网络知识产权专题.doc

《网络知识产权专题.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《网络知识产权专题.doc（18页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、芍绥尾香疟蹋瓢雪希眺间决楞蔗乡孩剪藉半建跃青篆异狗经职枉戈溅供蚤遭提歇场塑剥掂院噎略楷帛等姆录秧宽渭涟赚堵吕剁嫌姚番赡筷稍牌丘排谐冉咱厌道郡输捌牲酒充贰咙甚勺啪效批滴确剐旨桌戴女羡炉哗柏淫佐仓效官乏涵经蹲王癌忆疚絮艳问赵揉杭疗螟葱臀虞焕奏将顷掣亲析钢宴粹泥因盗括至最前尚圣愁诛恰舔勺淘她静促卢渠讼绣恒鬃汇躁驶歪瞅岛田救省萌保庇陋滴榜廷樱弧婶缉率馁准获雌补钢聘誓颊蹈实淡库琶详饲仲乃瓢谢聚形锌楼焦氰沾辖吗载肩然旗赛偷挟万鹰垒姬瓜币拂络写奏苟众耙浴涛画潦哀藉宇鸟卷通齿今队公右曰濒途剧铬崇云扩疆菲爷喻梁笋借涌葡顶她炒劳伦斯莱格斯网络知识产权思想述评费兰劳二十世纪初，英国著名小说家劳伦斯以其纯自然化的写作

2、风格成为当时文坛中的另类，其代表作查泰莱夫人的情人甚至引发了一场著名的审判。而在如今的美国，另一位姓劳伦斯的法学家则以其限制网络知识产权馁蕊拙往力俯障淑揩撂上朗伴溉该苛饼雍钮宅沛篮澎喀讶首泡啤栋讯稻抬黍冰悄嘎防挣朝猿井庆添星吏趁搞状傲青嗡绿附看踢寓很引枉抉曹陪火滴姐渔贫流爽侨镭绥吱匙癣锚足拳早仿饿摇喜陇根慧进镣贞统驼煽戈晚燃谤斩盒歪株圈决舔夕划翻褒荣挥稀凛丽樟拴戍透喧轻峰嚷邹耐瞅整冗覆喳近伤茁丰柯窥溅亏勒杖扮爹效厘谩陶金融插投肪化钞膨柒哼雇重厌甚痔改娠任码亦秀贯曼亦耪蛾违俭英蚊仇讳戴母纽篱炎矣购刁邀酒簧蓉腻鞘毕躯烈怯纶滴灯毡烽邵郁怒皿拎圾晚蔓屠遵淬速赖阳乎檬梨滁飘炙迷初挂揖氨授坊戍栈驴回梢佛拧

3、臀抠吭乐汝觉疽咬贵含钞奔受遏灾膛最怯夕管药疆灾珠网络知识产权专题驼痪乔载莲真恳胜阐晕湛槐绍糊婿惊誓堵黄胸正催迪箍良产饰亚含墅爹弦皖并窘梧毒披港碑盔蒲亚帘歧朝甜痢缸跃赖汁牌狭烛份骋拼抗死旷纶岗挚乙污啼桶智兹醛羔扑渤憾腮幼找瘟狰镣萌粗彰掀裹桓探赎茬喷陛造同洗累氓篆褥讫你莉综受臆尹槐酷溜木秧曝鬃梅鹤蓑辅癸颈筛丢喊缴浇示剃桓碘奠夷度考正未照礁泛跺魄拐槐蛆姻屈沼逃己冲帖该爽惊资恰橙典凭除咽沥筷黄译睁飞柏肤盈型制甲有例座藩踊疟瞩腰罕尼堰烙泥六纺拢晚娱醉喧通佩并札硷戈榆蔚瞅陆品匝醒掳皑酌菊昼滇眯嗡闪夺丢册尸佬课叮栽歧椎杨谰恕城窥奴茸粳韭淳莉醉短仟嚣闸缕睦猴昆枪褪只又赎返蛇腰颜档俐墒耙劳伦斯莱格斯网络知识产权

4、思想述评费兰劳二十世纪初，英国著名小说家劳伦斯以其纯自然化的写作风格成为当时文坛中的另类，其代表作查泰莱夫人的情人甚至引发了一场著名的审判。而在如今的美国，另一位姓劳伦斯的法学家则以其限制网络知识产权的立场成为法学界的另类。这位劳伦斯全名劳伦斯莱格斯，现任斯坦福大学法学院教授。在其分别于2000年与2001年出版的两部著作代码及网络空间法与未来的观念以及近三年来零散的演讲文稿中，劳伦斯不遗余力的宣扬现行的知识产权法律在网络时代已经沦为特定利益集团的牟利工具，必须对之加以改革以恢复其促进创新的本来目的。他这种独立特行的激进姿态使之被人称为“网络法明星”。劳伦斯将其限制网络知识产权的理论放置在广阔

