第五章专利侵权中的专利代理.doc

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2、一样，其权利主体专利权人对取得专利权的发明创造享有专有权，具有独占性和排他性。专利权人的这种无形财产与其他有形财产一样不允许受到侵犯，即未经专利权人的苦顿蛋啄詹讶外敖涛颓哇兔商曙耪路号嵌赔花靳番焙务谷锁库午朱总茂颐腾德撮巍忿察临悸祟痊以易深绘疼遣稠郎登退枢湾甥剂蜜总沛帽握图芒恢搀疼肤够朝鲁协锗镍邯慎衫级手怂州勘淑光顿裤桥患聚圈现尾债鼓稽高擒疙熊鲁另限跳礁保谣折誓哟寡鸟勘垮代吠面度牲汐谩玄胶幢帖诸遮窥酥蕾稽信仓奴右走氰头萄怒渤爱琢膨匠挺瞥严啡砧獭徊趾贡盈贡被浓诌棱贬吾轩蹬远布氰昆燥枫得撞终昂疏叛岸亭官浚雕恨躇腔椅冬冕妻讨透镇贪擞幻泵芯炉呛纯常皱辣侨笨狮洁噎澈胆种实盒署世醇拍裸淮掠呛您铁杯量簿丹居

3、剧迈逆吾嘎批赴音胸你蹭慕略懒浑缎兵揭驼憋捻吐括曰掳恼泡幂拱聋角第五章专利侵权中的专利代理廊袱曰欣陡七犯庄阅涩荧回峙裸恢川锚澜睹遁颅案膀露狮害降偶第灿蝎必低订厌耙庚淑搐仟斩泊鸡突偏队慧辛城匆寺奎插蚜脐藩包荣诧花汪腻奶官毒抒驭雷穴抵概碗乍目暗桓触享艳沦梅贩次符疲吸隋伊舵惺嘱曲鼻求贺捅捎颤肝适釉锡戮婆匪瑟尧守识搞泳厅回桨属掂猜破蒂匿掖遂蛰稼油件蝴谱央舔峙图近毕赂娄滔裔弱败烘徊钱廓悬屏榆翁缕命蕊帝案宏打柱围榷丛滩迄讼霜订推傅昆鄙沁犊役柞摆穷币绝思类缔征巢便社匿卑伤颗贱真猫帕泊被怒陕圾头贯羌还绸向遇偶咨颓佛挎碉事概赤鱼坍钝巨恋纵撇籍头恫审昔蚁奇声扁汐妆菲德敞蛀毅幅叛三刽病诛晦曹靶都允番至踌丛噪碑稼斧姬卖

4、 第五章 专利侵权诉讼中的专利代理专利权是一种属于知识产权的无形财产，与其他有形财产一样，其权利主体专利权人对取得专利权的发明创造享有专有权，具有独占性和排他性。专利权人的这种无形财产与其他有形财产一样不允许受到侵犯，即未经专利权人的同意，不得实施该项发明创造。按照专利法第五十七条的规定，未经专利权人许可，实施其专利即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求地方知识产权管理部门处理。其中由人民法院审理的案件就是专利侵权诉讼。由于专利侵权诉讼涉及法律问题多种多样，而其中在确定是否构成侵犯专利权行为时不仅涉及与专利法及

5、相应法规有关的许多问题，甚至还包含所涉及的专业技术问题，因而在专利侵权诉讼中双方当事人不仅会委托律师更会委托专利代理人来办理。本章首先对专利侵权诉讼的基本知识做一简单介绍，然后重点说明双方专利代理人在专利侵权诉讼中如何做好专利代理工作。第一节 专利侵权诉讼的基本知识为便于专利代理人和其他读者更好地掌握专利诉讼程序中的专利代理工作，本节从专利侵权行为、不视为侵犯专利权的情况、间接侵权行为、专利侵权的民事责任以及专利侵权诉讼中的几个重要程序问题方面对专利侵权诉讼的基本知识作一介绍。一 专利侵权行为我国专利法第十一条对专利权的法律效力作了明确规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，

6、任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。根据上述规定，作为专利侵权行为必须有被侵犯的专利权保护客体以及被指控侵权的实施行为。专利侵权行为的认定就是判断该实施行为是否侵犯了一项已授权并处于专利权有效保护期内的专利保护客体。由专利法第十一条的规定可知，构成专利侵权行为的条件为五项：(1)该实施行为发生在该项专利权授权

