建筑工程合同管理第一章.ppt

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1、第一章合同法律基础知识,第一节合同基础知识第二节合同法基本原理,第一节合同基础知识,一、合同的分类 合同作为商品交换的法律形式，其类型因交易方式的多样化而各不相同，尤其是随着交易关系的发展和内容的复杂化，合同的形态也在不断变化和发展。合同依据其性质、特点、作用等的不同，可作如下分类。1.合同法对合同的基本分类 合同法将合同分为下列15类:(1)买卖合同。买卖合同是为了转移标的物的所有权，在出卖人和买受人之间签订的合同。出卖人将原属于他的标的物的所有权转移给买受人，买受人支付相应的合同价款。在建筑工程中，材料和设备的采购合同就属于这一类合同。(2)供电(水、气、热力)合同。本合同适用于电(水、气

2、、热力)的供应活动。按合同规定，供电(水、气、热力)人向用电(水、气、热力)人供电(水、气、热力)，用电(水、气、热力)人支付相应的费用。,下一页,返回,第一节合同基础知识,(3)赠与合同。本合同是财产的赠与人与受赠人之间签订的合同。赠与人将自己的财产无偿地赠与受赠人，受赠人表示接受赠与。(4)借款合同。本合同是借款人与贷款人之间因资金的借贷而签订的合同。借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息。(5)租赁合同。本合同是出租人与承租人之间因租赁业务而签订的合同。出租人将租赁物交承租人使用、收益，承租人支付租金，并按期交还租赁物。在建筑工程中常见的有周转材料和施工设备的租赁。(6)融资租赁合同

3、。融资租赁是一种特殊的租赁形式。出租人根据承租人对设备出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，再提供给承租人使用，承租人支付相应的租金。(7)承揽合同。本合同是承揽人与定做人之间就承揽工作签订的合同。承揽人按定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付相应的报酬。承揽工作包括加工、定作、维修、测试、检验等。,上一页,下一页,返回,第一节合同基础知识,(8)建设工程合同。本合同是发包人与承包人之间签订的合同，包括建设工程勘察、设计、施工合同。(9)运输合同。本合同是承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定的地点，旅客、托运人或收货人支付票款或运输费的合同。运输合同的种类很多，按运输对象不同，可

4、分为旅客运输合同和货物运输合同;按运输方式的不同，可分为公路运输合同、水上运输合同、铁路运输合同、航空运输合同;按同一合同中承运人的数目，可分为单一运输合同和联合运输合同等。(10)技术合同。本合同是当事人就技术开发、转让、咨询或服务订立的合同。它又可分为技术开发合同、技术转让合同和技术服务合同。(11)保管合同。本合同是在保管人和寄存人之间签订的合同。保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该保管物。而保管的行为可能是有偿的，也可能是无偿的。,上一页,下一页,返回,第一节合同基础知识,(12)仓储合同。本合同是一种特殊的保管合同，保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费。(13)委托合同。

5、本合同是委托人和受托人之间签订的合同。受托人接受委托人的委托，处理委托人的事务。(14)行纪合同。本合同是委托人和行纪人就行纪事务签订的合同。行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动(一般为购销、寄售等)，委托人支付报酬。(15)居间合同。本合同是就订立合同的媒介服务及相关事务签订的合同。合同主体是委托人和居间人。居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬。2.其他分类 除上述基本分类外，其他合同分类如下:(1)计划与非计划合同。计划合同是依据国家有关计划签订的合同;非计划合同则是当事人根据市场需求和自己的意愿订立的合同。,上一页,下一页,返回,第一节合同基础知识,

6、虽然在市场经济中，依计划订立的合同比重降低了，但仍然有一部分合同是依据国家有关计划订立的。对于计划合同，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。(2)双务合同与单务合同。双务合同是当事人双方相互享有权利和相互负有义务的合同。大多数合同都是双务合同，如建设工程合同。单务合同是指合同当事人双方并不相互享有权利、负有义务的合同，如赠与合同。(3)诺成合同与实践合同。诺成合同是当事人意思表示一致即可成立的合同。实践合同则要求在当事人意思表示一致的基础上，还必须交付标的物或者其他给付义务的合同。在现代经济生活中，大部分合同都是诺成合同。这种合同分类的目的在于确立合同的生