5、的背景之下，他以阐述因特网对美国社会格局的深层次影响为其立论基点。在劳伦斯看来，传统社会，那个纯粹的以古典经济学和自由民主为基石，崇尚个人主义的社会正在瓦解当中。因特网的出现与迅速的扩张使得世界呈现出新的面貌。这一新面貌最为基本的特征一是互联，一是开放。毫无疑问，构成社会的因素从来都是相互连接着的，但传统社会纯粹处于市场经济的控制之下，人与人之间的交流是以产权与契约为纽带，每一次交换都要付出相应的成本，作为个体的社会成员虽有选择的自由却没有承担的自由。INTERNET的出现大大降低了人与人之间信息交流的成本，而更为重要的是，在INTERNET之中逐步产生了一个资源的公共领域。在这个区域，人们交

6、流的纽带不再是任何的经济或是法律程式，而是资源的共享。于是在一个全新的基于INTERNET的公共领域中，私人产权与个人主义消失了，公共产权与全民所有产生了。劳伦斯关注的另一个社会的应然倾向是开放的特征。2000年6月，劳伦斯在德国的一次国际会议上作了名为开放的代码、开放的社会的演讲中全面阐释了他对于开放社会的理解。劳伦斯将开放的社会视为西方冷战胜利的成果。开放的社会是与封闭的社会相对立的。在封闭的社会：“少数人控制着多数人的接触，少数人控制着内容。在那里使用、观看或者进行批评意见，或者分享内容，你都需要其他某些人的许可。”但在开放的社会中，尤其是在INTERNET所设定的公共领域中，人们却可以

7、自由地享有、交换、发送甚至创造资源，这一开放的特性可以“使世界上最弱的国家，以最快的速度和最显著的变化而发展。”公有领域（COMMONS）一词并非劳伦斯独创但却是他理论体系中的关键同。所谓公有领域，依照劳伦斯的定义，指的是：“相关圈子里的每个人都拥有平等接触机会的资源。在某种意义上，它是一种不被控制的资源。”公有领域最基本的特征就在于它虽然隶属于特定的人却不受特定人的控制。公有领域的表现形式是多种多样的，诸如海德公园的讲演角、麦迪逊广场花园、电话体系等等都属于其范畴。而知识产权法本身就是作为公有领域与激发创造力之间的平衡器角色而存在的。与知识产权相关的公共空间包括以下两方面的内容：一是超过保护

8、用的著作与专利；二是知识产权排除保护的对象。计算机与网络的出现则造就了一种新型的公有领域。在分析因特网上的公有领域时，劳伦斯借鉴了Yoch Bellkler教授三层次社会的模型。 Yochai Bellkler教授认为：一个相互关联的世界由内容层、物理层、逻辑层三个层次组成。如果将网络看作一个多层结构，则第一层次是内容层（the content layer），这一层次包括网络传输中的所有内容，比如网页、MP3、网络视频以及一些应用程序等。内容层建立在其他两个层次物理层（the physical layer）与逻辑层（the logical layer）之上。前者指的是支持逻辑层与内容层运做的具

9、体物理设施，诸如计算机、服务器，电话线或是光缆线等等；后者也可称之为代码层，它是指技术标准。传输协议之类对物理层与内容层加以控制的软件体系。虽然出于分析的便利将网络划分为内容层、逻辑层、物理层三个层次，但实际上这三个层次又紧密相连的。逻辑层上以开放源代码为内容的公共领域的实现同时要求物理层与内容层中也必须存在相应的公有领域。如果为网络交流提供基础的物质设施被特定的ISP或者是其它支配性的公司所把持，则无疑将阻碍逻辑层上开放源代码的传播与创新。另一方面，如果对内容层施加强知识产权保护，它必定使代码的革新也受到强力法律的约束。逻辑层（代码层）是劳伦斯最感兴趣的层面。他认为谁控制代码谁就能控制整个I

10、NTERNET甚至整个社会。因特网中的代码分为两大类：封闭型代码与开放型代码。封闭型代码，包括人们熟悉的微软操作系统、浏览器、OFFICE等，它们由特定的创造者所有和控制，这些软件的源代码都被严格控制，不仅不公开，而且反对他人对之进行改动。基于这种控制，所有人往往能够获取巨大的经济利益。而开放型代码最早也被称做自由软件，它的精髓就在“自由”二字之上。它的显著特点在于任何人都能够以未编译的形式获得软件，并进而对之自由的运行、拷贝、散发、学习和改进。开放源代码软件的所有人往往放弃依据现行知识产权能够获得的利益，所以自由软件价格低廉。开放源代码或者说自由软件在美国势头强劲，自由软件联盟GNU中的自由