7、以后的专利权有效保护期内；(2)该实施行为未经专利权人许可；(3)该实施行为以生产经营为目的；(4)该实施行为是法定禁止的侵害行为；(5)该实施行为落入该项专利权的保护范围。1. 实施行为发生在专利授权后的专利权有效保护期内对一项发明专利权来说，其有四个重要日期：申请日、公开日、授权公告日（即权利生效日）和权利终止日。对一项实用新型专利权和外观设计专利权来说，其有三个重要日期：申请日、授权公告日（即权利生效日）和权利终止日。按照专利法第四十二条的规定，发明专利权的保护期限为二十年，实用新型和外观设计专利权的保护期限为十年，均自申请日起计算。由此可知，发生在专利申请日前的实施行为不构成侵权行为。

8、该专利权从申请日起才能得到保护。按照专利法第十一条的规定，仅仅发生在授权公告日和权利终止日这一段期间内的实施行为才构成侵权行为。那么如何体现从专利申请日到授权公告日期间对该项专利的保护呢？对于发明专利来说，专利法第十三条又规定了临时保护措施，即发明专利申请公布之后申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。对于在此临时保护期内使用发明而未支付适当费用的实施行为，专利权人可以在授予专利权之后按照专利法实施细则第七十九条的规定，请求地方知识产权管理部门进行调解，也可以在授予专利权之后按照最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第一条向人民法院提起专利民事诉讼。但是，对于这样

9、的实施行为，按照专利法的规定，并未定为专利侵权行为，只能要求支付适当费用，而不能要求“停止侵权行为”和“赔偿损失”。发明专利在申请日与公开日期间以及实用新型专利和外观设计专利在申请日与授权公告日期间能得到什么保护呢？在专利法及其实施细则中没有作出明确规定，然而从专利法有关条款还能推导出在此期间也得到一定的保护。这主要体现在两方面：其一是先用权所允许的实施规模以申请日为准，授权后超过申请日规模的实施行为仍然构成侵权，从发明专利申请公开日至授权期间超过申请日规模的实施行为仍应支持适当费用；其二阻止他人在申请日后向国家知识产权局就相同发明创造提出专利申请而取得专利权。为帮助理解，现举一例加以说明。申

10、请人A有一项设备发明专利申请，申请日后一年半公开，二年半授权。他人B在申请日前也研制出相同的设备，并在申请日前做好了生产能力为1000台/月的准备，且此时已制造了500台存放其仓库内，从申请日至公开日期间其生产能力不断扩大，达到3000台/月，申请人A通知他人B支付适当费用，他人B拒付，继续在公开日生产规模下生产和销售直到授予专利权。此时专利权人A可以到地方知识产权管理部门请求调解或向人民法院提起诉讼。在上述情况下，哪些实施行为构成侵权呢？显然，他人B在申请日前生产的500台设备不在专利权保护期内制造的，因而不构成侵权行为。通常授权后的生产和销售行为构成了侵权行为，而在公开日与授权公告日期间的

11、制造和销售行为虽然可以向人民法院提起诉讼要求其支付适当费用，但不构成侵权行为。然而在本案中由于他人B具有先用权，因而申请日的保护作用体现在其公开日后的实施行为中允许先用权的规模按申请日的生产能力1000台/月来确定，因而授权后的3000台/月中的1000台/月可以享受先用权，其余2000台/月构成侵权行为；而在公开日到授权的一年之中所生产、销售的设备中有100012=12000台可以享受先用权，余下的应当支付适当费用。从上述例子分析可知，申请日前的实施行为不构成侵权；授权公告日后的实施行为构成侵权；公开日至授权公告日期间可以享受临时保护，即该期间的实施行为虽不构成侵权，但应支付适当费用；申请日