7、效时间。(4)主合同与从合同。主合同是指不依赖其他合同而独立存在的合同。从合同是以主合同的存在为存在前提的合同。主合同的无效、终止将导致从合同的无效、终止，但从合同的无效、终止不能影响主合同。担保合同是典型的从合同。,上一页,下一页,返回,第一节合同基础知识,(5)有偿合同与无偿合同。有偿合同是指合同当事人双方任何一方均须给予另一方相应权益方能取得自己利益的合同。而无偿合同的当事人一方无须给予另一方相应权益即可从另一方取得利益。在市场经济中，绝大部分合同都是有偿合同。(6)要式合同与不要式合同。法律要求必须具备一定形式和手续的合同，称为要式合同。反之，法律不要求具备一定形式和手续的合同，称为不

8、要式合同。二、合同的形式 合同的形式是当事人意思表示一致的外在表现形式。一般认为，合同的形式可分为书面形式、口头形式和其他形式。口头形式是以口头语言形式表现合同内容的合同。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。其他形式则包括公证、审批、登记等形式。1.口头合同,上一页,下一页,返回,第一节合同基础知识,在日常的商品交换，如买卖、交易关系中，口头形式的合同被人们普遍地、广泛地应用。其优点是简便、迅速、易行;缺点是一旦发生争议就难以查证，对合同的履行难以形成法律约束力。因此，口头合同要建立在双方相互信任的基础上，适用于不太

9、复杂、不易产生争执的经济活动。在当前，运用现代化通信工具，如电话订货等，作为一种口头要约，也是被承认的。2.书面合同 书面合同是用文字书面表达的合同。对于数量较大、内容比较复杂以及容易产生争执的经济活动必须采用书面形式的合同。书面形式的合同有如下优点:(1)有利于合同形式和内容的规范化。(2)有利于合同管理规范化，便于检查、管理和监督，有利于双方依约执行。(3)有利于合同的执行和争执的解决，举证方便，有凭有据。,上一页,下一页,返回,第一节合同基础知识,(4)有利于更有效地保护合同双方当事人的权益。书面形式的合同由当事人经过协商达成一致后签署。如果委托他人代签，代签人必须事先取得委托书作为合同

10、附件，证明其具有法律代表资格。书面合同是最常用、也是最重要的合同形式，人们通常所指的合同就是这一类。如果以合同形式的产生依据划分，合同形式则可分为法定形式和约定形式。合同的法定形式是指法律直接规定合同应当采取的形式。如合同法规定，建设工程合同应当采用书面形式，则当事人不能对合同形式加以选择。合同的约定形式是指法律没有对合同形式做出要求，当事人可以约定合同采用的形式。三、合同的内容 合同的内容由当事人约定，这是合同自由的重要体现。合同法规定了合同一般应当包括的条款，但具备这些条款不是合同成立的必要条件。,上一页,下一页,返回,第一节合同基础知识,建设工程合同也应当包括这些内容，但由于建设工程合同

11、往往比较复杂，合同中的内容往往并不全部在狭义的合同文本中，如有些内容反映在工程量表中，有些内容反映在当事人约定采用的质量标准中。1.合同当事人 合同当事人指签订合同的各方，是合同的权利和义务的主体。当事人是平等主体的自然人、法人或其他经济组织。但对于具体种类的合同，当事人还应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力，例如签订建设工程承包合同的承包商，不仅需要工程承包企业的营业执照(民事权利能力)，而且还要有与该工程的专业类别、规模相应的资质许可证(民事行为能力)。合同法适用的是平等民事主体的当事人之间签订的合同。在如下情况下有时虽也签订合同，但这些合同不适用合同法。(1)政府依法维护经济秩序的管