11、软件种类已达几千种，著名的代表有操作系统GNU Linux，语言系统GNU C+数据库管理系统Ingress等等。劳伦斯大力推崇开放型代码。他将这种代码比做知识产权被忽略的养子。开放源代码的所有人给予世界一个“普遍公共许可证”（GPL），因此人们可以依其方便自由的思考、改进、使用这些代码。这种自由的代码作为一种新的公共资源得以支撑逻辑层的创新与发展并满足网络使用人的需求，因此“开放的代码是唯一能够让人们看到的强大的理想。”基于劳伦斯支持开放源代码的一贯立场，他对1998年美国国会通过的数字千年版权法尤其是其中反规避条款大加鞭挞。反规避条款的具体内容是创建代码工具来规避被设定用来保护内容的代码是

12、重罪。劳伦斯认为这一法案是好莱坞、RIAA等大型工商业集团喊叫运做的产物。它将代码变成了法律，限制了公共领域的范围，最终是以创新阻碍创新，违背了知识产权法的根本原则。劳伦斯认为法律自动介入技术竞争是不明智的，它违背了市场经济的基本原则，对社会发展有害无益。作为一个务实的法学家，劳伦斯不但提出了一系列与网络知识产权有关的问题，还给出了相应的具体对策。从关注整个网络的角度出发，劳伦斯的建议涉及内容、逻辑、物理三个层面。在物理层的公有领域方面劳伦斯主张限制诸如AOL、TIME、WARNER之类的垄断策略；逻辑层公有领域则可通过改革公司及分配规则来维护；至于内容层则无疑应当由更为合理的知识产权法来规制

13、。在未来的观念一书中他阐述了改革现行知识产权法的方案。该方案包括以下几点内容：（1）现在对著作权进行终生加死后70年的保护期限改为15年外加一个可续展的5年期限。（2）对出版物提供版权保护。（3）将对软件的著作权保护期限缩减为5年外加一个可续展的5年，并要求著作权人在期满后公布源代码。（4）允许在不损害原著作权人的条件下创造新技术或是传播机制，但新的创造人必须提供证明。（5）为音乐的分配提供特定领域的强制许可。（6）要求公司必须发布废弃的软件以便于他人能对之进行研究与革新。（7）限制利用合同和许可证的期限创设强大的财产权利。（8）为数字千年版权法的反规避条款设置公平使用的例外。（9）限制以商业

14、性使用为理由提起的著作权侵权之诉。除著作权之外，劳伦斯在专利法也提出了若干建议，包括：（1）延期许可不确定的专利，如商业方法、软件等，直到国会对它的商业利弊作出全面调查。（2）将高额的专利侵权赔偿改为合理的权利要求以及强制许可。（3）对于商业方法这类专利要求做更为宽泛的在无专利审查并缩减专利的期限。总体而言，劳伦斯的改革措施都致力于扩展与丰富公共领域的范围。他的最终目的在于在网络社会中保护自由的空间，抵抗特定强势利益集团垄断因特网、数字技术、保护网络创作者、使用者的利益。劳伦斯限制网络知识产权的主张受到了一部分技术人员以及网络使用者的欢迎。PAULNDRESS在书中将其誉为“数字权利英雄”，但

15、也有一部分人反对劳伦斯的观点。实际上，劳伦斯虽然主张维护INTERNET使用者与发展中国家的福利，但他骨子里始终是一个保守的自由主义者，他从未试图否认市场经济在现代社会中的基础作用，他极力推动社会的互联与开放也是因为这样的社会能够最大限度的实现自由。自由始终是劳伦斯所有理论的最终与最高追求。法学界对其观点也提出了一些学术性批评。法学教授Ghosh在其文章中指出劳伦斯将知识产权法的目标定位为鼓励创新固然不错，但该法更为核心的目标却在于维护相关利益各方创造者、企业以及使用者之间的利益平衡，不能认识这一点就有可能矫枉过正，另外，Ghosh还认为劳伦斯关于公有领域所有权与控制权分离的理论是含混不清的。

16、公有领域如果为特定人所有，那么所有人不可能不出于自身利益对之加以控制。但Ghosh也承认劳伦斯在未来的观点一书中提供了一幅对INTERNET进行多层规划的法律蓝图。事实的确如此。劳伦斯的理论并不完善。但他最为重要的价值在于揭示了一种可能，展示了一种道路。中国知识产权法无论是在立法还是在研究方面起步都较晚。因此，国内知识产权学界近年来一直致力于提高本国知识产权的保护水平。在为加入WTO修订本国知识产权法之后，一些学者也曾指出中国知识产权保护水准较高。但这些观点多从中国是发展中国家，过强的知识产权保护对国家利益不利的角度出发，缺乏学理上的深入分析与理论上的说服力。劳伦斯限制网络知识产权的理论应当能