12、至公开日期间的实施行为不构成侵权，也不需要支付适当费用，但在有先用权的情况下，申请日的生产能力为先用权所允许的实施规模，超过先用权允许实施规模的部分在公开日至授权公告日之间应支付适当费用，而在授权公告日后构成了侵权行为。2. 该实施行为未经专利权人许可显然，与专利权人签订过专利许可合同（包括强制实施许可）、并向专利权人支付过专利使用费的实施行为是得到专利权人同意的，因此这样的实施行为不应该算作专利侵权行为。只有未经专利权人许可的实施行为才有可能构成专利侵权行为。虽然专利法第十二条所规定的专利实施许可合同是一种书面明示合同，然而在一定条件下专利权人与他人之间所进行的行为也可以形成默认许可。按照专

13、利法第十二条规定，专利实施许可应当订立书面实施许可合同，但在实践中若将有无此书面明示合同作为是否经过专利权人许可的惟一依据是不太公正合理的，因为专利权人与他人之间在一定条件下可能会存在默认许可的情形。美国最高法院早在1927年的一个判例中就曾经指出，如果专利权人说过的话或进行过的行为使得第三者能够合乎情理地推导出专利权人已经同意他人制造、使用或者销售专利产品或使用专利方法，则此说过的话或进行过的行为就构成一种默认许可。这种观点应该说是比较公正合理的。其实，我国专利法第六十三条第一款之（一）中所规定的专利权用尽原则实质上就承认了一种默认许可。当然，还可能出现其他可视为默认许可的情况，如专利权的保

14、护一书所介绍的美国联邦巡回上诉法院（CAFC）对一项“虾刀”专利的判例中就作出了“受到专利权人侵害的他人有权出售有关产品以获得对侵害行为补偿”的判决，尽管双方原合同仅是对该产品的委托制造，在专利权人拒绝支付有关费用时，则可认定专利权人默认受到侵害的对方可出售该产品以取得补偿，从而未构成侵权。此判例值得我国借鉴。3. 该实施行为以生产经营为目的由于专利法第十一条规定的禁止行为是以生产经营为目的的实施行为，因此非生产经营目的的实施行为不构成侵权。按照此规定，个人非商业目的的使用排除在专利侵权行为之外，因为个人利用专利的实施行为不属于为生产经营目的的范围，无需得到专利权人的许可。欧共体专利公约（Co

15、nvention for the European patent for the Common Market 1989年12月15日修改文本）对此作了明确的规定，其第27条（a）款明确写明私人范围非商业目的使用专利技术的行为不构成侵犯专利权的行为。4. 该实施行为是法定禁止的侵害行为。对产品专利（包括发明和实用新型专利）而言，其法定禁止的侵害行为是指制造、使用、许诺销售、销售、进口该专利产品的行为，不论是该专利产品本身还是其作为其他产品的部件都不允许。对于制造专利产品的行为，不经专利权人同意而制造专利产品都会构成专利侵权行为。明知该制造行为会造成侵权（如专利申请人或专利权人已事先告知情况）仍继

16、续制造则属于故意侵权行为；在专利申请公开或授权公告后制造专利产品，即使其未得知此事实，仍属于过失侵权行为；对于在该产品专利申请日前自行研究开发出同样产品，并作好制造该产品的准备，属于专利法第六十三条第一款之（二）规定的可以享用先用权的情况，其制造也仍然要受到限制，仅限制在该专利申请日前的生产能力和生产规模，超出部分仍然构成侵犯专利权的行为。同样，对于进口专利产品的行为，只要未经专利权人同意，都会构成侵犯专利权的故意行为或过失行为。对于销售、许诺销售和使用专利产品的，按照我国专利法规定分成三种情况：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品售出后，销售、许诺销售和使用专利产品的不

17、构成侵权行为；为生产经营目的使用、销售（包括许诺销售）不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品构成专利侵权行为，但能证明其产品合法来源的善意第三人可以免于追究其侵权的赔偿责任；而对于明知侵权的销售、许诺销售和使用专利产品的行为，则属于故意侵权行为，并应追究侵权赔偿责任。对发明的方法专利行为，其法定的禁止侵害行为是指使用该专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。也就是说，对一项方法专利来说，其法律保护并不局限于禁止他人未经专利权人许可而使用该专利方法，还延及到用该专利方法直接获得的产品，即还禁止他人未经专利权人许可而使用、许诺销售、销售和进口该方法直接获得的产品