12、理活动，属于行政关系。,上一页,下一页,返回,第一节合同基础知识,(2)法人、其他组织内部的管理活动，例如工厂车间内的生产责任制，属于管理与被管理之间的关系。(3)收养等有关身份关系的协议，合同法规定，“娇姻、收养、监护等有关身份、关系的协议，适用其他法律的规定”。在日常的经济活动中，许多合同是由当事人委托代理人签订的。这里合同当事人被称为被代理人。代理人在代理权限内，以被代理人的名义签订合同。被代理人对代理人的行为承担相关民事责任。2.合同标的 合同标的是当事人双方的权利、义务所共同指向的对象。它可能是实物(如生产资料、生活资料、动产、不动产等)、行为(如工程承包、委托)、服务性工作(如劳务

13、、加工)、智力成果(如专利、商标、专有技术)等。如工程承包合同，其标的是完成工程项目，标的是合同必须具备的条款。无标的或标的不明确，合同是不能成立的，也无法履行。,上一页,下一页,返回,第一节合同基础知识,合同标的是合同最本质的特征，通常合同是按照标的物分类的。3.数量 数量是衡量合同标的多少的尺度，以数字和计量单位表示。没有数量或数量的规定不明确，当事人双方权利义务的多少、合同是否完全履行都无法确定。数量必须严格按照国家规定的法定计量单位填写，以免当事人产生不同的理解。施工合同中的数量主要体现的是工程量的大小。4.质量 质量是标的的内在品质和外观形态的综合指标。签订合同时，必须明确质量标准。

14、合同对质量标准的约定应当是准确而具体的，对于技术上较为复杂的和容易引起歧义的词语、标准，应当加以说明和解释。对于强制性的标准，当事人必须执行，合同约定的质量不得低于该强制性标准。对于推荐性的标准，国家鼓励采用。,上一页,下一页,返回,第一节合同基础知识,当事人没有约定质量标准的，如果有国家标准，则依国家标准执行;如果没有国家标准，则依行业标准执行;没有行业标准，则依地方标准执行;没有地方标准，则依企业标准执行。由于建设工程中的质量标准大多是强制性的质量标准，当事人的约定不能低于这些强制性的标准。5.价款或者报酬 价款或者报酬是当事人一方向交付标的的另一方支付的货币。标的物的价款由当事人双方协商

15、，但必须符合国家的物价政策，劳务酬金也是如此。合同条款中应写明有关银行结算和支付方法的条款。价款或者报酬在勘察、设计合同中表现为勘察、设计费，在监理合同中则体现为监理费，在施工合同中则体现为工程款。6.合同期限、履行地点和方式,上一页,下一页,返回,第一节合同基础知识,合同期限是指履行合同的期限，即从合同生效到合同结束的时间。履行地点指合同标的物所在地，如以承包工程为标的的合同，其履行地点是工程计划文件所规定的工程所在地。由于一切经济活动都是在一定的时间和空间上进行的，离开具体的时间和空间，经济活动是没有意义的，所以合同中应非常具体地规定合同期限和履行地点。7.违约责任 即合同一方或双方因过失

16、不能履行或不能完全履行合同责任而侵犯厂另一方权利时所应负的责任。违约责任是合同的关键条款之一。没有规定违约责任，则合同对双方难以形成法律约束力，难以确保圆满地履行，发生争执也难以解决。,上一页,返回,第二节合同法基本原理,一、合同法基本原则 合同法的基本原则是合同当事人在合同的签订、执行、解释和争执的解决过程中应当遵守的基本准则，也是人民法院、仲裁机构在审理、仲裁合同纠纷时应当遵循的原则。合同法关于合同订立、效力、履行、违约责任等内容，都是根据这些基本原则规定的。1.自愿原则 自愿原则是合同法重要的基本原则，是市场经济的基本原则之一，也是一般国家的法律准则。自愿原则体现厂签订合同作为民事活动的

17、基本特征。自愿原则贯穿于合同全过程，在不违反法律、行政法规、社会公德的情况下:(1)当事人依法享有自愿签订合同的权利。合同签订前，当事人通过充分协商，自由表达意见，自愿决定和调整相互权利义务关系，取得一致而达成协议。不容许任何一方违背对方意志，以大欺小，以强凌弱，将自己的意见强加于人，或通过胁迫、欺诈手段签订合同。,下一页,返回,第二节合同法基本原理,(2)在订立合同时，当事人有权选择对方当事人。(3)合同自由构成。合同的形式、内容、范围由双方在不违法的情况下自愿商定。(4)在合同履行过程中，当事人可以通过协商修改、变更、补充合同内容，双方也可以通过协议解除合同。(5)双方可以约定违约责任。在

