”这句古老的法彦得来：1 主权平等理论正确的反应了国家在国际社会中的平等地位，并且这种平等地位是构成国家间关系得基础。2 主权平等理论从法律上正确解释了国家豁免存在的原因。,奥本海国际法中的表述,奥本海国际法：国家在国际法前平等，是从国家国际人格平等中推引出来的一个特性，按照传统的学说，尽管各国之间大小，人口，力量，文化程度，财富或者其他特性是不平等的，然而，最为国际人格者，它们是平等的，这

3、种在现实已经在许多方面有所改变的法律上的平等，具有下述四个重要的后果.国家平等的第三个后果是：按照平等者之间无统治权的规则，没有一个国家可以对另一个国家主张管辖权。因此，虽然国家能在外国的法院提起诉讼，并且适用于间接的诉讼，例如外国国家占有的船舶提起的物权诉讼。虽然法院在实行这个规则时有时以“国际礼让”为它们的判决根据，但是，主权国家免受其他国家法院管辖的原则，在事实上已被许多国家视为一项国际法规则。,国家豁免理论的历史,国家豁免原则产生于19世纪，主要是通过西方国家的一些判例形成。在实践中，大致经历了以下两个阶段1 使馆和外交使节及国家元首的豁免2 工业革命后，政府的职能向经济方面拓展，国际

4、经济交往导致了国家与私人的经济纠纷，产生了私人在一国法院起诉外国政府的情况。,早期案例,美国 1812年：“交易号”案英国 1820年：“普林斯.弗雷德里克号”案法国 1825年“巴尔盖里诉西班牙政府”案德国：19世纪初法院不承认外国国家豁免，而德国政府主张外国国家享有豁免 1819年“福特诉拿骚政府案”中，法院根据原告的请求，扣押了拿骚政府的财产；但当法请求外交部通知拿骚政府上述扣押令时，外交部拒绝了法院的请求。此后，德国的法院也明确承认了国家豁免原则。,国家豁免理论的相关问题以联合国国际法委员会国家豁免管辖草案为线索,国家豁免的主体国家行为及财产豁免的范围国家行为及财产豁免的判断标准,国家

5、豁免的主体,国家及其政府各机关联邦国家的组成单位授权行为行使国家主权权力而行为的国家政治区分单位国家机构或部门和其他实体，只要它们授权为行使国家主权权力而行为以国家代表身份行为的国家代表,国家及其政府各机关,国家元首（其个人行为豁免在国家豁免管辖草案得到保留，交给各国在国际交往实践中把握）国家政府及其机关 理解为“国家之政府”，“以及该政府的任何部门”一般指中央政府，如无特别授权，地方政府是没有这种代表地位的,联邦国家的组成单位,如美国的各个州和哥伦比亚特区，俄罗斯的各加盟共和国 虽然在由国际法委员会在国家豁免管辖草案二读中通过将“联邦国家的组成单位”列入豁免主体，但是在实践中，联邦成员的豁免

6、资格还要根据各国的国内法规定，国际法委员会也认为联邦国家的组成单位是否被作为一个“国家”，还要取决于特定国家的宪政惯例或历史背景。,国家的政治区分单位,如中国的省，自治区，直辖市，国家一级的政治区分单位有时是可以被视为事实上的一个国家政府的一部分，从而享有豁免。但是国家政治区分单位享有国家豁免得主体资格是有条件的，即要经过国家中央机关的授权而行使国家的主权权力的行为才能享有豁免。体现在国家豁免管辖草案中，同样，美国1976年外国主权豁免法也是将国家政治下属单位包括在“外国定义之内”（下文中有关“仰融案”将详细提到）,国家机构或者部门和其他实体,草案中虽然规定了国家机构或者部门和其他实体这样的概