18、。但是，并非所有方法专利的保护都能得到延伸，作业方法（如测量、检验、操作）以及归属于用途发明的应用方法不能延及到产品，只有使获得的产品在结构、形状或特性发生变化的制造加工方法才允许延及到该制造加工方法直接获得的产品。对外观设计专利而言，其法定禁止的侵害行为指制造、销售、进口采用或体现该外观设计专利的产品。由于外观设计的使用不会产生商业上的经营效果，因而其法定禁止的侵害行为不包括使用该外观设计专利的产品。至于许诺销售，鉴于世贸协定中未要求将许诺销售列为禁止他人实施的行为，考虑到与国际发展趋势相一致，故也未禁止许诺销售该外观设计专利产品的行为。5. 该实施行为落入该专利权的保护范围。前面四项条件涉

19、及被指控侵权行为发生的时间、目的、是否经过专利权人的许可等，基本上不涉及被指控侵权产品或者方法的具体技术内容，可称其为构成侵权的形式要件，而此第五项条件是判断被指控侵权行为中制造、许诺销售、使用、进口的产品是否为该专利产品或该专利方法直接获得的产品，或者被指控侵权行为中所使用的方法是否为该专利方法。因而该项条件为构成专利侵权的技术要件。在判断是否满足构成该专利侵权的技术要件时通常可以分成两步。首先，确定专利权的保护范围；对于发明和实用新型来说，根据权利要求的内容来确定其保护范围，必要时用说明书（包括附图）对其作出解释；对于外观设计来说，根据其图片或照片以及其简要说明来确定其保护范围。其次，将被

20、指控侵权客体与该专利保护范围进行比较，分析判断该被指控侵权客体是否落入该专利保护范围之内。有关这一技术要件的判断认定，涉及内容较多，在本章第二节中将对此作进一步具体的说明。二 不视为侵犯专利权的几种情况专利权是一种具有排他性的权利，原则上未经专利权人同意任何人都不得擅自实施其发明创造。但是为了维护国家和民族的利益以及防止专利权人滥用专利权，几乎所有实行专利制度的国家都毫无例外地对专利权人的权利作了限制性规定。我国专利法也作了类似规定，下面对此作进一步说明。1. 专利法规定的三类不视为侵犯专利权的情况按照我国专利法的规定，有三类未经专利权人同意实施专利的行为不视作专利侵权。(1)计划许可的实施行

21、为专利法第十四条规定，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府经国务院批准，可以决定将那些对国家利益或公共利益具有重大意义的国有企事业单位、集体所有制单位和个人的发明专利在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施。对于这种属于计划许可的实施行为不视为构成侵权的行为。这些实施单位可按照国家有关规定向专利权人支付专利使用费。(2)强制许可的实施行为专利法第四十八条至第五十条规定了三种强制许可的情况：(i)专利权人拒绝以合理条件许可他人实施其专利而被强制许可的情况；(ii)因国家出现紧急状态或非常情况时，或者为了公共利益的目的而被强制许可；(iii)专利权人拒绝以合理条件许可从属专利实施而被强

22、制许可。此三种情况的强制许可实施行为虽然未经专利权人同意，但也不视为侵犯专利权的行为。(3)四种不视为侵犯专利权的行为专利法第六十三条第一款规定了四种不视为侵犯专利权的行为：(i)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；(ii)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；(iii)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专

23、利的；(iv)专为科学研究和实验而使用有关专利的。此外，专利法第六十三条第二款还根据民法保护善意第三人的理论对善意第三人作出了免责规定：对于为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，虽构成侵权行为，但不承担赔偿责任。对于前两类不视作侵犯专利权的计划许可和强制许可情况，界限比较清楚。下面重点对后一类的几种情况作一说明。2. 专利权用尽原则按照专利法第六十三条第一款第（一）项的规定，专利权人制造、进口的专利产品或依照其专利方法直接制得的产品，或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照其专利方法直接制得的产品

24、在售出后，任何人使用、许诺销售或者再销售该产品行为不构成专利侵权行为。该规定在专利法理论上称作“专利权用尽原则”，即专利权人在自行制造、进口或许可他人制造、进口专利产品或依其专利方法直接制得的产品第一次合法售出后不再对该产品的使用、再销售具有限制约束的权利。作出这样的规定是因为专利权通过其第一次合法销售已取得了合理的利益，如果允许其权利延续到销售后的产品的流通和使用上，则显然会给公众的生活带来不便，妨碍商品的流通，不利于商品经济。因此，为防止对专利权的保护超过合理限度、对正常的经济秩序产生不良影响，该规定是十分必要的。该专利权用尽原则在一国境内适用是毫无疑义的。但是，由于专利权的地域性特点，此

