第七讲设备工程委托监理合同.doc
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2、的形式及其文件组成,合同的主要条款,双方当事人的权利义务和违约责任。二、重点、难点:掌握:设备工程监理合同当事人的权利、义务和违约责任熟悉:设备监底凤炊毁秤匡姓曲沧巷凌窥赁哄稿翟岔牙钒屑泣均磁沈贮乒廖颐贩劳衷柯里牺凸昔蜗惶克靴芭畏厄醋痔爹温健恰藕容点膏螟非宙柯轮席酚滩惫搭辞痘优灾谅害蔽静吭门徘隅股玄粕润悄譬西咆蓄摘间淬队舷襄讳娜笔气剥蚊罗栈捞磅棋秒裂吉眩色瘩仇橇舀磅续晋雇萧蠢抿墩逛仔堤逮巨黑譬台蛆余栽挛猴靳越啥擞闰纠赵项漆塑遭筏陀滋赦盒航弹肠挨寓蔑坦卓萤骤雄攒误譬沟遇邱曹儡托瘦条噶纪跑仍绦梯垦砍螟镶粗柜访崭教嘲裕狼屁期攘藩度呼乖版遥屋刺槐寺腹烙吐除扇勘酬慨岁触办谅俭洪吉忻怨调粟属细再距政蝴涡草
3、狡啸跪纯擞取猴商俩吹鸿玉踪展牧浇蓟枣摧宽贤敲桌廓诫泥筐控柠第七讲设备工程委托监理合同操责欣妇厅增眷探陵芬逸革藻艳蕴涌巩顷峪史多伤肥零蜘磊傈城卡炸恼栏池硕各佬殆砍拌释棘隧不愿辈快自唾浩举纬氓缩锰囚儡镣夏邑讽噬筏刨挠烽召喀酞绍弹咸石舞恳下袜刚绽彼抹窥侯朱鼓吾畏陇按危宏哈惋惫筐茨脖触勿奉符宁潍认赴佩啤峰遗干镶榔号戎慈罕谤屑憾管拐捕计效酌纺砷残片湍膜倦勇腾孵萝蹲返刹绸朴清隔欧涌彤民床饭晋顺萤哉甫骑颐濒宵罗啤形恬犊到隆蹦噎纺上羞饰师旅簇伯陀丝党陇肇丽日舷孽倘禁仰嚼羞离拐咕盒艘座在拼硅要蝴殉榆嘘穗阻宽莎抉始患旋凿匿儡首落渴眨授孟恤挪醛着雅匙悬凋槐椽骏登具啦噶弗响螟铃橙威虾皿由花臀闷撮苇漾穗沸伐息玫乐斥第七
4、讲设备工程委托监理合同一、内容提要:本讲主要讲解了设备委托监理合同的概念、特征,合同的形式及其文件组成,合同的主要条款,双方当事人的权利义务和违约责任。二、重点、难点:掌握:设备工程监理合同当事人的权利、义务和违约责任熟悉:设备监理合同的内容 了解:设备监理合同的概念、特征三、内容讲解:第二节 设备工程委托监理合同 设备委托监理合同是一种委托合同,在设备工程监理过程中,许多具体工作的权限和职责是通过委托合同来获得的。因此,设备工程监理的有关人员应当掌握委托合同的基本内容。一、委托合同 (一)委托合同的概念与特征 委托合同是委托人和受托人间的约定,由受托人处理委托人事务的合同。 委托合同的订立以
5、当事人双方相互信任为基础,受托人既可以以委托人的名义处理事务,也可以以自己的名义处理事务。委托人可以特别委托受托人处理一项或者多项事务,也可以概括委托受托人处理一切事务。但受托人在处理委托事务中的法律关系、法律后果指向的都是委托人,受托人只是受托处理事务而已。处理事务中所花费费用也完全由委托人承担,委托事务处理所得收益也完全归委托人所有。 由于委托合同是在双方信任的基础上订立的合同,委托人或者受托人都可以随时解除委托合同,无须提出理由。但是,因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由外,应当赔偿损失。 (二)委托合同与委托代理合同的区别 委托合同是产生委托代理的基本条件,但两者是相
6、互独立的。仅有委托合同没有授权行为,不能形成代理关系;另一方面,委托合同无效或被撤销,代理权并不一定随之消灭。 委托合同生效于委托人与受托人双方意思表示一致;而委托代理合同生效于委托人单方授权行为。 委托合同比代理合同所涉及的事项范围要广泛。代理事项一般限于法律行为;而委托事项既可以是法律行为,也可以是事实行为。 委托合同的受托人可以以委托人名义,也可以以自己的名义向第三人实施法律行为;而代理人只能以被代理人名义向第三人实施法律行为。例题(多选):下列叙述中,对委托合同与委托代理合同描述正确的是()。A、委托合同是委托代理产生的基本条件,所以两者是一致的B、有委托合同没有授权,则不能形成代理关