7、念，但是并没有给它下定义，龚刃韧教授认为，“关于国家机构或部门还缺乏统一的定义。尽管如此，我们这里多提及的国家机构或部门仍然可以认为是一个一方面由国家设立，所有和控制的，另一方面又具有独立法人资格并与中央政府机关相区别的其他国家实体或单独实体。”相对于此，其他实体则理解为民间实体。同样，根据草案的规定，国家机构或部门和其他实体成为国家豁免主体是有条件限制的，即它们被授权行使国家主权权力的行为享有豁免，只有在这种情况下，它们才有豁免得主体资格。,国有企业的特殊问题,我国在实践中主张把国家和国有企业分开，它们相互不负连带责任，不仅主张严格区别国有企业和国家的不同地位，不赞成国有企业像国家一样享有豁

8、免，而且在实践中也是采取这种方式，对于外国的国有企业不给与豁免。体现在民事诉讼法中：“外国人，无国籍人，外国企业和组织在人民法院起诉，应诉，同中华人民共和国公民，法人和其他组织有同等的诉讼权利和义务”，此条所称的外国企业组织包括外国国有企业和私营企业（关于这个问题的分析，在下文“中航油”案会详细说明）,国家行为及财产豁免的范围,在国家管辖权豁免问题上，国际上一直存在两种不同的主张和实践，即：绝对豁免国家的行为和财产不论其性质如何，均应享有豁免限制豁免相对豁免，根据国家行为和财产的不同性质，由法院裁量是否豁免,两种理论的根本区别,绝对豁免国家的行为和财产不论其性质如何，均应享有豁免这种主张自美国

9、最高法院首席大法官马歇尔在“交易号”案的判决中精辟论述之后，此案便长期作为国家享有绝对豁免权的先例而被援引，表现在不但美国法院主张给与外国国家绝对豁免，而英国及其他欧洲国家的法院也坚持绝对豁免的原则限制豁免（相对豁免）主张将国家的国家行为分为：主权行为（亦称统治权次年改为，公法行为和非商业行为）非主权行为（亦称管理行为，私法行为或商业行为）；同样，把国家的财产分为：用于政府目的的财产用于商业目的的财产则区别视之：对于国家的主权行为和用于政府目的的财产给与豁免对于国家非主权行为和用于商业目的的财产不给与豁免,两种主张的发展历程:,在国家豁免原则发展的早期，正是老牌资本主义强国在世界范围内大规模扩

10、张的时期，此时属于自由资本主义时期，从事世界范围内经济活动的大部分还是私人，国家主要从事的是政治和军事活动，对于本国在外国的扩张，需要一种切实有效的手段规避外国法律的规制，使得本国的政治，军事利益得到保护，于是绝对豁免主义较为盛行，得到了当时主要强国的普遍认同。二十世纪以后，资本主义国家进入了垄断资本主义阶段，此时的国家广泛的参与世界范围内的经济活动，特别是苏联的诞生，更是加快“相对豁免主义”的发展，因为此时苏联由国家经营者一切对外贸易，必然要同资本主义世界的商人们打交道，形成不少的争议，有时不得不到国外的法院去谋求解决；基于国家广泛的参与经济活动这样一大背景，过去奉行的绝对豁免主义必须有所改

11、变。二战之后，许多国家逐渐抛弃了绝对豁免的主张，而接受了限制豁免主义。例如：美国国务院法律顾问 泰特于1952年5月19日致美国司法部的关于国家管辖豁免得信函中公开宣布美国不再赞同外国政府对其商业交易行为提出豁免的要求,绝对豁免原则遭到多数国家的抛弃,1976年美国公布了外国主权豁免法，规定对于外国的商业行为不予豁免类似比较典型法律还有：英国1978年国家豁免法加拿大1982年国家豁免法澳大利亚1985年外国国家豁免法1972年欧洲国家豁免公约 至少在目前看来绝对豁免主义在国际实践中遭到一般性抛弃。,限制豁免得范围和标准问题,虽然限制豁免已经为许多国家所接受，但是在什么范围内限制，以什么标准来