18、发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。当然，合同的自愿原则是要受法律限制的，这种限制对于不同的合同而有所不同。相对而言，由于建设工程合同的重要性，导致法律法规对建设工程合同的干预较多，对当事人的合同自愿的限制也较多。例如:建设工程合同内容中的质量条款，必须符合国家的质量标准，因为这是强制性的;建设工程合同的形式，则必须采用书面形式，当事人也没有选择的权利。2.平等原则,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,合同当事人的法律地位平等，即享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。在订立建设工程合同中，双方当事人的意思表示必须是完全自愿的，不能是在强迫

19、和压力下所作出的非自愿的意思表示。因为建设工程合同是平等主体之间的法律行为，发包人与承包人的法律地位平等，只有订立建设工程合同的当事人平等协商，才有可能订立意思表示一致的协议。3.诚实信用原则 建设工程合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。这是市场经济活动中形成的道德规则，它要求人们在交易活动(订立和履行合同)中讲究信用，烙守诺言，诚实不欺。不论是发包人还是承包人，在行使权利时都应当充分尊重他人和社会的利益，对约定的义务要忠实地履行。具体包括:在合同订立阶段，如招标、投标时，在招标文件和投标文件中应当如实说明自己和项目的情况;在合同履行阶段应当相互协作，如发生不可抗力时，应当相互告

20、知，并尽量减少损失。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,4.公平原则 合同是通过权利与义务、风险与利益的结构性配置来调节当事人的行为的，公平的本义和价值取向应是均衡当事人利益，一视同仁，不偏不倚，等价合理。公平原则主要表现为当事人平等、自愿，当事人权利义务的等价有偿、协调合理，当事人风险的合理分担，防止权利滥用和避免义务加重等方面。5.遵守法律和公共秩序的原则 这是对合同自愿原则的必要限制。当事人在订立、履行合同时，都应当遵守国家的法律，在法律的约束下行使自己的权利，并不能违反公共秩序和社会公共利益。二、合同的订立(一)合同订立的程序 订立合同的程序，是指当事人双方就合同的主要条款经

21、过协商一致，并签一署书面协议的过程。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,订立合同的过程，一般先由当事人一方提出要约，再由另一方作出承诺的意思表示，签字、盖帝后，合同即告成立。在法律程序上，将订立经济合同的全过程划分为要约和承诺两个阶段。要约和承诺属于法律行为，当事人双方一旦作出相应的意思表示，就要受到法律的约束，否则必须承担一定的法律责任。1.要约 要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人为要约人，接受要约的人为受要约人。要约是订立合同所必须经过的程序。合同法第14条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示。”(1)要约邀请。要约邀请是希望他人向

22、自己发出要约的意思表示。要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，在法律上无须承担责任。这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容，也不含相对人同意后受其约束的表示。比如价日表的寄送、招标公告、商业广告、招标说明书等，都是要约邀请。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,要约邀请有别于要约。要约是希望和他人订立合同的意思表示，对要约人有约束力，它有一经承诺就产生合同的可能性，是合同协商的一个必要的步骤，为订立合同的开端和起点。要约一经同意(承诺)即转化为合同。而要约邀请只是当事人为订立合同的预备行为，严格来说，它还不是合同的协商阶段，不构成合同

23、谈判的内容，其目的在于邀请别人向自己发出订约提议，当事人仍处于订立合同的准备阶段。要约邀请不发生要约的法律效力，受邀请人即便完全同意邀请方的要求，也并不产生合同。在工程项目招标、投标过程中，招标人发布的招标文件虽然对招标项目有详细介绍，但它缺少合同成立的重要条件一价格，在招标时，项目成交的价格是有待于投标者提出的。因而招标不具备要约的条件，不是要约，它实质上是邀请投标人来对其提出要约(报价)，因而招标是一种要约邀请，而投标则是要约，中标通知书是承诺。(2)要约的效力。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,1)要约的生效时间:要约的生效时间具有十分重要的意义，它明确要约人受其提议约束的时