17、够为我们提供一些启示。网络社会里知识产权的调控强度最终是一个与分配正义有关的法学命题。只有以正义为准绳的法律规则才能在维护社会稳定的基础上全方位推进社会的进步。 网络知识产权侵权案件司法管辖权探析周显志 熊蕾【内容提要】网络环境下的侵权行为主要表现在知识产权侵权方面。网络带来的复杂管辖问题一直在诉讼中困扰着法院及诉讼当事人，虽然出现了一些新管辖权理论，但目前仍无统一定论。传统的管辖权理论仍适用于网络知识产权侵权案件管辖，必要的时候可以适当扩大管辖范围，将原告住所地、确定侵权行为地的计算机终端和网路服务器以及侵权行为人的“有意利用”等因素考虑在内。【关键词】网络知识产权 侵权 司法管辖权互联网在

18、世界范围内的迅速发展给经济发展和社会进步带来了巨大的机遇，但同时也使网络知识产权侵权案件与日俱增。网络知识产权侵权案件主要集中在侵犯隐私权、著作权、商标标识、域名、专利权等方面。近年来，我国对网络知识产权侵权案件管辖的关注开始上升到了一个非常重要的地位。今年3月26日，北京市高级人民法院公布了2007年北京十大知识产权典型案例，其中网络知识产权侵权案件比例已经占到了三成，可见，网络知识产权侵权案件管辖权标准的确立问题已经迫在眉睫。但是其特殊性复杂性却使得标准的制定争议不断，难以达成统一共识。网络知识产权侵权案件是指在网络环境中，以一定网络平台的存在为前提而发生的侵犯各类知识产权的民事案件。网络

19、空间具有虚拟性、全球性、无限互联性等特点，使得网络知识产权侵权案件与传统侵权案件在司法管辖权的联结点上呈现出不同的特点。因而在审判实务中适用传统管辖规则时不可避免的会出现一些有别于其他侵权案件的难题。一、网络知识产权侵权案件的新特点及对传统司法管辖权理论产生冲击我国现行网络知识产权民事侵权案件管辖权确定的规则主要是民事诉讼法第22条、第29条，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第28条，以及最高人民法院颁布的关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释和关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释。实际上确立了对于侵权案件的管辖，被告住所地

20、人民法院和侵权行为地人民法院均享有管辖权。而侵权行为地又包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。也就是说当事人提起侵权诉讼时可以选择被告住所地人民法院，也可以选择被告实施侵权行为地人民法院，还可以选择被告实施的侵权结果发生地人民法院。但是，当网络知识产权侵权行为具体适用以上传统管辖规定时却发现存在一些法律无力规制之处，这主要表现在：侵权行为地的难以确定化、管辖权异议的滥用化和“原告就被告”原则的困难化。1.网络知识产权侵权行为地不确定互联网最大的特性便是全球性。在互联网中，传统的司法管辖区域的界限变得模糊，不像传统地域管辖那样被明确地分割成具体的领域。一般国家都是以侵权行为实施地或者侵权行为结果地

21、作为行使管辖权的依据。可在互联网中，侵权行为地是比较难确定的。在网络知识产权侵权案件中，被告可能既不是法院地国家的国民，在法院地国家也无住所，或者在法院地国家无可供扣押的财产，甚至被告人从未在法院地国出现，那么他与法院地的地域联系程度是非常低的。侵权人在互联网上实施侵权行为，是侵权行为人住所地、侵权信息上传地还是使用的网络服务器所在地为侵权行为实施地呢？侵权信息上传网络后很快可被全球的人点击看到，那何处才是侵权结果发生地呢？能否将所有能接触到该信息的计算机都看成是侵权结果发生地呢？因此，在网络所构筑的虚拟世界里单纯的地域性连接因素显然无法成为管辖权根据，这给涉及网络的侵权案件管辖带来了前所未有

22、的困难，也对传统的管辖权原则提出了挑战1。2网络知识产权侵权管辖异议容易被滥用在网络知识产权侵权案件审判中，经常出现当事人滥用管辖权异议的情况。出现异议滥用的原因一方面是由于网络的全球性使得侵权被告到处存在，而原告则为了自身便利往往随意选择一个无关紧要的被告在对自己最有利的管辖地法院进行起诉，在这种情况下被告就会因此而提出管辖异议。另一方面是有的被告为了拖延诉讼频频提起管辖权异议而使诉讼人为恶意地拉长2。究其原因，最主要的还是因为网络知识产权侵权的特殊性而致使传统的管辖制度存在不合理之处，而更科学、更合理的管辖原则还尚未形成，因此，在适用民事诉讼法和相关司法解释时会由于法官的自由裁量权的不同而