12、规范国家不得援引豁免，在国际上并未达成一致做法 通行的做法是将国家行为分为：统治权行为（主权行为，公法行为）给与豁免管理权行为（商业交易行为，私法行为）不给与豁免,如何判断一个国家行为的属性,实践中：美国，英国和加拿大的立法均以行为的性质作为判断其是否属于商业行为 以美国为例，其1976年外国主权豁免法第1603条规定：“一项行为的商业性质应根据该行为或特殊交易或行为的性质决定，而不是根据其目的”另外一些发展中国家主张以行为的目的作为判断标准：例如国家为救灾目的向外国购买粮食，就应该排除这种行为属于商业交易行为。,联合国国际法委员会国家管辖豁免草案的态度经历一种转变,1980年国际法委员会报告

13、曾建议“在决定贸易或商业活动的性质时，应根据行为过程或者特殊交易或行为的性质，而不是根据行为的目的来判定。”但由于许多发展中国家的委员主张确定国家商业行为时应考虑行为的性目的，于是在国际法委员会1982年的报告中，提出就有疑问的案件或者敏感的国家行为方面，确定商业行为时也需要参考目的标准。国际法委员会在1986年和1991年通过国家豁免草案一读和二读时均采用了性质标准为主，并兼用目的标准的双重标准立场。,对于“性质为主兼用目的标准的双重标准立场”的理解及其目的,对于此的理解，国际法委员会的解释是：首先应根据合同和交易的性质，如果确定是非商业性质或政府性的，则不必再进一步调查其目的应用性质检验标

14、准标明合同或交易属于商业性质，则被告国可根据合同或交易的目的，对这种检验结果提出异议这是为了充分保护发展中国家，尤其是在它们努力促进国民经济发展的时候给予充分的保障和保护。,双重标准难以解决各国法院裁量的不确定性 哪些公共目的可以排除国家行为的商业性质,国际法委员会仅提到了国家为救助灾区，缓解饥荒及制止流行病而从事的购买粮食，药品和贷款担保合同的行为。其他目的并未明确表示。龚刃韧教授：“在商业交易的界定方面，尽管国际法委员会采用的方法尤其长处，但是在实际运作中却可能带来一些新的问题。这是因为在多数情况下国家的行为都具有公共的目的，而按照严格的性质标准判定，所有国家和外国自然人或者法人之间的合同

15、行为，又都可以视为商业交易行为。如何运用或调和这两种标准并不是件容易的事情。所以，这种双重标准使得国内法院对于外国行为的判定似乎更为稳妥，但是另一方面，却由于主管法院裁量余地增加可能造成各国的实践更加不确定。”,一种背景分析的方法,加拿大最高法院在审理“美国诉加拿大公共服务联盟”，“加拿大司法部长和加拿大劳资关系署”案中，法官采取了一种背景分析的方法，这种方法指判定商业行为时，既要考虑行为的性质，也要考虑行为的目的，为此要做出两个步骤的考虑：确定行为的性质考查该行为与国内法院正在受理诉讼的关系，和外国国家做出行为的直接目的目的虽然不是决定性的，但是它有助于确定究竟是哪方面的特征与诉讼相联系，只

16、有分析了一项活动的全部背景，才能为它定性。这种“背景分析”较为合理的限制了国家豁免，又可以保护外国国家对于其主权行为所应享有的豁免权，法官在操作中也比较可行。,国家行为豁免范围：,根据国家管辖豁免草案以下8种诉讼不得援引豁免：国家与外国自然人或法人从事商业交易雇佣合同人生伤害和财产损失财产的所有权，占有和使用知识产权和工业产权参加公司和其他集体机构国家拥有和经营的船舶仲裁协议的效力,关于强制措施的豁免：,强制措施是国家豁免得重要组成部分，强制措施的豁免是指国家财产在外国法院诉讼中所采取的强制措施。强制措施一般指扣押和执行等，内国法院对于外国国家财产采取强制措施可以分为三种情形：1 在法院立案前

