2023年整理-金融控股公司防火墙法律制度研究.docx

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1、金融控股公司防火墙法律制度研究杨芸妍【关键词】:金夷控股公司防火埴法律制度【学位授予单位】：中国政法大学【学位级别】:硕士【学位授予年份】：2012【分类号】D922.28;F832.39金融控股公司防火墙法律制度研究摘要随着金融自由化与金融机构国际化、大型化的发展潮流，金融机构由分业经营向综合经营发展已成为主要趋势。金融控股公司，正是在这种趋势下所产生的重要组织形态，是金融创新的必然产物。但是，金融控股公司在带来规模经济、范围经济及协同效应等优势的同时，由此而产生的利益冲突及风险相关问题也是不容忽视的。2008年以来，美国和世界遭遇了自大萧条以来最为严重的金融和经济危机，在一定程度上也和金融

2、控股公司宽松的综合经营体制有关。防火墙法律制度的建设可以有效防范利益冲突，控制风险传递，对于金融控股公司的发展具有显著的意义。国外及我国台湾地区都相继通过金融控股公司的相关立法，确立了金融控股公司的防火墙法律制度。在我国，已经出现了大量的类金融控股公司，但大都风险意识低，内控机制缺失。加上我国立法的不完善，这些金融机构大都处于金融监管的空白。因此，应借鉴先进的防火墙制度经验，加快建立与完善我国金融控股公司的防火墙法律制度。全文除前言和结语外，共分为四章：第一章：金融控股公司防火墙法律制度的基本理论。介绍了防火墙法律制度的内涵、特征、法律性质，比较了格拉斯一斯蒂格尔墙、中国墙与防火墙法律制度，总

3、结了有关防火墙法律制度的主要学术观点及争议，并且讨论了防火墙制度设立的必要性及其功能。第二章：金融控股公司防火墙制度的法律设计。对如何构建金融控股公司的防火墙制度进行了讨论，包括构建的价值目标和具体原则，防火墙制度的主要合适的内容以及运行机制。第三章：国外及我国台湾地区金融控股公司防火墙制度模式和法律实践。重点介绍了美国、德国及我国台湾地区的防火墙制度模式，比较和分析各个地区不同的特点和实践经验。第四章：我国金融控股公司防火墙法律制度的建立和完善。介绍我国金融控股公司及其防火墙制度的发展现状，并对如何建立和完善我国的防火墙法律制度提出了具体的建议。关键词：金融控股公司防火墙法律制度3STUDY

4、ONTHEFIREWALLLEGALSYSTEM0FFINANCIALHOLDINGCOMPANYABSTRACTWiththedevelopmentOffinancialliberalizationandIheinternationalizationoffinancialinstitutions,largefinancialinstitutionsoperatinginasegregatemanagementtomixedmanagementhasbecomeamajortrend.Financialholdingcompany,animportantorganizationalformin

5、thistrend,istheinevitableproductoffinancialinnovation.Thefinancialholdingcompanyisbringingtheadvantagesofscaleeconomy,scopeeconomyandsynergisticeffect,however,atthesametimetheFesuItingconflictofinterestandriskcannotbeignored.Since2008,theUnitedStatesandtheworldsufferedthemostseverefinancialandeconom

6、icCrisissincetheGreatDepression,whichhasrelationtotheriskbroughtbyfinancialholdingcompanyunderthelooseoperatingsystemtoacertainextent.Theconstructionofthefirewalllegalsystemcaneffectivelyguardagainstconflictofinterest,controlriskcontagion,andhassignificantmeaningforthedevelopmentoffinancialholdingco

7、mpanies.ForeigncountriesandtheTaiwandistricthavesuccessivelypassedtherelevantlegislationaboutthefinancialholdingcompany,toestablishafinancialholdingcompanyfirewalllegalsystem.InChina,therehavebeenvarioustypesOffinancialholdingcompanies,buttheriskawarenessisIowJackofinternalcontrolmechanisms.Inadditi

8、on,duetotheblankofOurlegislation,thesefinancialinstitutionsareatthelegalandregulatoryvacuum.Therefore,weshouldlearnfromtheadvancedfirewallsystem4experience,tospeeduptheestablishmentandimprovementofChina9Sfinancialholdingcompanyfirewalllegalsystem.Fulltextexpectprefaceandconclusion,isdividedintofourc