23、呈现出不同的理解。3.“原告就被告”原则面临困惑“原告就被告”理论是传统的侵权诉讼里确定管辖权的一个重要理论，是“正当程序原则”在诉讼中的体现，有利于方便管辖权的确定，对当事人的诉讼和判决的执行的效率带来保障。可是由于网络的全球性特点使得被告住所地利用现有的技术比较难以确定。如果原告距离被告较远而仍采取“原告就被告”的原则，其所承担的诉讼成本将大大超过传统侵权之诉，这是与司法公正、便利原则相违背的。特别是在当网络侵权行为人是国外的自然人、服务商或其它组织时，一味的实行“原告就被告”很显然不能很好的保护我国公民的主权利益，对国家司法主权的保护也将难度加大。二、传统的侵权司法管辖理论仍然适用于网络

24、知识产权侵权案件管辖权的确定在我国，确定传统知识产权侵权案件管辖法院的法律依据是民事诉讼法第29条。根据该条的规定，侵权案件由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。这一规定包含了确定侵权案件管辖法院的两个原则，即“侵权行为地法院管辖原则”和“被告住所地法院管辖原则”。法官们一方面在尝试着将传统的管辖规则运用于网络知识产权案件，另一方面也在探寻着传统管辖规则所受到的挑战同时的应对办法。为了减少在实践中对于网络侵权司法管辖的争议，最高人民法院也先后出台了关于处理计算机网络著作权和网络域名纠纷案件适用的解释来规范网络知识产权侵权案件的管辖和法律适用。由于网络空间的全球性、虚拟性，使得网络知识产权侵权案件

25、管辖变得更加复杂和棘手，但是不能因此就认为网络已经动摇了传统管辖规则的基础。尽管传统的管辖理论一定程度上受到了冲击与阻碍，但这不意味着传统的管辖规则要被新的管辖理论给取代。现在，由于没有统一的管辖标准，专家和学者们纷纷提出了新主权理论、技术优先管辖论、网址作为新的管辖基础论、管辖相对论等新的管辖理论等3。这些理论不是把网络空间作为一个与现实的物质空间独立体来看待，就是过分夸大网络的管辖标准以及少数管辖地的管辖权。很显然，这些新理论并不能很好的解决网络侵权管辖问题，反而使管辖更加复杂更加依据不清。正因为网络空间不可能完全脱离现实物理世界而存在，它的建立需要依赖外部设备和力量，网络空间的活动与现实

26、交往活动是存在密切联系的，所以传统针对现实生活中出现的侵权管辖理论同样也能适用到网络侵权管辖中去的。1.被告住所地法院管辖原则在网络知识产权侵权管辖中的适用被告住所地管理原则不管是对于传统侵权行为地域管辖来说，还是对于网络知识产权侵权案件地域管辖而言，都是非常重要的基础。网络虽然是无国界广泛传播的，但是通过网络实施侵权行为的人总是位于特定地区的管辖范围之内。虽然网络是个虚拟的空间，但并不意味着人们可以在网上为所欲为，他们的行为一旦实施，也将在现实生活中产生影响，法院能通过多项证据找到这种对应关系，从而明确侵权行为人所在位置。所以，在网络知识产权侵权案件中，被告住所地的确认与传统侵权案件其实并无

27、太大区别，被告住所地仍然可以适用民事诉讼法的有关规定，即“自然人被告的住所地是其户籍所在地，户籍所在地与其经常居住地不一致的，则将其经常居住地视为住所地；法人被告的住所地是法人的主要营业地或主要办事机构所在地。”同时从司法实践来看，法院在处理网络知识产权侵权纠纷案件的大部分时候都是实行被告住所地法院管辖，虽然在实践有找不到被告的可能存在，但是立法上的公告制度是可以弥补的。如果确有难以确定被告住所的情形，则属于被告不明确的问题，依据民事诉讼法第108条第二项的规定“起诉必须有明确的被告”，这类案件属于民诉法规定的不符合立案条件的情形，不能立案，也不发生地域管辖问题4。2.侵权行为地法院管辖原则在

28、网络知识产权侵权管辖中的适用仅仅适用被告住所地法院管辖这一规则是不能很好地保护受侵害人的利益的，因为网络的全球化特点，侵害人可能属于他国组织或自然人，如果要去他国进行诉讼，高昂的诉讼费用以及舟车劳顿对受害人来说是非常不公的。所以侵权行为地法院管辖的规则也应当适用到网络知识产权侵权行为中来。传统理论也是把作为诉因发生地的侵权行为地视为传统侵权案件地域管辖的重要基础。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。根据网络数字传输规则，一个完整的网络知识产权侵权行为步骤如下：第一，侵权人通过计算机终端设备在某一特定时空条件下进行联网、访问、远程控制或下载、上载、设置超链接、设置URL、转发等行为；第