17、为确立法院管辖而采取的查封或者扣押等临时保全措施2 法院在审查过程中为确保能够履行判决而采取的查封或者扣押等措施3 法院判决后，为了执行判决而采取的查封或者扣押等措施,国家管辖豁免草案的18条关于强制措施豁免的规定,按照国家管辖豁免草案的18条规定：一国法院在诉讼中，该国法院不得对外国的国家财产采取强制措施，如查封，扣押除非：A 该国已在其接受的国际协定和仲裁协定中或书面合同中，或者在法院发表的声明或在当事方发生争端后提出的书面函件中明确表示同意就有关财产采取此类措施B 该国已经发出了专门指定该财产用于清偿诉讼标的的要求C 该财产在法院地国的领土上，并且被该国具体用于或者意图用于政府非商业用途

18、以外的目的，而且与诉讼标的的要求有关，或者与被诉讼的机构或部门法有关。即使国家同意别国对涉及其事项或者案件的诉讼行使管辖权，也不意 味着它默示同意对它的财产采取强制措施，对于强制措施的采取仍必须另行表示同意。其核心精神是：在对于外国国家财产进行采取强制措施时，必须经过 外国国家的明确同意,案情间介新闻报道,仰融原是中国“华晨集团”的董事长，2001年度被财富杂志评为中国排名第三的富豪。2002年6月，香港上市公司“华晨中国”(CBA)宣布，依照主要股东要求,经董事会通过决议,解除仰融的董事会主席和行政总裁的职务。9月，仰融在美国现身，在接受一家媒体采访时自称受到“迫害”，并表示他之所以离开中国

19、，是因为他担心，如果自己拒绝接受辽宁省政府“拥有”华晨中国控制权的计划，就会被“双规”。采访中，仰表述自己的“委屈和冤枉”起因于其个人与国家股东即辽宁省政府的股权之争。仰同时披露他已委托了律师拟对中国金融教育发展基金会行使民事诉讼。2002年10月14日，北京市高级人民法院经济庭正式立案受理由仰融担任主要股东的香港华博财务有限公司诉中国金融教育发展基金会一案，此案涉及上市公司“华晨中国”(CBA)的资产划分问题。2002年10月18日，辽宁省检察院以涉嫌经济犯罪为名批准逮捕仰融。2002年12月2日，北京市高院驳回“香港华博诉中国金融教育发展基金会一案”，并根据最高人民法院关于审理经济纠纷案件

20、中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定第十二条的规定，本着先刑事后民事的原则,将此案移交辽宁省公安厅查处。,案情简介,华博财务有限公司于1991年2月在香港注册为私人有限公司，注册资本为1000万港币。华博于1991年7月与沈阳金杯汽车制造有限公司和海南华银信托有限公司在沈阳设立中外合资企业沈阳金杯客车制造有限公司。为谋求上市，华博于1992年初在百慕大设立一个项目公司华晨中国汽车控股有限公司(简称CBA)，原告100%控股，并将原告在中国沈阳金客的股权之资产注入CBA公司。合资各方决定把所持有的CBA股权调整为基金会持股，以适应纽约规范上市。于是，1992年5月，原告和海南华银、中国人民银行教育司

21、、中国金融学院四家共同发起成立了中国金融教育发展基金会。除中国人民银行教育司出资10万元人民币外，其余资金全部由原告投入。经此调整后，CBA的控股股东在名义上置于中国金融教育发展基金会的名下，CBA公司于1992年10月在美国纽约成功上市，而后，华博先后设立了上海华晨实业公司、香港华晨汽车控股公司、珠海华晨控股有限责任公司。上述公司的股权也置于被告中国金融教育发展基金会的名下，但该基金会实际亦未出资。,仰融在美国的诉讼活动,2003年 8月 7日,原华晨中国汽车控股有限公司主席仰融,向美国哥伦比亚联邦地区法院起诉辽宁省政府违反国际法,征收中国教育基金会替华博财务公司信托持有华晨中国汽车控股有限