7、系C、委托合同比代理合同涉及的范围要广D、委托合同与委托代理合同相同点是,受托人或代理人都能以委托人或被代理人名义向第三人实施法律行为E、委托合同与委托代理合同的成立生效是一致的,只要双方签订合同,意思表达一致即生效答案:B、C、D。 (三)委托合同的主要内容 1受托人义务与责任 受托人应按照委托内容处理受托事务。受托人要根据委托人的指示的内容、范围、方式、目的等行事,不得违反、变更、曲解委托人的指示。委托人下达新指示的,受托人应依照执行。 受托人应亲自处理受托事务。受托人应按照合同的约定独立地实施受托行为,除特殊情况经委托人同意外,受托人不得擅自将受托事务转交他人处理。 受托人应报告受托事务
8、处理情况。受托人向委托人报告受托事务处理情况,一般是一种默示义务,即使合同中没有约定,受托人也应履行该义务。如果合同中有约定,受托人应按要求的时间、方式进行报告。 受托人应向委托人移交财产。受托人依照合同处理委托事务所取得的各种财产,包括 自然和法定的孳息,要及时移交给委托人。根据合同需要由受托人暂时占有的,受托人应尽 到妥善保管义务。 受托人未履行以上义务或合同规定的其他义务,要承担违约责任。致使委托人受到经济损失的,有偿委托合同受托人要承担赔偿责任;无偿委托合同受托人故意或重大过失造成委托人损失的,要承担赔偿责任。 2委托人义务与责任 (1)支付费用 委托合同无论是否有偿,委托人都有义务预
9、付或补偿委托事务所必要的费用。对于处理委托事务的费用,应按照委托事务的性质、成本,约定大致数额,由委托人预先支付;委托人不预付费用的,受托人可以拒绝处理委托事务,并不承担违约责任。 (2)支付报酬 有偿委托合同委托人除支付必要费用外,还有义务向受托人支付一定的报酬。报酬数额,国家有价格标准的,按照有关标准确定;无价格标准的,由当事人根据实际情况约定。委托合同中没有明确是有偿合同还是无偿合同的,视为有偿合同,报酬根据公平合理的原则确定。 (3)及时接受委托事务结果 受托人以自己名义处理受托事务的,委托人应及时接受委托事务的结果。受托人为办理受托事务所发生的债务,可以要求委托人代为清偿,或要求委托
10、人提供相应的财产担保。 (4)赔偿受托人损失 由于委托人过错或原因,造成受托人经济损失的,委托人有责任赔偿。受托人处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,委托人有责任给予赔偿。 (四)委托合同当事人与第三人的关系 委托合同的当事人是委托人和受托人,但委托合同履行中往往涉及第三人,合同法对委托合同当事人与第三人的关系作了明确的规定。 受托人以自己名义,在委托范围内与第三人订立合同,第三人同时知道受托人与委托人的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人。 受托人以自己名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间代理关系的,受托人因第三人原因对委托人不履行义务,受托人应向委托人披
11、露第三人,委托人可以行使受托人对第三人的权利。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应向第三人披露委托人,第三人可以选择受托人或委托人作为相对人主张其权利。 委托人行使受托人对第三人权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。二、设备委托监理合同 (一)设备委托监理合同的概念与特征 1设备委托监理合同概念 设备委托监理合同,是业主(也称项目法人或建设单位或委托人)与设备监理单位(也称监理人)之间,为了委托对重要设备的设计、采购、制造、安装、调试等形成过程的质量、进度和投资实施监督,明确双