9、hapters.ChapterOneiBasictheoryofthefirewalllegalsystemoffinancialholdingCompanyJntroducetheconnotation,characteristics,andtheIegalnatureofthefrewa,slegalsystem,comparetheGlass-Steagallwall,Chinesewallandfirewalllegalsystem,summarizethemainacademicpointandrelateddisputeaboutthefirewalllegalsystem,and

10、discussthenecessityandfunctionofthefirewalllegalsystem.ChapterTwolhelegalsystemdesignoffinancialholdingCompanyfirewalLDiscussonhowtobuildafinancialholdingcompany,sfirewallsystem,includingthebuildingvaluegoalsandprinciplesthemainContentsofthefirewallsystemandtheoperationalmechanism.ChapterThree:Themo

11、deoffirewallsystemandlegalpracticeinforeigncountriesandTaiwanregion.FocusonthefirewalllegalsystemoftheUnitedStates9GermanyandTaiwanregion.Compareandanalyzethedifferentcharacteristicsandpracticalexperienceaboutfirewallsysteminvariouscountriesandregions,ChapterFourTheestablishmentandimprovementofChina

12、sfinancialholdingcompanyfirewalllegalsystem.IntroducethedevelopmentofChina,sfinancialholdingcompanies,aswellasthefirewallsystem,andputforwardspecificproposalsonhowtoestablishandimproveChina,Sfirewalllegalsystem.KEYWORDS：FinancialHoldingCompany,firewall,legalsystem1目录引.1一、选题背景及研究意义1二、文献综述与创新之处2第一章金融控

13、股公司防火墙制度的基本理论4一、防火墙制度的内涵、特征及法律性质4（一）防火墙制度的内涵4（二）防火墙制度的特征5（三）防火墙制度的法律性质6二、“格拉斯一斯蒂格尔墙”制度和“中国墙”制度7（一）“格拉斯-斯蒂格尔墙”制度7（二）“中国墙”制度8三、有关防火墙制度的主要学术观点及争议9（一）主要学术观点9（二）相关争议10四、防火墙制度的功能11（一）防范利益冲突11（二）控制风险传递15第二章金融控股公司防火墙制度的法律设计18一、设立金融控股公司防火墙制度的价值目标与具体原则18（-）价值目标18（二）具体原则18二、金融控股公司防火墙法律制度的主要合适的内容20（一）法人防火墙20（二）

14、业务防火墙22（三）资金防火墙23（四）信息防火墙25（五）人事防火墙25三、防火墙制度的运行机制262（-）完善防火墙的信息披露制度建设，增强公开性及透明度26（二）确立穿越防火墙的责任分配制度26（三）加强外部金融监管，监督防火墙的有效运行27第三章国外及台湾地区防火墙制度模式与法律实践28、美国金融控股公司的防火墙模式28（一）美国防火墙制度的演变28（二）现行美国防火墙制度的主要合适的内容29（三）评价32二、德国全能银行的防火墙制度模式32（一）德国全能银行的特点32（二）德国全能银行的防火墙制度33（三）评价35三、我国台湾地区金融控股公司的防火墙制度模式35（一）我国台湾地区金融

15、控股公司的发展及存在的相关问题35（二）我国台湾地区监管法规的修正及防火墙制度的改革38（三）评价38第四章我国金融控股公司防火墙制度的建立与完善40、我国金融控股公司及有关防火墙法律制度的发展现状4（）（一）我国金融控股公司的发展现状40（二）有关防火墙法律制度的相关规定41二、建立与完善我国金融控股公司防火墙制度的建议42（-）必要性与紧迫性42（二）具体建议42结论.44参考文.451引言一、选题背景及研究意义为了顺应金融综合经营发展的潮流趋势，许多国家和地区都结合自身的经济发展特点确立了不同的组织发展模式。美国于1999年颁布实施了金融服务现代化法（FinanCiaIServicesM