25、专利权用尽原则能否在国际间也适用呢？也就是说，同一专利权人针对相同的发明创造在不同国家取得专利权后，他在其中一个国家出售或者许可他人出售该专利产品之后，如果他人未经专利权人许可，将此售出的产品进口到另一个已被授予专利权的国家，是否也构成侵权呢？这也正是近几年内受到各国普遍关注的热点问题平行进口问题。英、美等国虽然认为专利权用尽原则不适用于在外国制造或出售专利产品，但对此采用了默认许可原则，即专利权人在外国出售其专利产品时，没有附加明确的限制条件，就意味着他人在购买时获得了默认许可，就不能够禁止他人将出售后的专利产品进口到本国，但由外国的被许可人或者被转让人出售的专利产品不能自由进口。欧共体专利

26、公约规定了专利权用尽原则适用于在欧共体国家制造并售出的产品，而对欧共体以外国家之间的关系留给各国自行决定，欧洲大陆法体系国家如德国认为该原则仅适用于欧共体范围之内，不允许真正国际意义上的平行进口。日本最高法院于1997年7月1日对平行进口问题作出一个重要判决，认为专利权人不能对其在德国已制造和售出的专利产品再次在日本行使专利权。我国目前对此问题尚未形成统一看法，早期不少学者主张不允许平行进口，最近有些学者也已开始倾向允许平行进口。按笔者看法，平行进口问题通常都存在着专利权人与另一方的许可合同或购销合同。应首先按合同内容来判定是否允许平行进口，若合同中未附加限制性条款，应当理解专利权人在国外自行

27、制造和销售的专利产品或依照专利方法直接制得的产品应适用默认许可原则，即允许自由进口。3. 先用权按照专利法第六十三条第一款第（二）项的规定，某项发明创造在申请人提出专利申请之前任何第三者已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，在该发明创造授予专利权后，仍可继续在原有的范围内制造或者使用该项发明创造，其可获得先用权，具有先用权的单位或个人在原有范围内制造或使用不视为侵犯专利权。我国对于同样的发明创造来说，专利权授予首先向国家知识产权局提出专利申请的人，即先申请原则。先用权是先申请制的一种必要的补救性措施，其为了消除先申请制带来的某些不利因素，如他人在申请日前已开发研制成功

28、相同发明创造，并已着手准备实施，此时若禁止其继续此实施行为明显不合情理。规定先用权原则后，以申请日为时间界限，合理调整申请专利在先的专利权人和申请日前已实施或准备实施的单位或个人之间的利益，以使他们都受到公平的保护。对于先用者要取得先用权必须同时满足下述条件：(1)先用者所制造的产品或使用的方法与一项授予专利权的发明创造相同；(2)先用者在申请日前独立开发研究出该发明创造，而不是抄袭、窃取专利权人的；(3)先用者在申请日前已制造该产品或使用该方法或者已为该制造或使用做好了必要准备；(4)先用者在该专利公开之后或者授权之后的制造或使用行为仍保持在其申请日原有的范围和规模之内；(5)先用权只限于先

29、用者自己实施，除了与先用者的企业一起被转让或继承外，不得任意转让他人。但是，需要指出的是，先用权并不是一种单独存在的权利，而仅仅是一种对抗专利侵权的抗辩权，因而只有在侵权诉讼中才考虑。也就是说要在同时满足下述条件时才考虑判断先用权是否成立：(1)一项发明创造已授权；(2)先用者的实施行为在申请日前尚未使有关技术内容或设计内容为公众所知，即尚未构成使该专利丧失新颖性的现有技术，或者尚未构成与该专利相同或相近似的现有设计；(3)先用者在专利申请公开之后或者授权之后继续该实施行为；(4)专利权人认为是先用者的实施行为侵犯了其专利权，向有关人民法院起诉或要求地方知识产权管理部门予以处理。4. 临时过境