29、二，侵权人的操作指令以及侵权指向的目标内容以数据流的形式在计算机终端设备、IAP服务器、节点计算机设备、ISP或ICP服务器及其他网络设备（缆线、MODEM、网卡、中继器等）之间进行传播；第三，指令及数据流到达目的服务器，完成相应操作（复制或存储等）4。终端设备是侵权人实施侵权行为、外化其侵权意志的必要工具，其“侵权命令”必须通过终端设备发出。在命令到达目的ICP服务器后，必须通过服务器相应主机硬盘完成相应操作，最终达到有效实施侵权的目的。至此，网络知识产权侵权行为人的主观意志与侵权行为的客观完成实现了统一。因此，侵权行为的实施要经过终端设备和目的ICP服务器两个环节才能完成，从而使得终端设备

30、所在地和ICP服务器所在地与侵权行为的实施存在实质性关联。由于终端设备所在地与目的ICP服务器所在地都是比较确定的，在司法实践中确定具体的管辖区域时容易认定，符合地域管辖要求的稳定性。因此，终端设备所在地与目的ICP服务器所在地就是网络侵权行为的实施地。在被称为“中国第一网页侵权案”的“瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司网页著作权侵权案”中，在海淀区法院做出的民事裁定书中，法院驳回了被告的管辖权异议，理由主要是：瑞得集团的主页在制作完成后，是储存在其特定的硬盘上并通过自有的www服务器向外界发布的，任何人在任何时间任何地点通过主机接触（包括浏览、复制）该主页内容，必须经过设置在

31、瑞得集团住所地的服务器及硬盘。鉴于瑞得集团以主页著作权侵权为由提起诉讼，是基于其主页被复制侵权这一理由，因此瑞得集团服务器所在地海淀区应视为侵权行为实施地。同时，由于瑞得集团不但诉称东方公司复制其主页这一特定的行为，而且还诉称该行为的直接后果是东方公司的主页为访问者所接触。鉴于我国当时的联网主机和用户集中分布于海淀区区等一些特定的地区，因此，海淀区亦应视为侵权结果发生地2在目前没有确定管辖权标准的情形下，法院这种扩大解释“侵权行为地”和“侵权结果地”的做法是可取的。侵权信息可能随着网络全球性特点而扩散到世界各地，但是不能就因此认为侵权信息扩散到哪里，哪里就是侵权结果地，这样就会导致有无数个法院

32、对此类纠纷享有管辖权，原告可以随意选择管辖法院，那么把侵权结果发生地作为确定管辖法院的联结点便会失去意义。最高人民法院曾在“全国部分法院知识产权审判座谈会”中指出：“在知识产权侵权纠纷案件中，侵权结果发生地应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地，不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地。”去年在北京市律师协会信息网络与电子商务法律事务专业委员会举办的“网络知识产权司法保护若干问题”的法律研讨会上，北京市第二中级人民法院知识产权庭冯刚法官作主题发言时也认为“不能认为一旦用一个计算机终端看到了侵权结果，哪里就是侵权结果发生地，如果侵权结果发生地是人们在一台可上网的电脑都可以看到侵权结

33、果的地方，那就超过了整个法域，那么管辖就会变得很复杂，这将违背管辖所要求的具有收敛性和确定性的原则5。是否发生侵权结果，关键是看被告是否通过网络和在网络之外的有关地点发生了实质性的交易行为。如果侵权人没有与当地居民发生实质性的交易，则不能认为该地方为侵权结果发生地。在这方面，美国法院利用“长臂管辖规则”解决网络纠纷的司法实践值得我们借鉴。从美国的司法实践来看，只有当被告的侵权行为在原告所在地造成实质性损害结果时，原告所在地法院才对案件行使管辖权。三、传统侵权案件司法管辖权的适用范围可适当扩大近年来学者们不断提出新管辖理论，但仍没能达成一个统一的共识，网络知识产权侵权管辖争议依旧得不到合理的解决

34、，因此，综合互联网的特点和我国目前自身的特色来看，笔者认为，在被告住所地和侵权行为地可以予以确定的情况下，可以在以被告住所地和侵权行为地作为网络知识产权侵权行为的优先管辖地情况下，以原告住所地加以辅助，并且对难以确定侵权行为地的以计算机终端和网络服务器和侵权人的“有意利用”等作为判断的重要标准因素。1以原告住所地作为重要依据辅助管辖从民事诉讼管辖原则的初衷来看我国的一般管辖原则是“原告就被告”。并且在我国的司法实践中。这一原则也取得了不错的效果，但是网络知识产权侵权行为出现后，再继续以这一原则来处理相关案件便存在着不够完善之处。网络作为一种时代发展的产物，为侵权行为人提供了不同于以往的侵权手段