16、odernizationActof1999），开放银行控股公司可变更登记为金融控股公司以跨业经营各类金融服务，正式确立了金融控股公司的综合经营制度；英国分别在1986年出台了金融服务法（FinaneialSerViCeSACt1986）和1987出台了银行法（BankingAct1987），改变了英国证券市场的结构，促进了投资银行和商业银行的结合，以共同提供综合性的金融服务业务。我国台湾地区在2000年和2001年分别颁布了金融机构合并法和金融控股公司法，确立了金融控股公司制度。综合经营的组织模式主要有以下两种：一种是以德国为代表的全能银行模式，通过在一个法人实体内部设置不同的业务部门，全面交

17、叉经营各项金融业务；另一种是以美国为代表的金融控股公司模式，通过设立多个法人子公司，统一被控制在一个母公司之下经营各类金融业务。虽然各国在组织模式上存在一定的差异，但都具有规模经济、范围经济及协同效应等组织模式的优势，有效地提高了各国的金融机构跨业经营效率及国际竞争力。但另一方面，也存在诸多弊端：（1）可能存在利益冲突。金融机构兼营不同的金融业务，各个部门的经营目标并不相同，会出现利益矛盾和冲突；（2）可能导致风险传递。在综合经营的金融组织体内，风险可能会通过内部交易或关联业务等链条在不同的经营部门之间传递，即使不存在这些链条，也可能因为公众的信心效应引起风险传染。（3）可能产生监管空白。不同

18、监管部门在对下属的各金融子公司进行监管时，若各监管部门间缺乏必要的交流，仅按照各自的行业监管标准和监管方式方法对各自的监管对象进行监管时20世纪90年代,针对金融业分业经营,我国首创了“混业经营”的概念，后来受美、日等国家和地区的影响，特别是我国台湾地区颁布的金融控股公司法的影响，又逐渐使用了“合业经营”“跨业经营”等说法。最近，中国金融高层认为“混业经营”一词有“混业经营实业”之嫌，建议改成“综合经营”。参见宋建明：金融控股公司理论与实践研究，人民出版社，2007年版，第67页。本文采纳上述观点。GrammLeachBlileyAct,Pub.L.No.l06-1-2,&900,113Sta

19、t.1338(1999)此二法规的主要合适的内容已由英国的金融服务管理管控局(FinanCialServicesAuthority)于2000年所指定的金融服务暨市场法(FinanCialServicesandMarketsAct2000)所取代。金融控股公司又可以分为事业型金融控股公司和纯粹性金融控股公司中国学术期刊(光盘版)电子杂志社编者注：文中(含脚注和参考文献)凡台湾的法律称谓均应加引号或去书名号加引号，台湾地区的“行政院”“金融监督管理管控委员会”“金管会”均应加双引号。2就会产生监管盲点。正是存在上述的种种弊端及相关问题，许多国家都通过法律规定设置防火墙制度。一般认为，防火墙制度主

20、要是针对金融控股公司设立，本文也主要是以金融控股公司的防火墙法律制度为研究对象。金融控股公司以“集团混业，法人分业”的形式综合经营各类金融业务，又通过在集团内部设立防火墙制度的方式，有效防范利益冲突和控制风险传递。但值得提及的是，德国全能银行实际上也存在类似的防火墙制度，本文在第三章对该模式的防火墙法律制度也进行了详细的介绍与评价。目前在我国，各金融机构已开始进行综合经营的各种尝试，通过业务合作和组织结构的调整，已经产生了大量的类金融控股公司，但是大都风险意识较低，内控机制缺失。加上我国现行相关法律的滞后性，这些金融机构大都处于金融监管的真空，给我国金融控股公司的发展及金融体系的稳定都带来了巨

21、大的挑战。因此，加快对金融控股公司防火墙法律制度的研究，有效防范利益冲突和控制风险传递，有利于提高金融机构的自我约束相关能力和专业管理管控水平，并对培育我国金融资本市场和完善金融监管体系有着重要的作用和现实意义。二、文献综述与创新之处国内有关防火墙法律制度的相关研究已经开展了数年之久，很多学者对防火墙制度设立的必要性、理论依据、设置原则、主要合适的内容等方面提出了很多宝贵的意见。中国人民银行有关部门也曾尝试出台金融控股公司监管条例，但因种种原因很多建议尚未实现。此外，在撰写此文之时，美国因受2008年次贷危机的重创对金融监管体系进行了自大萧条以来最重大的改革，于2010年7月颁布了多德-弗兰克