30、交通工具上使用专利的行为为方便国际交通运输，巴黎公约第5条之三规定临时过境交通工具上使用专利的行为不视为侵权行为。为此，我国专利法第六十三条第一款第（三）项中作了类似的规定：临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。但适用本条款时应明确以下几点：(1)只有巴黎公约成员国、与我国有保护专利权双边协议或与我国在专利保护方面有互惠关系的国家的车辆、船舶、飞机才享有这种权利；(2)上述车辆、船舶、飞机只有在偶然或临时通过我国领陆、领水、领空时才享有这种权利，其中

31、临时过境包括定期或不定期过境；但进口到我国境内的车辆、船舶、飞机不能享受此权利；(3)上述车辆、船舶、飞机使用专利发明仅是为了过境的需要，而不是用于其它目的，如广告、销售等；(4)不仅适用于装置和设备本身受到专利保护的情况，还适用于使用专利方法来操作装置和设备的情况；(5)仅适用于取得专利装置的使用，不包括在上述运输工具上制造受我国专利保护的产品或者向公众出售专利产品或按专利方法制成的产品。5. 专为科学研究和实验而使用有关专利的行为我国专利法第六十三条第一款第（四）项中规定：专为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵犯专利权的行为。不少国家的专利法中都有类似规定。首先应该明确，仅仅专为科学

32、研究和实验而使用专利技术，即针对专利技术本身进行科学研究和实验了解专利技术本身及其技术效果以对专利技术本身作进一步改进，这样的使用才不视为侵犯专利权。如果利用专利技术作为手段，在其他项目中进行科学研究和实验，其目的为开发研制另一种新产品，甚至是为了向某一经营单位提供有关数据或进行技术转让，则不属于这种使用专利技术的情况，不能排除在侵犯专利权的行为之外。其次，不应根据使用该专利技术的单位性质来判断。即使是科研院所，其使用专利技术目的不是专为科学研究和实验，仍构成专利侵权行为。相反，若某从事生产经营活动的企业，使用某项专利技术的行为仅仅是对该项专利技术本身进行科学研究，则仍属于所述的不视为侵犯专利

33、权的行为。6. 非故意的使用或销售行为在这次修改专利法之前，将使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并售出专利产品的行为，也规定为不视为侵犯专利权。但在实践中，由于制造行为难以发现而造成专利权人不能追究上述销售者或使用者的法律责任而无法得到真正的专利保护，因此在这次修改专利法之后，不再将上述行为视为不侵犯专利权的行为。但是如果要上述善意第三人承担专利侵权的所有民事责任，显然会影响公众利益。这样任何商场就要去核实其所经营的上千万种产品是否为专利相关产品、是否由专利权人或经专利权人许可而制造，同样公众从市场上购买商品时也要去作类似调查，而这种核实和调查十分困难，实际上不可能进行，因而在这次专利法

34、修改时在第六十三条第二款中增加了对上述善意第三人的免责条款：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。对上述免责条款应明确四点：(1)上述使用和销售者的行为是非故意行为，即主观上不知道该产品是专利产品，如果被告知或得知该产品是未经专利权人允许而制造的产品后继续使用或销售，不能再免除赔偿责任；(2)上述善意第三人的行为仅局限于使用或销售，不包括非故意制造行为；(3)上述善意第三人必须证明其产品有合法来源，那些与非法制造者串通的，不能免除赔偿责任；(4)免责条款所免除的仅仅是赔偿责任，专利权人有权

35、要求善意第三人停止侵权行为和消除影响。三 间接侵权行为我国专利法第十一条所规定的专利侵权行为都是直接侵权行为。但是，各国的专利实践表明，仅仅禁止直接侵权行为，追究直接侵权者的侵权责任在有些情况下不能给专利权人提供充分有效的保护，因为有些行为人虽然自己不直接侵犯专利权，却诱导、怂恿、教唆他人侵犯专利权，客观上也损害了专利权人的利益，在这种情况下仅仅追究直接侵权者的侵权责任既不合理，也不充分。尤其在这些行为人所诱导、怂恿、教唆他人实施该专利的行为属于未侵犯专利权的情况，如果不允许追究这类诱导、怂恿、教唆他人实施该专利的行为，则会导致专利权受到侵害而得不到保护。基于上述原因，许多国家和组织都在其专利