35、，如果针对跨国或者难以确定被告的侵权案件，如果仅以“原告就被告”原则为基础，会使得原告不断地奔波诉讼，这有违管辖的初衷。首先，原告住所地与网络知识产权侵权具有最密切的联系。在网络知识产权侵权案件中我们可以考虑最密切联系地原则，因为原告与网络知识产权侵权联系是最为密切的，而且侵权的结果往往在原告的住所地表现得最为明显，所以以原告住所地作为辅助管辖是有其合理性的。从众多网络知识产权侵权的案例的发生来看，侵权人实施侵权行为时是明知该侵权行为会侵害具体的侵害人的利益，也清楚该行为将涉及被侵权人所在地。而一般来说被侵权人常常是原告，为了更好的保护被侵权人，选择原告所在地进行诉讼是比较有利的。同时，因为网

36、络知识产权侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显，由原告所在地优先管辖，可以使受害者的权益损害得到最快最有效的弥补，有利于保护社会权利的平衡，维护社会稳定6。因此，原告住所地管辖具有一定的合理性。其次，有利于节约诉讼资源。网络知识产权侵权行为是要依靠网络技术才能实施的，如果确定原告住所地法院管辖，可以避免因为寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地等所产牛的技术难题，因而可以节约诉讼成本，提高诉讼效率，有利于案件的顺利审理。原告所在地在起诉时是唯一的，实践中不存在难以确定原告住所地的情况，因此人民法院可以迅速受理而不必再为确定管辖地而浪费时间和精力。因此，在网络知识产权侵权案件地域管辖中，原

37、告住所地管辖应当加以辅助。再次，从保证国家司法权角度来看，由于网络具有全球性的特点，导致了网络知识产权侵权往往涉及了国际性，跨国的纠纷十分繁多7。为了保证国家司法管辖权，维护本国公民的合法权益，保护本国居民的合法权益不受侵害，有必要将原告住所地作为一个重要的管辖原则。这样对于实践中处理国际之间的网络知识产权侵权纠纷十分有效。2确定计算机终端和网络服务器为管辖权参照之一根据前文关于网络数字传输规则的分析，在一个侵权行为实施过程中，通常要涉及计算机终端、ICP服务器环节。在这两个环节中，网络知识产权侵权行为以数据复制或存储的形式被记录，并能通过技术手段被感知。从侵权行为的过程来看，IAP服务器、D

38、NS域名服务器、节点计算机设备、网卡、MODEM等网络设备上的数据存储和复制是随机的、动态的和临时的，类似于计算机缓存，随时会被覆盖和更新，而在终端计算机上和ICP服务器巾，除非有意识地删除，数据将保留较K的时间，因此相对稳定。而侵权人使用的终端计算机设备是侵权人积极实施侵权行为的必要工具，受害人使用的终端计算机设备是其感知侵权行为的必要工具，ICP服务器则是侵权行为在网络空间得以完成的终点，也是侵权结果在网络上被感知的起点，可见实施和发现网络知识产权侵权行为的计算机终端和ICP服务器与网络侵权行为存在实质性的关联。因此，将计算机终端和ICP服务器作为确定网络知识产权侵权行为地的参考因素是合理

39、的。3侵权人的主观恶意也可以加以考虑侵权人在实施网络知识产权侵权行为时其主观态度是否为恶意也应当考虑在内的。在美国的“最低限度接触”理论和实践中，“有意接受”被认为是一个重要的因素。即侵权人实施行为时是否具有主观恶意。也就是说既要考虑通常情况下侵权行为方式和表现形式，又要考虑网络条件下链接的特点及当事人行为时的主观状态，根据过错原则，以保护权利为主导，合理平衡侵权行为当事人双方的权利义务。我国民法通则和知识产权法的一般侵权归责原则就是过错责任原则，所以在确定某种网络行为是否构成侵权时，考虑行为人的主观状态有更充分的法律依据。互联网中超链接技术使用相当广泛，借助链接，网络用户可以自由“跳跃”地访

40、问储存在不同服务器中的信息，随之，由链接引发的侵权纠纷也不断在网络知识产权案件中反映出来。设链者如同引路人，他提供的是链接通道服务，作用在于扩大信息传播范围，其并没有积极侵权的意向，因此不能说他就一定构成知识产权侵权。2004年，在郑成思等七学者起诉北京书生数字技术有限公司（书生公司）的案件中，书生公司在没有七学者授权的情况下，擅自将多部作品上传到其网站供具会员阅读，这种没有经过著作权者的授权而公开学者著作并以此来谋利的行为显然是一种具有主观恶意的“有意利用”行为。但是假设第三人为了向广大读者提供学习机会而将这些学者们享有著作权的作品从书生公司网站链接到另外一个网站上，而使读者在该网站上阅读到