22、华尔街改革与消费者保护法案(DOdd-FrankWallStreetReformandConsumerProtectionAct),这其中也涉及到有关防火墙制度的改革。我国台湾地区也针对金融控股公司发展过程中出现的种种相关问题与弊端，于2009年通过了金融控股公司法的修正案，并出台了大量的其他相关法案，对金融监理制度进行了大幅度的梳理与改革。基于上述的研究背景，本文通过运用历史分析、比较分析、实证项目案例等研究方式方法，主要有以下几点创新之处：第一，总结前人的研究成果，对金融控股公司防火墙法律制度的相关相关问题进行全面的梳理与相关系统性的研究，并对防火墙制度的王继祖等译：帕特曼报告(以众议员赖

23、特帕特曼为首的美国国会众议院银行与通货委员会所属国内金融小组委员会1966、1967和1968年间对商业银行的活动所作的三个调查报告汇编)，商务印书馆，1980年版，第398页本文中，防火墙制度与防火墙法律制度是相同的概念3概念、特征、法律性质及功能等理论相关问题提出了自己的观点。第二，参阅了金融控股公司防火墙制度最新的相关法案措施，对有关理论相关问题和改革动向进行深入的探讨与研究。第三，通过比较分析美国、德国和我国台湾地区的防火墙制度，评价和总结了其防火墙制度的模式的不同特点，为我国金融控股公司的发展及防火墙制度的设立提出可行性的意见和建议。第一章金融控股公司防火墙制度的基本理论一、防火墙制

24、度的内涵、特征及法律性质(一)防火墙制度的内涵“防火墙”(firewalls)其本来意义是指在建筑物的两端或在建筑物内将建筑物分隔成区段，以防止火灾蔓延。金融监管意义上“防火墙”的概念一般认为是由美国联邦储备委员会主席阿伦格林斯潘(AIanGreenspan)首次提出的。1987年阿伦格林斯潘第一次在美国官方档中使用了“防火墙”的概念，特指“限制银行与证券子公司之间的交易，特别是信用交易”的措施，后来这一概念被广泛援用，泛指隔离银行业和证券业的系列措施。从目前各国的金融控股公司的立法规定来看，实际上并无“防火墙”一说，所谓防火墙，乃一学理上之名词，乃防止金融机构跨业经营后所可能产生之利益冲突及

25、不当联结行为。根据日本学者高仁木教授的研究，对防火墙制度的内涵做出过如下解释：“规范金融控股公司与银行、证券子公司的交易行为，以及业务、人事、信息的流通关系；规范金融控股公司辖下银行子公司、证券子公司及其他类型子公司等之间的关系；应具有防范“利益冲突”、滥用地位及有利交易条件，并且能使第三者不致误认，以及不致产生经营风险的功能；应可维护银行及金融控股公司子公司的健全经营，避免对信用秩序及支付制度有不良影响；防范子公司间发生信息滥用、资金不正当流通、资产买卖、信用保证、子公司董事职位兼任及交叉营销等情况；各经营（或交易）单位之间一部分或全面限制的方式可以灵活组合以解决相关问题。上述定义较全面的揭

26、示了防火墙制度的特征及功能。防火墙制度有广义狭义之分：广义的防火墙制度包括了“中国墙”；狭义的张强、曾宪冬：金融混业经营趋势下设立监管“防火墙”的思考，金融研究2003第9期StatementbyAlanGreenspan1ChairmanBoardofGovernorsoftheFederalReservesystem,BeforetheCommitteeonBanking,HousingandUrbanAffairs,U.S.Senate,Dec.l,1987.74Fed.Res.Bull91（1988）.SeeJonathanR.Macey&GeoffreyP.Miller,Bnakin