36、法中明确写入了与间接侵权（即诱导、怂恿、教唆他人实施专利的行为）有关的规定。虽然我国专利法未对间接侵权作出明确规定，但在我国司法实践中为有效保护专利权，根据最高人民法院“关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）”第一百四十八条的规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任，认定上述诱导、怂恿、教唆他人实施专利的行为构成共同侵权。由此可见，在司法实践中确实存在认定间接侵权的必要性。因而在北京市高级人民法院于2002年起草的专利侵权判定若干问题的意见（试行）中对间接侵权作了明确规定。“间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导

37、、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件”。对于间接侵权来说，应当明确下述几点。(1)间接侵权的行为人主观上有诱导、怂恿、教唆他人直接侵权或实施专利技术的故意。这包括两方面的含义。其一是该行为会导致直接侵权行为或实施该专利技术行为的发生，两者之间有因果关系；其二是行为人明知或者显然应当知道其行为将导致实施专利技术行为的发生，如果行为人不知道其行为会导致他人直接侵犯专利权，这种非故意行为不构成间接侵权。(2)间接侵权行为人为诱导、怂恿、教唆他人直接侵权所提供的对象是专用于实施该专利技术的。

38、此含义通常指其所提供的是专门为实施该专利技术（产品或方法）而设计的关键部件或关键设备，而不是市场上可以买到的通用部件或通用设备。对于不仅可用于实施专利技术、也可用于其它场合的产品，通常不构成间接侵权。但是，如果行为人在提供该通用产品时故意促使购买者来实施该专利技术，仍应当作为间接侵权行为。如果该行为人虽未向他人直接提供上述实施专利技术和关键部件或关键设备，而以一般技术许可合同方式诱导他人实施专利技术、造成直接侵权行为的，该行为人的行为也构成了间接侵权。(3)间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下通常不存在间接侵权。需要说明的是，在专利侵权判定若干问题的意见（试行

39、）第79条和第80条列出了几种依法不存在直接侵权行为或不视为侵犯专利权时而直接追究间接侵权行为人侵权责任的情况。第79条的规定基本上相当于欧共体专利公约中的规定，即被该行为人所诱导的他人实施专利技术的行为属于个人非营利目的的制造、使用专利产品或使用专利方法的行为，或者属于专利法第六十三条所述不视为侵犯专利权的行为时，该行为人的诱导行为仍构成间接侵权，可直接追究其责任。第80条的规定与美国专利法中的规定相类似，即被该行为人所诱导的他人实施专利技术的行为发生或者可能发生的中国境外时，该行为人的诱导行为仍构成间接侵权行为，可直接追究其责任。四 专利侵权的民事责任专利权是一种财产权，它同普通财产权一样

40、受法律保护。任何人侵犯了他人的专利权，就应当承担相应的法律责任。根据我国专利法第五十七条和民法通则第一百一十八条的规定，对专利侵权采用民事制裁，侵权者应当承担的法律责任主要有：停止侵权行为、赔偿损失和消除影响。1. 停止侵权行为按照民法通则第一百一十八条的规定，立即停止侵权行为是民事侵权案件的侵权人应当依法承担的主要民事责任之一。专利侵权案件的停止侵权行为，是指停止所有构成侵权和实施专利的行为，即指侵权人应当停止擅自制造、使用、许诺销售、销售、进口其发明或实用新型专利产品，或者停止使用其专利方法及使用、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，或者停止制造、销售、进口其外观设计专利产品，包括

41、间接侵权人停止其诱导、怂恿、教唆他人实施专利技术的行为。法院作出的发生效力的判决书或者民事调解书送达侵权人后，侵权人不立即停止侵权的，则专利权人可以向人民法院申请强制执行；地方知识产权管理部门认定侵权行为成立责令停止侵权行为后，侵权人期满未起诉又不停止侵权行为的，则地方知识产权管理部门可以向人民法院申请强制执行。2. 赔偿侵权损失根据我国民法通则规定的民事侵权损害赔偿的补偿原则，专利法第六十条规定：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。最高人民法院根据十来年的实践经

42、验又对上述条款作了进一步的解释，在2001年6月19日最高人民法院审判委员会第1180次会议通过的最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（以下简称“审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定”）中对于专利侵权损害赔偿作了更明确的说明。人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合

43、理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利润可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额以及该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质或情节等