24、间界限，也表明受要约人何时具有承诺权利。合同法第16条规定:“要约到达受要约人时生效。”2)要约的约束力:对要约人的约束力。要约一经发出，即受法律的约束，且非依法不得撤回、变更和修改;要约一经送达，要约人应受其约束，非依法不得撤销、变更和修改，不得拒绝承诺;受要约人因要约的送达获得厂承诺的权利，受要约人一经作出承诺，即能成立合同，成为合同当事人一方。受要约人作出承诺的，要约人不得拒绝，必须接受承诺。承诺并不是受要约人的义务，受要约人有权明示拒绝，通知对方，也有权默示拒绝，不通知对方。3)要约的存续期间:要约的存续期间，也称承诺期限，是指要约人受要约约束的时间，在该时间内不得拒绝受要约人的承诺;

25、受要约人在该时间内作出承诺并到达要约人的，合同即告成立;逾期承诺的，要约即行失效，不再具有约束力。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,(3)要约的撤回和撤销。要约撤回，是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约人可以撤回要约，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。要约撤销，是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销:第一，要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;第二，受要约人有理

26、由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做厂准备工作。可以认为，要约的撤销是一种特殊的情况，且必须在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。2.承诺 所谓承诺，合同法第21条作的定义是“受要约人同意要约的意思表示”。承诺与要约一样，是一种法律行为。(1)承诺的条件。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,1)承诺必须由受要约人作出。2)承诺只能向要约人作出。非要约对象向要约人作出的完全接受要约意思的表示也不是承诺，因为要约人根本没有与其订立合同的意愿。3)承诺的内容应当与要约的内容一致。但是，近年来，国际上出现厂允许受要约人对要约内容进行非实质性变更的趋势。受要约人对要约的内容作出实质性变

27、更的，视为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款和报酬、履行期限、履行地点、方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时反对或者要约表明不得对要约内容作任何变更以外，该承诺有效，合同以承诺的内容为准。4)承诺必须在承诺期限内发出。超过期限的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，为新要约。(2)承诺的方式。承诺方式是指受要约人采用一定的形式将承诺的意思表示告诉要约人。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,合同法第22条规定:“承诺应当以通知的方式，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”因此承诺的方式可

28、以有两种:1)通知。包括口头通知，如对话、交谈、电话等;书面通知，如信件、传真、电报、数据电文等。2)行为。即受要约人在承诺期限内无须发出通知，而是通过履行要约中确定的义务来承诺要约。以行为承诺的前提条件是该行为符合交易习惯或是要约表明的。(3)承诺的期限。承诺必须以明示的方式，在要约规定的期限内作出。要约没有规定承诺期限的，视要约的方式而定。1)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。2)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。受要约人在承诺期限内发出承诺，,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约

29、人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。(4)承诺的撤回。承诺的撤回是指承诺人阻止已发生的承诺发生法律效力的意思表示。承诺发生后，承诺人会因为考虑不周、承诺不当，而企图修改承诺，或放弃订约，法律上有必要设定相应的补救机制，给予其重新考虑的机会。允许撤回承诺与允许撤回要约相对应，体现了当事人在订约过程中权利、义务是均衡、对等的。为保证交易的稳定，承诺的撤回也是附条件的。合同法第27条规定:“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”但是在以行为承诺的情形下，要约要求的或习惯做法所认同的履行行为一经做出

30、，合同就已成立，不得通过停止履行或恢复原状等方法来撤回承诺。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,(二)合同成立的时间与地点 根据合同法的规定，合同成立的时间有以下方面的规定:(1)通常情况下，承诺生效时合同成立。(2)当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。(3)法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。(4)采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。合同成立的地点，关系到当事人行使权利、承担义务的空间范围，关系到合同的法

31、律适用、纠纷管辖等一系列问题。根据合同法规定，合同成立的地点有以下方面的规定:(1)作为一般规则，承诺生效的地点为合同成立的地点。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,(2)采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。(3)当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的士也点。三、合同的效力(一)合同的生效 1.合同生效的条件 合同生效是指合同对双方当事人的法律约束力的开始。合同成立后，必须具备相应的法律条件才能生效，否则合同是无效的。合同生效应当具备下列条件:(1)