27、gLawandRegulation,Little,BrownandCompany,1992,PP.557-565.台施敏雄：美国银行与证券业务分离制度及防火墙的基本概念，台北市银月刊1992年第6期，转引自刘筱琳：银行业与证券业兼营下的利益冲突与“防火墙”法律制度探讨，法学评论（双月刊），1999年第6期王文宇著：控股公司与金融控股公司法，中国政法大学出版社，2003年5月版，第265页康华平著：金融控股公司风险控制研究，中国经济出版社，2006年10月版，第136页“中国墙”是设置在综合性证券商中的一种信息隔离制度，因被称作“信息长城”而得名，本章第二节对该制度有详细的讨论。5防火墙制度仅指

28、法人防火墙和业务防火墙。有学者对防火墙制度与中国墙制度的概念进行了区分，认为二者的规范目标有本质的不同，也有的学者对防火墙与中国墙的本质、法律地位及功能加以区分。笔者认为，随着金融自由化和金融控股公司的不断发展，防火墙制度不再仅仅是为了弥补“中国墙”的自律缺陷所产生的风险隔离制度，其合适的内容及功能逐步包括了规制信息滥用和防止内幕交易行为，因此从广义的角度去界定防火墙并无不当。“中国墙”也被称为信息防火墙，是金融控股公司中防火墙制度建设的一项非常重要的合适的内容，本文所论述的防火墙制度也是从广义上理解的。笔者认为，金融控股公司中的防火墙是泛指这样一种金融制度安排，它是依据法律规定，在金融控股集

29、团内部各法人之间设立的，禁止或限制银行、证券、保险等不同金融业务在资本、业务、人员和信息上的不正当联系及流动，防范潜在利益冲突的爆发，有效预警金融风险的产生，并控制风险的传递和外溢。(二)防火墙制度的特征通过分析金融控股公司防火墙制度的含义，我们可以总结出它有以下特征：第一，它是一种设立于金融控股集团内部的制度安排。简单地说，金融控股集团是由金融控股公司及各个子公司共同构成，虽然彼此之间人格独立但实际上是处于同一控制权下，在资金、业务及人事上都具有一定的关联性，防火墙制度就是在金融控股母公司与子公司及子公司之间设立的隔离预警措施，具有一定的特殊性。第二,防火墙制度属于金融控股公司的内部风险控制

30、制度的合适的内容。所谓内控制度，是相对外部监管制度而言的，是金融机构自身为保证稳健经营而设立的一系列工作程序与制度，包括企业内各层次授权与责任的结构、业务流程中的规章制度与操作规程。各地的金融控股公司法都要求金融控股公司建立起一套完备的内部风险控制体系，如台湾金融控股公司法(2009)第五十一条规定“金融控股公司应建立内部控制及稽核制度；其办法，由主管机关定之”。金融控股公司的内控机制还涉及风险管理管控体系的建立及公司内部治理结构等方面。第三，防火墙制度的设置与运行是一个持续动态的过程。防火墙制度不仅仅通过隔离金融控股公司内部的不正当联结行为以达到控制风险的作用，还承担着风险识别、预防警报(w

31、am-in-system)的功能。金融控股集团作为各子公司组成刘筱琳：银行业与证券业兼营下的利益冲突与“防火墙”法律制度探讨，法学评论，1999年第6期蔡奕：银行参与证券业务的利弊分析与法律监管，中国民商法律网，最后访问时间：2012年3月20日6的集合体，内部之间的资金、业务、人员和信息往来在所难免，而且风险的产生与爆发具有偶然性与传递性，除了要隔离不当联系及流动，还应当通过建立风险识别、风险预警、风险防范与化解一整套机制，相互配合共同运行，在相关风险发生时把损失控制在最小限度内，保持金融业的高效与安全。第四，防火墙制度是法律强制性规定和公司自律规范相结合的风险控制制度。它一方面是由国家强制

32、力保障建立与实施，各国对金融控股公司防火墙制度在法律上都进行了原则性的规定，必须予以遵守。另一方面防火墙制度也是金融控股公司通过加强自身建设以完善内部风险管理管控的自治机制与自律规范，在不违背法律的有关规定，结合自身的经营特点及风险程度等因素建立起一套适合的防火墙制度。（三）防火墙制度的法律性质前文已提及，防火墙制度属于金融控股公司内部风险控制制度的合适的内容，那防火墙制度是不是仅仅属于公司自律管理管控的范畴？其法律地位怎样，各国法律是如何对其规定的？这就涉及对防火墙制度法律性质的探讨。笔者认为，防火墙制度在防范利益冲突和控制风险传递上已经逐渐成为金融控股公司一项重要的法律制度。一方面，防火墙