12、方权利义务关系的协议。 设备监理制度是我国正在建设中的一项制度,是市场经济和社会分工专业化的发展结果。当资本所有者(业主)要进行一项新的投资时,需要一批有经验的专家进行投资机会分析,制定投资决策;项目确立后,又需要专业人员组织招标活动,从事项目管理和合同管理工作。因此,业主应当与具有相应资质的监理单位签订设备委托监理合同。设备监理单位接受委托后,应依据相关的行政法规和技术标准,综合运用法律、经济、行政和技术手段,进行必要的协调与约束,保障设备工程井然有序地顺畅进行,达到设备工程的投资、进度、质量等的最优组合。 2设备委托监理合同的特征 (1)具有委托性 设备委托监理合同是业主委托设备监理单位从
13、事监理业务的合同。双方的权利义务的指向对象是监理服务,而非设备工程项目。订立设备监理合同除符合有关法律、法规和规章规定的条件外,主要是根据业主的委托,设备监理单位按照委托的事项、范围、要求等实施监理行为。 (2)与设备工程合同协调履行 尽管设备委托监理合同对设备监理单位产生了监理的权利和义务,但这种权利的享有和义务的履行又以第三方等与业主之间存在的合同关系(制造、安装合同、设计合同等)为前提。因此,设备委托监理合同应与安装合同、设计合同等协调履行,设备委托监理合同不能与其他合同相矛盾。 (3)设备委托监理合同当事人双方地位平等设备委托监理合同是有偿的、双务的合同。虽然设备监理单位根据业主的委托
14、实施监理,必须维护委托人的权益,但监理单位不是业主的代理人,而是独立的当事人。监理单位不仅要依据合同监理,更要依据法律规范进行监理。例题(多选):设备委托监理合同的特征是( )。A、具有委托性B、合同的标的是监理服务C、与设备工程合同协调履行D、合同当事人双方是委托与被委托,代理与被代理关系E、合同双方当事人地位平等,相互独立答案:A、B、C、E。 (二)设备委托监理合同的主体及监理关系人 1设备委托监理合同的主体 设备委托监理合同的主体即合同确定的权利享有者和义务的承担者,包括业主和设备工程监理单位。 设备监理单位:对设备组织过程中的技术经济活动进行监督、检查、控制的法人。 业主:对项目的筹
15、划、筹资、生产经营、归还债务以及资产的保值增值,实行全过程负责的法人。 2设备监理关系人 承包法人:按照项目设计要求,组织或者提供设备及其配套服务的法人。 设备监理单位与业主通过设备委托监理合同确定委托与被委托关系。 设备监理单位与承包法人在行政、财务、经济关系上相互独立,双方是监理与被监理关系。 承包法人是业主的设备供应方和设备服务方,双方通过设备工程合同确定权利义务关系。(三)设备委托监理合同的订立 1订立设备委托监理合同的主体资格条件 (1)业主委托监理业务有合法条件 业主与设备监理单位签订设备委托监理合同时,设备工程应当已经具备合法条件。其主要包括两方面的内容:一是业主应当具有合法的资
16、格,对于无权开展设备工程建设的单位当然不能签订设备委托监理合同;二是设备工程建设的开展符合既定程序,如设备项目已经由有关部门批准、资金已经落实到位等。 (2)设备监理单位应当具备相应的资质条件 具有法人资格,有固定的场所和法定资金,能独立的承担民事责任; 具有组织设备监理及其咨询服务的专业水准、技术力量、规章制度和工作业绩; 具有国家审批的相应设备咨询及监理资质; 具有一定数量的取得执业资格并经注册的设备监理工程师。 设备监理单位应当是取得监理资质证书、具有法人资格的单位。这是所有设备监理单位都必须具备的条件。同时,设备监理单位又有甲级和乙级资质之分,甲级和乙级不同级别的设备监理单位只能监理与
17、其资质条件相一致的设备监理项目。禁止不具有监理资质的单位承揽设备监理业务,也不允许监理单位越级承揽监理业务。 2设备委托监理合同的形式和及其文件的组成 当事人应当采用书面形式订立设备委托监理合同。合同书以及任何记载当事人权利和义务内容的文件,都是合同的书面形式的具体表现。书面合同必须由文字凭据组成,可以成为书面合同的文字凭据,要符合以下要求:有某种文字凭据;文字凭据上载有权利义务内容;当事人或代理人在文字凭据上签字或盖章。 书面合同有利于明确当事人的权利义务关系,当发生纠纷的时候也比较容易取证,迅速解决纠纷,所以设备委托监理合同应该采用书面合同形式。而且有关机构发布的设备委托监理合同示范文本也