32、签订合同的当事人应具有相应的民事权利能力和民事行为能力，也就是主体要合法。在签订合同之前，要注意并审查对方当事人是否真正具有签订该合同的法定权利和行为能力，是否受委托以及委托代理的事项、权限等。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,(2)意思表示真实。合同是当事人意思表示一致的结果，因此，当事人的意思表示必须真实。但是，意思表示真实是合同的生效条件而非合同的成立条件。意思表示不真实包括意思与表示不一致、不自由的意思表示两种。含有意思表示不真实的合同是不能取得法律效力的。如建设工程合同的订立，一方采用欺诈、胁迫的手段订立的合同，就是意思表示不真实的合同，这样的合同就欠缺生效的条件。(3)

33、合同的内容、合同所确定的经济活动必须合法，必须符合国家的法律、法规和政策要求，不得损害国家和社会公共利益。不违反法律或者社会公共利益，是合同有效的重要条件。所谓不违反法律或者社会公共利益，是就合同的目的和内容而言的。合同的目的，是指当事人订立合同的直接内心原因;合同的内容，是指合同中的权利义务及其指向的对象。不违反法律或者社会公共利益，实际上是对合同自由的限制。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,2.合同的生效时间(1)合同生效时间的一般规定。一般来说，依法成立的合同，自成立时生效。具体地讲:口头合同自受要约人承诺时生效;书面合同自当事人双方签字或者盖章时生效;法律规定应当采用书面形

34、式的合同，当事人虽然未采用书面形式但已经履行全部或者主要义务的，可以视为合同有效。合同中有违反法律或社会公共利益的条款的，当事人取消或改正后，不影响合同其他条款的效力。(2)附条件和附期限合同的生效时间。当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附期限。附条件的合同，包括附生效条件的合同和附解除条件的合同两类。附生效条件的合同，自条件成就时生效;附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为厂自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已经成就;不正当促成条件成就的，视为条件不成就。附生效期限的合同，自期限届至时生效;附终止期限合同，自期限届满时失效。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,附条件

35、合同的成立与生效不是同一时间，合同成立后虽然并未开始履行，但任何一方不得撤销要约和承诺，否则应承担缔约过失责任，赔偿对方因此而受到的损失;合同生效后，当事人双方必须忠实履行合同约定的义务，如果不履行或未正确履行义务，应按违约责任条款的约定追究责任。一方不正当地阻止条件成就，视为合同已生效，同样要追究其违约责任。(二)无效合同 无效合同，是指虽经当事人协商签订，但因其不具备或违反法定条件，国家法律规定不承认其效力的合同。1.无效合同的条件 合同法规定有下列五种情形之一的，合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。(2)恶性串通，损害国家、集体或者第三人利益。(3)以合法形式掩

36、盖非法目的。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,(4)损害社会公共利益。(5)违反法律、行政法规的强制性规定。在司法实践中，当事人签订的下列合同也属无效合同:(1)无法人资格且不具有独立生产经营资格的当事人签订的合同。(2)无行为能力人签订的或者限制行为能力人依法不能签订合同时所签订的合同。(3)代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或同自己所代理的其他人签订的合同。(4)盗用他人名义签订的合同。(5)因重大误解订立的合同。(6)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿的情况下订立的合同。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,对于第(5),(6)

37、两种情形，根据合同法的规定，受损方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销合同。即使合同无效，但当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。2.免责条款 免责条款是指合同旨在排除或限制当事人未来应付责任的合同条款。免责条款根据不同的划分标准可作不同的分类。(1)按排除和限制的责任范围可划分为:1)完全免责条款，如“货经售出，概不退换”;2)部分免责，可以表现为规定责任的最高限额、计算方法，如洗涤、冲晒合同规定，如有遗失、损坏，最高按收取费用的10倍赔偿;有的列明免责的具体项目，如保险单;有的两者同时使用。(2)按免责条款的运用，可划分为格式合同中的免责条款和一般合同中的免责条款。一般而言，国家对格式