33、制度不同于一般意义上的公司内部自治，其设立的目的以及关注的重点不仅仅是对金融控股公司自身经营风险的控制。金融控股公司的运营涉及多个利益相关者，如客户、投资者、债权人等，其集团化、多元化的法人经营模式会带来严重的利益冲突与风险传递等相关问题，进而波及整个金融行业，危及金融市场的安全与稳定。所以建立和完善金融控股公司防火墙制度既有利于控制金融风险,也有利于保护各相关利益者，实际上属于法律制度相关问题，也是各国金融监管的重要合适的内容。另一方面，各国立法均从风险隔离、风险控制的角度出发，在法人地位、业务联系、资金往来、人事安排等各方面，确立了一系列制度安排，构成了金融控股公司的防火墙制度。如美国19

34、99年金融服务现代化法案对金融控股公司所能从事金融业务的范围进行了详细的规定，并对集团内部交易的类型、上限等方面做出了具体的限制性规定。又如日本1998年通过的金融体制改革法规定银行与其证券子公司或证券公司与其银行子行在进行交易时贯彻“无关联”原则，对子公司之间的业务往来设置“防火墙”。台湾金融控股公司法在2009年通过修正案之后规定，“共同使用客户数据时，除个人基本数据外，其往来事务数据及其他相关资料，应先经客户书面同意。”我国虽然尚未制定金蔡奕：银行参与证券业务的利弊分析与法律监管,中国民商法律网，最后访问时间2012年3月15H7融控股公司法，但对于金融机构中所产生的内部关联交易及利益冲

35、突等相关问题也有相应的规定。如2004年4月我国银监会颁布了商业银行与内部人和股东关联交易管理管控办法、证券公司管理管控办法、信托公司证券投资与经营合理有关相关问题的通知等，对于要求建立金融机构的内部约束机制、防范利益冲突等方面均提供了相应的法律依据。综上所述，金融控股公司的防火墙制度既是公司内部风险控制制度的重要组成部分，也是各国金融监管和法律调整的重要合适的内容，各国均通过相关的立法规定，对金融控股公司防火墙制度的设立提供了原则性的指导意见和法律上的依据。二、“格拉斯-斯蒂格尔墙”制度和“中国墙”制度在金融体制中，除了防火墙制度外，还有另外“两墙”制度，在功能及效用上与防火墙制度有一定的重

36、合，一个是格拉斯-斯蒂格尔墙，一个是中国墙。下文对这两墙制度的相关合适的内容予以阐述。（一）“格拉斯斯蒂格尔墙”制度在1933年，因银行大量参与证券市场投机而引发了1929年经济危机和证券市场的崩溃，美国国会通过了格拉斯斯蒂格尔法（GalssSteagallAct,即1933年银行法），针对银证兼营的弊端而确立了金融分业体制，旨在限制银行业务范围，分割银行业务和证券业务。因法案规定银证分业经营而被形象地比喻为“格拉斯斯蒂格尔墙”，又简称为GS墙。主要合适的内容包括：（1）商业银行不得进行证券发行、承销等属于投资银行的业务，而只可以经营指定的政府债券和投资等级较高的证券，并且将该限度限定在银行自

37、有资本和盈余的10%。（2）禁止银行及其子公司与证券业公司形成关联关系。（3）禁止投资银行开展支票存款、存单存款等商业银行业务。（4）有关商业银行职员和投资银行职员的兼任禁止规定。这之后，美国国会针对金融业的发展情势，又先后出台相关法案及修正案。1956年，美国颁布了1956年银行控股公司法，以限制多头银行控股公司从事非银行业务。美国国会又于1970年通过了银行控股公司修正法案，把单一银行控股公司置于美联储的监管之下。1986年12月，美联储重新解释了格拉斯斯蒂格尔法案的第20条（即禁止商业银行主要从事证券业务），允许商业银行可以有上限至5%的收入来源于投资银行业务。此后，美联储又允许作为商业