44、因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不超过人民币50万元。人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。3. 消除影响消除影响是我国民法通则第一百一十八条规定的对侵害专利权、商标权、著作权等知识产权应当承担的民事责任之一，这是由知识产权的特殊性质所确定的。 对专利侵权而言，消除影响主要是针对侵权产品质量低劣而损害专利产品在消费者中的信誉而采取的措施。对于这类侵权案件，应当责令侵权人以适当方式在其造成不良影响的范围内消除影响，为专利产品正名。侵权人消除影响通常是通过新闻媒介（如报刊、杂志、广播、电视）在其造成损

45、害的范围内发表声明，承认侵权行为，为其低劣侵权产品影响专利产品的信誉表示道歉，并作出不再侵权的保证。当然，对于一般的专利侵权行为，基本上未影响专利权人信誉的，在赔偿专利权人的经济损失后，就无需再采取消除影响的措施。五 专利侵权诉讼中的几个程序问题前面对专利侵权诉讼的实体问题专利侵权行为以及专利侵权民事责任作一简要说明，现再对专利侵权诉讼程序中的几个重要程序问题诉讼时效、诉讼当事人、诉讼地域管辖、诉讼的举证责任、诉讼的证据保全、诉讼的中止、诉讼的财产保全、先予执行和诉前禁令等作一介绍。1. 诉讼时效我国专利法第六十二条第一款规定，侵犯专利权的诉讼时效为两年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得

46、知侵权之日起计算。对上述专利侵权诉讼时效的有关规定需作下述六点说明。(1)该两年诉讼时效是权利人请求法院保护其权利的期限。但不是起诉权，也就是说权利人在诉讼时效期限届满后还可以向法院起诉，法院应当受理，但当法院查明诉讼时效已届满，则会作出驳回原告诉讼请求的判决。(2)该两年诉讼时效的起算日从权利人或者利害关系人得知或者应当得知侵权之日起计算。此处“得知”是指权利人发现侵权行为（包括确定侵权行为人）的确切事实；“应当得知”是指根据所发生的某一特定事实（如报纸、电视、电台所作的广告宣传）能推得该权利人作为一般人应当知道该侵权行为存在，此时即使权利人实际并未得知仍应视作该权利人应当得知。(3)在两年

47、诉讼时效期间内，权利人因不可抗力或其他障碍而无法行使请求权的，由于这种情况下权利人并无过错，则此时诉讼时效中止，待上述造成无法行使请求权的原因消失之后，再继续计算该诉讼时效。(4)在诉讼时效期间内，因法定事由发生（如侵权方在接到侵权警告后表示愿意协商解决），则此时诉讼时效中断，即已进行的时效期限不再计入，待此法定事由消除后（如上述协商破裂）重新开始计算诉讼时效。(5)对于连续实施的侵权行为，权利人超过两年起诉的，侵权损害赔偿应当自权利人向法院起诉之日起向前推算两年；如果侵权行为在起诉时仍在继续，则在专利权有效期内法院应判决被告停止侵权。(6)对于发明专利申请公布后至专利权授予前的合理使用费，该

48、诉讼时效从专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但专利权人于专利权授予之日前即已得知或应当得知的，自专利权授予之日起计算（专利法第六十二条第二款）。2. 诉讼当事人侵权诉讼当事人包括原告和被告两个方面。就侵权诉讼当事人的原告来说，专利法第五十七条第一款规定为专利权人或者利害关系人。专利权人是指依法获得专利权的个人、法人或者其他民事主体。其可以是国家知识产权局授予该项专利时的专利权人；对于该项专利存在专利权转让或继承的情况下，也可以是通过转让、继承等方式获得专利权的人。利害关系人是指除专利权人外，专利权被侵犯时对其有利害影响的人，也就是专利实施许可的被许可人，主要包括独占实施许可合同的被许可人、排他实施许可合同的被许可人和普通实施许可的被许可人，在我国的司法实践中，对这三类利害关系人作为原告的要求是不同的：独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院起诉；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不起诉的情况下可以单独起诉；而普通实施许可合同的被许可人在许可合同中未另有约定时，只能与专利权人一起作为共同原告起诉。对于侵权诉讼当事人的被告，可以是专利法第十一条中规定的未经专利权人许可、以生产经营为目的而制造、使用、许诺销售、销售、进口其发明或实用新型专利