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1、第一章 担保法一般原理 一、担保权两个权利;从属性;二、担保权的性质从权利(一)物权性质的担保权抵押权、质押权、留置权(物保)(二)债权性质的担保权保证权(人保)、定金权(钱保)三、担保合同的形式【担保法93】1、单独订立的书面合同 2、具有担保性质的信函、传真 3、主合同中的担保条款 4、保证人签字 四、反担保以保证人追偿权为主债权的担保权 五、最高额担保最高额保证、最高额抵押 1、突破担保权的从属性担保合同先成立 2、债权的系列性 3、B点的确定约定;通知到达生效(最高额保证)担保法27 4、主债权不得让与(最高额抵押)【担保法61】,第二章 保证中的理论问题 一、保证合同 1、保证合同的
2、主体:债权人保证人(第三人)2、保证人的消极条件(1)国家机关例外(国务院批准,为使用外国政府、组织贷款而转贷)【担保法8】(2)公益单位例外(从事经营活动的事业单位、社会团体法人)【担保法解释9】(3)法人分支机构例外(法人书面授权包括授权不明)【担保法10】【担保法解释17】二、保证责任 1、一般保证与连带责任保证 要点:先诉抗辩权及其限制【担保法17】有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;【担保法解释20】还包括:债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(三)保证
3、人以书面形式放弃前款规定的权利的。,练习:出现下列何种情形时,一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权?A债务人被宣告失踪,且无可供执行的财产 B债务人移居国外,但国内有其购买现由亲属居住的住宅 C债务人被宣告破产,中止执行程序的 D保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权 2、按份的共同保证与连带的共同保证 要点1:连带/按份的确定“外部约定”各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证;连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。【担保法解释19】要点2:连带、按份共同保证,与一般保证、连带责任保证的关系 一般保证、连带责
4、任保证外部保证人与债务人的责任划分;按份保证、连带保证内部各个保证人的责任范围。,要点3:“一连到底”连带共同保证(保证人之间连带-连带责任保证(保证人与债务人之间连带)【担保法解释20】连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。要点4:共同保证人的追偿 按份共同保证向主债务人(履行范围)连带共同保证向主债务人(履行范围)、向其他保证人(内部份额、平均)注意:“先后顺序”【担保法解释20】连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均
5、分担。练习;甲对乙享有60万元债权,丙、丁分别与甲签订保证合同,但未约定保证责任的范围和方式。下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确?A丙、丁的保证都为连带责任保证 B丙、丁对乙的全部债务承担保证责任,但彼此之间不负连带责任 C若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务,该约定未经甲的同意不能生效 D若丁代乙清偿全部债务,应首先向乙追偿,若乙不能偿还再要求丙分担责任,三、保证期间固定期间(不发生中止、中断、延长【担保法解释31】)练习:依照中华人民共和国担保法和最高人民法院关于适用若干问题的解释的相关规定,连带责任保证的法定保证期间属何种期间?A诉讼时效期间 B除斥期间 C可变期间 D不可变期间,
6、1保证期间的意义-行使保证权的的期间不行使,权利消灭 2怎样行使?一般保证:担保法第二十五条债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的 连带保证:担保法第二十六条债权人要求保证人承担保证责任 3行使保证权的结果:保证诉讼时效起算 一般保证:担保法解释34针对主债务人的判决或者仲裁裁决生效之日 连带保证:担保法解释34向保证人提出要求之日,A(主债期满),C(行使保证权),B(保证期间届满),C,C,C(针对主债务人的判决或者仲裁裁决生效之日),连带保证诉讼时效,一般保证诉讼时效,4、主债诉讼时效与保证诉讼时效的关系【担保法解释36】一般保证:主债务诉讼时效中断保证债务诉讼时效中断;连带责任保证:主
7、债务诉讼时效中断保证债务诉讼时效不中断;一般保证和连带责任保证:主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止,练习:下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定?A一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断 B一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断 C连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断 D连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断 5、保证期间的确定,(2)无约定:原则:【担保法25、26】六个月主债务履行期届满之日起【担保法解释32】保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定。例外:【担保法解释3
8、2】保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。,练习1.甲向乙借款5 万元,还款期限6 个月,丙作保证人,约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算?A主债务履行期届满之日起6个月 B借款发生之日起2年 C借款发生之日起6个月 D主债务履行期届满之日起2年 比较:担保物权(抵押、质押、留置)的担保期间为:主债诉讼时效全程 2年 2.甲对乙享有60万元债权,丙、丁分别与甲签订保证合同,但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。若甲对乙的债权已过诉讼时效一
9、年,下列说法何者正确?A乙若对甲进行清偿,则事后无权要求甲返还 B丙若对甲进行清偿,则无权对乙进行追偿 C甲不能对戊的房屋行使抵押权 D倘甲催告乙还款,乙在催款通知上签字,诉讼时效将因中断而重新起算,四、主债变更、移转,对于保证责任的影响 主债权的变更(转让)对保证的影响 1、主债权转让 原则:“原保证担保的范围内”继续承担保证责任【担保法22】例外:【担保法解释28】保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任;禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。注意比较:抵押情况与之相似抵押,主债权让与,抵押权不受影响【担保法解释72】不同之处在于在抵押中,无“事先相反约定”之规定【担保法解释7
10、2】2、主债务转让【担保法23】【担保法解释29】全部转让:应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。部分转让:保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。注意比较:抵押,主债务转让,第三人提供抵押物的,未经书面同意,抵押权消灭【担保法解释72】,练习:甲对乙享有60万元债权,丙、丁分别与甲签订保证合同,但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。若乙的朋友己与乙达成协议,由其代替乙向甲还款,下列说法何者正确?A该协议在通知甲后发生效力 B如甲同意该协议,则丙、丁不再承担保证责任 C甲同意该协议,戊无论同意与否均应继续承担抵押
11、担保责 任 D若甲、戊都同意该协议,甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响 3、合同内容变更 要点1:【担保法24】保证合同另有约定的,按照约定。要点2:【担保法解释301】未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。注意:债额变更【担保法解释303】债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。,练习:甲企业与乙银行签订借款合同,借款金额为10万元人民币,借款期限为1年,由丙企业作为借款保证人。合同签订3 个月后,甲企业因扩大生产规模急需资金,遂与乙银行协商,将贷款金额
12、增加到15万元,甲和银行通知了丙企业,丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担?A丙企业不再承担保证责任,因为甲、乙变更合同条款未得到丙的同意 B丙企业对10万元应承担保证责任,增加的5万元不承担保证责任 c丙企业应承担15万元的保证责任,因为丙对于甲和银行的通知未予答复,视为默认 D丙企业不再承担保证责任,因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效 要点3:债期变更【担保法解释302】债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。4、以新贷偿还旧贷【担保法解释39】原则:保证人不承担民事责任
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