38、银行的银行信托公司从事商业票据业务。1987年美联储进一步放松了银行业对证券业的渗透，证券业务收入比重由原先的5%提高到10%。1996年12月美联储又规定，允许银行控股公司设立证券业关联公司，同时将证券业务收入比重放宽至25%。张忠军著：金融监管法论一以银行法为重心的研究，法律出版社，1998年6月版，第174页8直到1999年美国国会通过金融服务现代化法案，允许组建金融控股公司，银行与证券业务互相渗透，GS墙完全倒塌。与金融控股公司的防火墙制度相比，虽然“格拉斯-斯蒂格尔墙”也能够有效控制银行业和证券业之间风险传递，但其采取的是一种严格的分业经营体制，是以牺牲金融效益和金融创新为代价。金融

39、控股公司的防火墙制度不再仅仅是指不同行业间的、外部的隔离措施，而是指设在金融集团内部的，为有效平衡综合经营效应与风险控制之间的矛盾，逐渐泛指对不同金融业务的隔离。(二)“中国墙”制度另外一项与防火墙相关的制度是“中国墙”(ChineSeWal1),又被称为“信息长城”或“信息防火墙”。“中国墙”制度源于1966年的美林证券公司内幕交易案。1966年，美林公司担任了道格拉斯航空公司可转换公司债的主承销商。在承销期间，美林公司获知该公司赢利水平可能下降，于是承销部门私自将这一信息透露给了公司的销售部门，后者又透露给部分客户，获取该信息的客户便在该信息公布之前卖出了所有的道格拉斯公司股票并进行该股票

40、的卖空交易，使得其他投资者遭受了巨大的经济损失。于是，美国证券交易委员会(SEC)以美林公司违反1934年美国证券交易法反欺诈条款为由对其提起诉讼。最终，美林公司与美国证券交易委员会达成和解协议。美林公司承诺“制定、实施和保证遵循新的程序规则，为内幕信息提供更加有效的保护，以免其被泄露。”为实施所谓“新的程序规则”，美林公司作了如下声明：“禁止承销部任何成员泄露在讨论或谈判某公司证券的公开或私下发行过程中从该公司处获得的、未对广大投资公众公开的信息，但对下述人员透露者例外：注册管理管控机构的高级管理管控人员、注册管理管控机构的法律部、就该拟定发行的证券与承销商直接相关的人士、研究部人员以及承销

41、团其他共同承销人的包买部门。”上述机制的确立要求金融机构内部必须建立起信息隔离墙制度，以防止信息在各部门之间的不当流动。这一制度当时被媒体比喻为“中国长城”，这就是“中国墙”制度的由来。美林内幕交易案虽然在美国历史上只是成为了一项司法判例，但其开创了“中国墙”制度，并且在1986年，英国金融服务法正式确立了该项制度。该法案同时授权证券和投资局对建立“中国墙”可以采取以下特别规则：“授权或要求由谢非：利益冲突与金融管制“三墙”，国际贸易相关问题，2001年第2期刘巍：金融控股公司中的防火墙制度研究，广西政法管理管控干部学院学报，2004年7月第4期MeiTiIlLynch,Pierce,Fren

42、d&SmithIne,Re43SEC933(1968)HarryMcvea9FinancialConglomeratesandtheChineseWall,ClarendonPress,Oxford,1993,P124(4)蔡奕：银行参与证券业务的利弊分析与法律监管，中国民商法律网，最后访问时间：2012年3月15日9被授权的人将其在从事一部分业务过程中所获取的信息由其保留，防止在从事其他部分业务过程中接触以取得。并且为此目的授权或要求由一部分业务的受雇人保留该信息，防止其他部分业务的受雇人取得。”后各国立法相继效仿，对“中国墙”的设立都进行了原则性的规定与要求。与金融控股公司的防火墙制度相比