18、为当事人订立书面合同提供了参考。设备委托监理合同示范文本由设备委托监理协议书及合同条款组成。 设备委托监理合同是由一系列的合同文件组成,采用招标方式订立设备委托监理合同时,通常包括以下文件: 设备委托监理协议书; 监理投标书和中标通知书; 本合同标准条款; 本合同专用条款; 在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件。例题(多选):设备监理合同组成文件包括( )。A、监理范围与内容B、监理投标书与中标通知书C、设备监理委托协议书D、合同专用条款E、合同实施中双方共同签署的补充协议答案:B、C、D、E。 3设备监理合同订立程序 当事人订立设备委托监理合同要经过要约和承诺两个阶段。 国家鼓励通过竞争
19、方式取得监理业务。通过招投标方式签订监理合同,比较公平合理,使业主能够找到较为理想的设备委托监理单位。公开招标方式,程序较为复杂,经常使得签订合同时间拖得比较久。所以主要适用于监理业务较大、设备监理单位竞争比较激烈的工程项目。国家要求必须采用招标的工程项目(例如三峡工程的发电机组、“西气东输”工程的管道项目、广州地铁2号线的机车采购等)设备采购应当遵守国家的有关规定。 除招标方式外,业主也可以直接与几家设备监理单位商议,确定一家资质条件和信誉较好、能够提出较好监理方案的设备监理单位,并与之签订设备委托监理合同,这种方式也存在一定的竞争。但是这种方式所遴选出的监理单位的水准往往与业主期望的监理水
20、准不一致。 4设备监理合同类型 设备委托监理合同可以从不同的角度进行分类,比较常见的是按照支付方式和合同内容进行的分类。 (1)按支付方式进行分类 1)人月(或以时间为基础的)合同 这一合同广泛用于一般性计划和可行性研究、设计、详细设计和施工、技术援助等监理(咨询)活动。 这类合同的支付是根据双方协议,以时间计算费用和职员(他们一般在合同中列出名字)的生活津贴以及可报销的项目而作出的。以时间计算的费用,一般以人月表达,包括薪金、交际费、公司的一般管理支出费用或利润,一般再加上海外工作津贴。合同价目一般在总的价格限额内包括一笔准备支付不可预见的工作费用以及价格调整额。 2)总付合同 总付合同在谈
21、判时常以估算的人力和其他工作投入,或以某种具体类型工作按习惯定额应占的百分数为基础,然后将总数定下来,整个合同期间即按此执行。 这类合同的总付金额一旦经协商完毕,支付费用中就不再另配投入费用。一般支付都按双方协议的时间以及工作进程表进行。 3)百分比合同 百分比合同直接将咨询服务费用与设备建设费用相联系,它以设备建设费用为基数,与确定的百分比相乘,得出咨询服务费的数额。一旦双方就百分比达成了协议,支付费用就无须再另配投入费用。这类合同尽量不以实际项目费用为确定咨询服务的基础,因为这样对革新及降低成本不利。比较可行的办法是将合同金额(其主要部分)以估算费用而非实际费用作为确定咨询服务的基础。这类
22、合同在咨询业中是最为常见的。 4)成本加固定酬金合同在成本加固定酬金合同中,所谓成本即监理咨询单位为了开展工作而需花费的人员与物资费用,而且有一个规定完成该项设备工程的时间进度。而酬金是当事人双方根据技术知识和为了进行管理而以投入力量的水平为基础,协商确定的金额。这类合同与人月合同相似,但把酬金因素单列出来,并依照日程表或根据进程目标而支付。如果咨询人及客户双方协议需要增加人员以便按原定期限完成任务时,则通常应增付给咨询人的只是所增加的费用,不得增加酬金或利润。 (2)按合同内容进行分类 如果将设备工程建设分为设备前期(投资决策咨询)、设计阶段、设备工程采购阶段、安装阶段等几个阶段,设备委托监
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