22、公司的股份,其依据是 外国主权豁免法 规定商业行为和违反国际法的征收行为不得享有主权豁免。2005年 2月 28日,哥伦比亚联邦地区法院以不具备 外国主权豁免法 所规定的不能享有主权豁免的情形为由,裁定法院对本案没有管辖权,驳回了原告的起诉,仰融在美国的诉讼活动,目前此案二审结果也已经出来，上诉法院维持了哥伦比亚地方法院的判决，驳回了仰融的诉讼请求,对于此案的思考,关于美国外国主权豁免法的思考我国在应对此类诉讼应该采取的对策和态度,美国外国主权豁免法,外国主权豁免法 中规定的不得享有管辖豁免的外国政府的行为主要包括:与美国当事人之间进行的商事活动;诉讼标的物系外国违反国际法征收的财产;非商事侵

23、权行为;与仲裁相关的事项;海事留置权与抵押权问题 其中,外国国家的商业行为不享有管辖豁免权,是美国 有关外国主权豁免的法律原则的一项最重要的例外。此案中，仰融认为辽宁省政府征收中国教育基金会替华博财务公司信托持有华晨中国汽车控股有限公司的股份的行为,依据 外国主权豁免法 的规定,属于商业行为和违反国际法的征收行为,不得享有主权豁免。,美国外国主权豁免法,外国主权豁免法 第 1605节第 a款第 2项规定了商业行为的排除适用:如果诉讼是以外国国家在美国进行的商业活动为依据,或以与外国国家在其他地方的商事活动有关而在美国实施的某种行为为依据,或以与外国国家在其他地方的商事活动有关而在美国境外实施且

24、对美国造成直接影响的行为为依据,外国国家在美国法院不能享有主权豁免。仰融即认为辽宁省政府的“征收”行为符合“以与外国国家在其他地方的商事活动有关而在美国境外实施且对美国造成直接影响的行为为依据”,外国主权豁免法 明确采用了“性质标准”判断是否是一个商业行为,本案中,仰融称辽宁省政府的行为是商业活动。因为,他认为辽宁省政府是通过设立了一个完全由它所控制的法人实体,并且通过这一法人实体以远低于市场价的价格购买了华晨的股份,而不是以市场管理者的身份接受这些股份的。辽宁省政府认为,华晨按辽宁省政府的指示减少仰融的工资并最终停止支付,解除其与华晨的关系,这些行为更像一个市场管理者而非市场参考者做出的。虽

25、然不能否认辽宁省政府的行为与商业活动有关,但是这些行为在本质上并不是商业行为,本案中辽宁省政府的“征收”行为是否违反了国际法,仰融所强调的另一个事实是,辽宁省政府对华博财产的征收违反了国际法,因此,根据 外国主权豁免法，关于违反国际法的征收行为不得享有管辖豁免权这一规定,辽宁省政府不应享有豁免权。,美国外国主权豁免法 对国有化问题的规定,美国外国主权豁免法 对国有化的问题做出了专门的规定,该法第 1605节第 a款第 3项规定:如果对外国违反国际法征收的财产发生争议,并且该项财产或者将该项财产交换而取得的其它财产由于该外国在美国进行的商事活动而存在于美国境内,或者该财产或将该项财产交换而取得的

26、其它财产为外国的某个机构或媒介所有或经营,而该机构或媒介在美国从事商事活动,如果财产原所有人在美国对外国提起诉讼,对财产主张权利,外国国家不得享有主权豁免。具体到本案中,法院在判断这一问题上,也要考虑以下 三点内容:(1)法律所界定的财产处于争议当中;(2)该项财产被外国违反国际法征收了;(3)征收行为与美国之间必须有至少一个管辖上的联结点,法律所界定的财产是否处于争议中?,由于第1605节第 a款第 3项只调整实体财产,因此法院认为 外国主权豁免法 中所界定的财产是指实体财产而不是某种取得财产的权利。那么作为法院判断征收行为的一个基本前提就是,争议中的财产必须是实体的有形财产。本案中,原告反