43、，“中国墙”主要是设置在综合性证券商中的一种信息隔离墙制度，属于广义的防火墙制度的合适的内容。三、有关防火墙制度的主要学术观点及争议(一)主要学术观点有关防火墙制度研究的相关理论主要包括设置防火墙的目的、方式、合适的内容及运行机制等多个方面。美国ROSSCamSotn在银行法原理一书中指出：“防火墙是分离银行与其子公司在从事证券活动时的风险的一种制度，其目的在于防止全能银行各业务部门之间的风险传染。”美国学者CalOmiriS(2000)主张在规范控股公司架构的前提下，银行与证券业务间需要设置“内防火墙”(FireWall)。其主要目的有两个：第一，为避免格拉斯一斯蒂格尔法中第二十条所明确的，

44、金融控股集团子公司的损失，可能会转移给银行控股公司；第二，为避免银行与其他部门之间的利益冲突。在我国台湾地区，台湾大学法学院王文宇教授(2001)提出，防火墙制度应当就金融控股公司与其子公司及其子公司间的相互业务或交易行为、联合业务推广行为、负责人及职员之兼任及行为规范、资讯流用或营业设备或也应场所之功用等行为适当规范、限制或禁止。台湾大学法学院戴敬哲(2007)对金融控股公司共同行销行为过程中的场所、人员兼任、资讯互用等相关问题进行了论证。台湾中正大学教授王志诚(2010)对金融控股公司防火墙设置的理论基础及主要合适的内容进行了论证。台湾高雄大学创始校长、台湾大学法律系名誉教授王仁宏(201

45、1)认为，防火墙制度除了应具备风险隔离的作用外，还应该具有预防警报的功能(wam-in-system)。在我国，刘筱琳(1999)提出应当设立防火墙制度以监管银行业与证券业兼营下的利益冲突。中国人民银行夏斌(2004)提出应加快我国金融控股公司防火墙制度的建设，并对设置的意义、具体原则及主要合适的内容等方面提出了有关建议。湖南大学法学院教授黎四奇(2004)对防火墙制度设立的理论依据及其挑战进行苏力著：法治及其本土资源，中国政法大学出版社，1996年8月版，第145页ROSSCranston,PrinciplesofBankingLaw,ClaerndonPress,Oxford,1997.1

46、4.阮永平著：金融控股集团的风险管理管控，上海财经大学出版社2007年11月版，第16页王文宇：建构金融控股公司法制相关相关问题之研究，台湾金融财务季刊,2001年6月第二辑第二期10了论证，提出了防火墙制度适用的例外情形。中南财经政法大学法学院教授雷兴虎(2009)认为应在易于产生激励机制冲突的业务之间建立“防火墙”，以严格规范金融控股公司内部的利益冲突。(二)相关争议虽然防火墙制度的理论研究及制度建设取得了一定的成就，但很多人也对防火墙的作用及效力提出了质疑，甚至主张取消防火墙制度。如许多人都认为防火墙只有在集团处于良好经营状况的时候才能起作用，当集团内的某个实体特别是金融机构经营业绩欠佳

47、的时候，这道防火墙可能就形同虚设。因为在危机时期，银行和其他金融机构在援助处于困境中的非银行子公司方面具有较大“声望利益”(reputationalinterest),他们会不顾公司之间的法律分隔而提供援助。“当监管部门设立了防火墙，企图在资产负债目标资产一栏中防止风险的扩散时，更大的风险会从资产负债目标另一头一一负债一栏中冒出来。即使是最有效的资产隔离对负债风险也是无效的。”又如1986年SEC诉第一波士顿案(SECv.FirstBoston)也反映了信息防火墙无法有效地避免和控制道德风险和内幕交易的发生，也暴露了自律性约束机制的先天不足。反对防火墙制度的理由主要有以下几点：一是防火墙制度与综合经营体制是相矛盾的,其设置会影响金融综合经营效益的发挥，因此根本就不应当设置，而应彻底采德国“混业”模式；二是防火墙制度即使存在，实质上也起不到有效作用，金融机构必然会为追求金融创新和效益绕过防火墙的限制，就算能够阻隔有关风险，也无法重铸信心防火墙，依然会带来风险传染与外溢；三是代理法中的相关规则以及金融控股公司法中的“深石原则”对金融股防火墙制度形成了理论上的挑战。尽管存在上述争议，笔者认为，没有任何一种万能的制度设计，防火墙制度亦如此，我们不能因为其固有的内在不足就抹杀其