38、合同的规定较严，对其中的免责条款效力的认定，条件从严;对于后者相对较宽。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,当然，并不是所有免责条款都有效，合同中的下列条款无效:1)造成对方人身伤害的;2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。上述两种免责条款具有一定的社会危害性，双方即使没有合同关系也可追究对方的侵权责任。因此这两种免责条款无效。3.无效合同的法律后果 合同被确认无效后，尚未履行或正在履行的，应当立刻终止履行。对无效合同的财产后果，应本着维护国家利益、社会公共利益和保护当事人合法权益相结合的原则，根据合同法的规定予以处理。(1)返还财产。由于无效合同自始至终没有法律约束力，因此，返

39、还财产是处理无效合同的主要方式。合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应当返还给对方;不能返还的，应当作价补偿。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,建设工程合同如果无效一般都无法返还财产，因为无论是勘察、设计成果还是工程施工，承包人的付出都是无法返还的，因此，一般应当采用作价补偿的方法处理。(2)赔偿损失。是指不能返还财产时，当事人有过错一方承担因其过错而给当事人另一方造成额外损失的法律责任。如果无效经济合同当事人双方都有过错，也即发生混合过错时，则当事人双方各自承担与其过错相应的法律责任。(3)追缴财产。是指当事人故意损害国家利益或社会公共利益所签订的经济合同被确认无效后

40、，国家机关依法采取最严厉的经济制裁手段。如果只有一方是故意的，故意的一方应将从对方取得的财产返还对方;非故意的一方已经从对方取得或约定取得的财产，应收归国库所有。(三)可变更或可撤销的合同 可变更或可撤销的合同，是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,如果合同当事人对合同的可变更或可撤销发生争议，只有人民法院或者仲裁机构有权变更或者撤销合同。可变更或可撤销的合同不同于无效合同，当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提，人民法院或者仲裁机构不得主动变更或者撤销合同。当事人如果只要求变更，人民法院或者

41、仲裁机构不得撤销其合同。1.可变更或可撤销合同的条件 有下列情形之一的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销其合同:(1)当事人对合同的内容存在重大误解。(2)在订立合同时显失公平。(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同。对可撤销合同，只有受损害方才有权提出变更或撤销。有过错的一方不仅不能提出变更或撤销，而且还要赔偿对方因此所受到的损失。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,2.可变更或可撤销合同的变更或撤销 可撤销合同为效力相对合同，依据权利人的意思表示可使合同处于不同的效力状态。(1)全面履行原则。权利人有按其意思决定合同命运的

42、选择权。表现为权利人有权完全接受原合同，不行使变更或撤销的请求权;有权在承认合同效力的前提下，请求变更合同内容;也有权请求撤销合同。当事人的自由选择权应受尊重，可变更或可撤销的合同是否变更或被撤销，以当事人主动行使请求权为前提，即必须向法院或仲裁机构诉讼或申请仲裁，当事人不行使程序上的主张权，有关机关不得依职权加以变更或撤销。(2)撤销权的消灭。由于可撤销的合同只是涉及当事人意思表示不真实的问题，因此法律对撤销权的行使有一定的限制。有下列情形之一的，撤销权消灭:,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权;2)具有撤销

43、权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权;3)确认权属人民法院或仲裁机构。四、合同的履行、变更和转让(一)合同的履行 1.合同履行的原则 合同的履行，就是指当事人双方按照合同规定的标的、数量和质量、价款或酬金、履行期限、履行地点和履行方式等，全面地完成各自承担的义务。合同的内容是债权人的权利和债务人的义务。债务人履行自己的义务，债权人实现了自己的权利，合同的内容就得到了实现，合同也就得到了履行。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,如果当事人只完成了合同规定的部分义务，称为合同的部分履行或不完全履行合同;如果完全没有履行合同规定的义务，则称为合同未履行，或不履行合同。

44、合同履行的原则包括:全面履行原则、实际履行原则和诚实信用原则。(1)全面履行原则。全面履行原则也称适当履行或正确履行，它要求按照合同规定的内容全面适当地履行，使得合同的各个要素都得到正确实现。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。即按合同约定的标的、价款、数量、质量、地点、期限、方式等全面履行各自的义务。按照约定履行自己的义务，既包括全面履行义务，也包括正确适当履行合同义务。建设工程合同订立后，双方应当严格履行各自的义务，不按期支付预付款、工程款，不按照约定时间开工、竣工，都是违约行为。合同有明确约定的，应当依约定履行。但是，合同约定不明确并不意味着合同无须全面履行或约定不明确部分可以不履行。