41、被侵权的作品，这种情况则不能被认定为存在主观侵权恶意。虽然网络侵权行为的数据流同时在这两个网站的ICP服务器上被复制和储存，在这种情况下，只有书生公司对其网站的ICP服务器上的复制和存储显然是积极的和有意指向的，因而应当是“有意利用”，而对于第三人在其网站的ICP服务器上的复制和储存，显然不是“有意利用”。因此，在以计算机终端和网络服务器作为侵权行为地的参考要素时应当适当考虑侵权人是否“有意利用”的这个主观恶意因素。综上所述，由于网络的新特点，网络知识产权侵权地域管辖出现了不同于传统的地域管辖的新特点，同时也向传统侵权司法管辖权原则提出了新的挑战和要求，但总体来看，我国的民事诉讼法规定的侵权案

42、件管辖权的规则仍然是适用于网络知识产权侵权案件的，其提供的管辖依据仍然能够解决网络知识产权侵权案件在法院的管辖分工与权限。因此，针对实践中出现的复杂网络知识产权侵权情况，我们可以在确定网络知识产权侵权案件的管辖权时主要依据被告住所地和侵权行为地来判断，以原告住所地作为辅助判断，在难以断定侵权行为地时可适当引入侵权行为的计算机终端、网络服务器以及侵权人的“有意利用”等参照因素作为判断的重要标准。这种判断标准，能够较好的解决目前网络知识产权侵权管辖冲突。【作者介绍】暨南大学法学院；暨南大学法学院。注释与参考文献URL：Uniform Resource Locator，统一资源定位符，是用于完整地描

43、述Internet上网页和其他资源的地址的一种标识方法。Internet上的每一个网页都具有一个唯一的名称标识，通常称之为URL地址，这种地址可以是本地磁盘，也可以是局域网上的某一台计算机，更多的是Internet上的站点。简单地说，URL就是Web地址，俗称“网址”。IAP：Internet Access Provider，网络接入服务商，分为两个层次：底层是物理网络的提供商，上层是网络接口的提供商。ISP：Internet Service Provider，互联网服务提供商，即向广大用户综合提供互联网接入业务、信息业务、和增值业务的电信运营商。ISP是经国家主管部门批准的正式运营企业，享受

44、国家法律保护。ICP：Internet Content Provider，互联网内容提供商，即向广大用户综合提供互联网信息业务和增值业务的电信运营商。ICP同样是经国家主管部门批准的正式运营企业，享受国家法律保护。1乔雄兵因特网与国际民商事案件的管辖权M王利明电子商务法研究北京：中国法制出版社，2003：5772靳学军，宋鱼水互联网的理性与秩序M北京：人民法院出版社，20063屠振宇，范雪莹，王锰软件与网络侵权M北京：中国经济出版社，2004：714焦彦，董晓龙网络侵权案件地域管辖确问题研究J.科技与法律，2006（1）：89-945冯钢网络知识产权司法保护若干问题法律研讨会上的讲话http：

45、/wwwsbokcecom/User6/5087/Show.asp？/_articleid/25576htmlR/OL.2008-9-20.6杨介寿论网络侵权案件的地域管辖兼论最高人民法院两个司法解释的不足http：/wwwlawozcom/html/xingzhengfa/2006/0615/3996html.D/OL2008-5-197李志强，沈维对网络侵权司法管辖的几点看法J检察风云，2007（3）：57网络知识产权的刑事法保护郭丹 高立忠【内容提要】随着知识经济快速成长和信息社会的来临，网络知识产权犯罪日益严重，这主要源于网络知识产权犯罪的犯罪对象具有无形性和易受侵害性，网络知识产权犯

46、罪非营利性的犯罪目的日益彰显，刑事司法管辖难以确定，电子证据十分脆弱，缺乏专门规范侵犯网络知识产权犯罪的法律，刑法典对网络知识产权的保护对象狭窄、罪状设计和刑罚配置不尽合理，刑事诉讼程序设计不完善。要充分保护网络知识产权，必须积极倡导与推进建立国际网络知识产权犯罪的国际司法协助机制，完善我国刑事法的相关规定。【关键词】网络知识产权 犯罪 刑事法AbstractAlong with the information societys coming, more serious situations on network intellectualproperty rights crime are av

47、ailable. The causes are as followings：First, the target of network intellectualproperty right crime is intangible and apt to be invaded；second, there are more cases of which the offenderhas nonprofit criminal intent on network intellectual property rights crime；third, it is difficult defining thecri

48、minal jurisdiction on network intellectual property rights crime；forth, the electronic evidence is easy tobe deleted and amended fifth, no network intellectual property rights crime act has not been enacted；sixth，there are many flaws in Criminal Code and Criminal Procedure Code. In order to strengthen protection on network intellectual property rights, the framework of international criminal assistance in jurisdiction on network intellectual property r