27、复提到他的财产是为华博利益而存在的信托持有的股份。但是信托持有的股份并不是实体财产,因此不符合第一点的要求,辽宁省政府的行为是否违反国际法?,事实上,外国主权豁免法 并未界定什么是“征收行为”,而只从行为的外观和是否违反国际法来判断行为是否可以享有主权豁免。关于“违反国际法所取得的财产”的含义,根据美国众议院司法委员会的解释,首先,包括对财产实行国有化或征收的国家没有给予国际法所要求的“即时、充分以及有效的补偿”;其次,在性质上是“专断的和歧视性的取得”（？）,美国外国主权豁免法 适用的特征,针对美国的外国主权豁免问题,美国最高法院的判例和国会的立法报告都试图对 外国主权豁免法 中的具体概念作

28、更准确的界定。但是在实践中,法院在依据外国主权豁免法 确定管辖权时,依旧拥有较大解释空间和自由裁量权。这也为外国国家,特别是持绝对豁免主义立场的国家,在美国主张主权豁免时提供了回旋余地 核心：在处理这种案件时，法院同样会考虑这种外交，经济因素，所以非常的小心谨慎，如果法院的判决得不到政府的支持，同样难以执行。,案情（财经）,因炒作石油衍生产品巨亏 5.5 亿美元而被债权人在新加坡法院申请破产的中航油（新加坡）公司于2004 年 11 月向新加坡高等法院申请债务重组，以避免公司被清盘。2005 年月份，中航油公布了初步的债务重组方案，但由于部分债权人持有异议，公司对方案进行了修改，并于 2005

29、 年 5 月中旬公布了新方案。除了公司高级管理人员可能被追究刑事责任外，中航油（新加坡）公司自身也一直面临着诸多的法律纠纷，有些甚至还牵连到了它的母公司中国航油集团公司(CAOHC)。中航油（新加坡）公司已向新加坡法院提出破产保护申请，因此可暂免债务的追索。而母公司中国航油集团在诉讼审理过程中“剑走偏锋”，提出了因其是 由中华人民共和国中央政府拥有并受它监管，故应被视为一个政府部门”，从而可获得国家豁免而不受新加坡法院的管辖和法庭程序的约束。但是它未获成功，请求遭到了新加坡法院的驳回,中航油（新加坡）公司是否有资格提出国家豁免的要求？,对于像中航油这样的国有企业是否被包括其中，国家及其财产管辖

30、豁免公约草案并未明确涉及。而司法实践中,多数国家在决定是否给予国有企业国家豁免时,通常会考虑国有企业的主体结构与其行为的性质。事实上，绝大多数国家承认国有企业与国家主权机构的区别,主张具有独立法律人格的国有企业的商业交易行为不能在外国法院援引国家豁免国有企业只有在被授权或代表国家行使国家主权权力的情形下,才可能成为国家豁免的主体,中航油（新加坡）公司是否有资格提出国家豁免的要求？,中航油集团公司是由国有资产管理委员会代表国家投资设立的,有企业法人资格，其人格在法律上完整和独立的,因此它具备自己责任能力此次中航油的行为无论就其本身性质，还是主观目的来看，它所做的都是一个普通市场主体为了获取收益最

31、大化而进行商业行为、私法行为，而决不是代表国家进行的主权行为、公法行为。,此案对于国有企业的启示,目前国有大型企业海外扩张的势头比较逊迅猛，特别是肩负着国计民生的几大石油公司，在对外进行经济活动时，不能认为自己的行为是国家主权的延伸，如中航油在新加坡高等法院提出的它是“由中华人民共和国中央政府拥有并受它监管，故应被视为一个政府部门”抗辩理由，显然在已经难以成立，这样巨大的损失只能由其自己承担，但是，事实上，还是政府买了单。新加坡的法院没有混同中国这个国家和中国的国有企业，从而拒绝了中航油集团的国家豁免请求。表面上这将可能使中航油集团支付高额的违约赔偿，因为国家主权者的特殊地位将使国有企业与外国公司的诉讼地位不平等,外国公司就可能面临投诉无门或者即使胜诉也未必能执行判决的境地,当合法权益不能得到有效的司法保护时，其与中国国有企业经济往来也会受挫于政治风险的放大而引致的交易成本上升，到头来吃亏的终究还是我国的国有企业。,