45、,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。按照合同有关条款或者交易习惯确定，一般只适用于部分常见条款欠缺或者不明确的情况，因为只有这些内容才能形成一定的交易习惯。如果按照上述办法仍不能确定合同如何履行的，适用下列规定进行履行。1)质量要求不明的，按国家标准、行业标准履行，没有国家、行业标准的，按通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。作为建设工程合同中的质量标准，大多是强制性的国家标准，因此，当事人的约定不能低于国家标准。2)价款或报酬不明的，按

46、订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或政府指导价的，按规定履行。在建设工程施工合同中，合同履行地是不变的，肯定是工程所在地。因此，约定不明确时，应当执行工程所在地的市场价格。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,3)履行地点不明确的，给付货币的，在接收货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的在履行义务一方所在地履行。4)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担。(2)实际履行原则。实际履行原则是指

47、除法律和合同另有规定或者客观上已不可能履行外，当事人要根据合同规定的标的完成义务，不能用其他标的来代替约定标的，一方违约时也不能以偿付违约金、赔偿金的方式代替履约，对方要求继续履行合同的，仍应继续履行。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,合同中所确定的标的，是为了满足当事人在生产、经营或管理等活动中一定的物资、技术、劳务等的需要，用其他的标的代替，或者当一方违约时用违约金、赔偿金来补偿对方经济、技术等方面的损失，都不能满足当事人这种特定的实际需要。因此，实际履行原则的贯彻，能够促进合同当事人按合同规定的标的认真地履行自己应尽的义务。但在贯彻这一原则时，还必须从实际出发，在某种情况下，

48、过于强调实际履行，不仅在客观上不可能，还会给需方造成损失。在这种情况下，应当允许用支付违约金和赔偿损失的办法代替合同的履行。如货物运输合同，按照合同法和有关货物运输法规的规定，当货物在运输途中发生损坏、灭失时，属于运输部门的过错，则承运方只按损失、灭失货物的实际损失赔偿，而不负再交付实物的义务。(3)诚实信用原则。它要求人们在市场交易中讲究信用、烙守诺言、诚实无欺，在不损害他人经济利益的前提下追求自己的利益。这一原则对于一切合同及合同履行的一切方面均应适用。,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,2.合同履行的方式 合同履行方式是指债务人履行债务的方法。合同采取何种方式履行，与当事人有着

49、直接的利害关系。因而，在法律有规定或者双方有约定的情况下，应严格按照法定的或约定的方式履行。没有法定或约定，或约定不明确的，应当根据合同的性质和内容，按照有利于实现合同目的的方式履行。合同的履行方式主要有:(1)分期履行。分期履行是指当事人一方或双方不在同一时间和地点以整体的方式履行完毕全部约定义务的行为，是相对于一次性履行而言的，如分期交货合同、分期付款买卖合同、按工程进度付款的工程建设合同等。如果一方不按约定履行某一期次的义务，则对方有权请求违约方承担该期次的违约责任;如果对方也是分期履行的，且没有履行先后次序，一方不履行某一期次义务，对方可作为抗辩理由，也不履行相应的义务。分期履行的义务

50、，不履行其中某一期次的义务时，对方是否可以解除合同?,上一页,下一页,返回,第二节合同法基本原理,这需要根据该一期次的义务对整个合同履行的地位和影响来区别对待。一般情况下，不履行某一期次的义务，对方不能因此解除全部合同，如发包方未按约定支付某一期工程款的违约救济，承包方只可主张延期交付工程项目，却不能解除合同。但是不履行的期次具备厂法定解除条件，则允许解除合同。(2)部分履行。部分履行是就合同义务在履行期届满后的履行范围及满足程度而言的。履行期届满，全部义务得以履行为全部履行，但是其中一部分义务得以履行的，为部分履行。部分履行同时意味着部分不履行。在时间上适用的是到期履行。履行期限表明义务履行