房屋登记办法与实务.ppt

《房屋登记办法与实务.ppt》由会员分享，可在线阅读，更多相关《房屋登记办法与实务.ppt（176页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、房屋登记办法与登记实务,总 则,一、立法目的二、执法主体三、登记的概念四、登记簿五、房屋登记人员持证上岗,一、立法目的,规范房屋登记行为维护房地产交易安全保护权利人的合法利益,二、执法主体,为房屋所在地的房屋登记机构 房屋登记机构是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或其设置的负责房屋登记工作的机构,三、登记的概念,房屋登记是房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿记载的行为 注意区分城市房屋权属登记管理办法房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为,四、登记簿,房

2、屋登记簿是房屋权利归属和内容的根据房屋登记机构应当建立本行政区域内统一的房屋登记簿房屋登记簿由房屋登记机构保管,五、房屋登记人员持证上岗,从事房屋登记审核的人员，应取得国务院建设主管部门颁发的房屋登记上岗证书持证上岗。,一般规定,一、登记程序二、询问和实地查看三、房屋登记簿和房屋权属证书四、登记客体五、登记时限,一、登记程序,申请受理审核记载于登记簿发证登记机构认为必要时，可以就登记事项进行公告注意：记载于登记簿，登记程序终止：所有审核程序必须于记载之前完成；一经记载，不能随意变更或者撤回登记,申请,第十一条 申请房屋登记，申请人应当向房屋所在地的房屋登记机构提出申请，并提交申请登记材料。申请

3、登记材料应当提供原件。不能提供原件的，应当提交经有关机关确认与原件一致的复印件。申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记。2010年11月18日起施行 最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定第十二条申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。,申请,共同申请原则第十二条 申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外。有下列情形之一，申请房屋登记的，可以由当事人单方申请：（一）因合法建造房屋取得房屋权利；（二）因

4、人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利；（三）因继承、受遗赠取得房屋权利；（四）有本办法所列变更登记情形之一；（五）房屋灭失；（六）权利人放弃房屋权利；（七）法律、法规规定的其他情形。,申请,3、共有房屋的登记申请第十三条 共有房屋，应当由共有人共同申请登记。共有房屋所有权变更登记，可以由相关的共有人申请，但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的，应当由共有人共同申请。注意：共有中共同申请与双方共同申请的区别,申请,4、代理人代为申请法定代理人代为申请：第十四条 未成年人的房屋，应当由其监护人代为申请登记。监护人代为申请未成年人房屋登记的，应当提交证明监护人身份的材料；因处分未成年

5、人房屋申请登记的，还应当提供为未成年人利益的书面保证。,申请,委托代理人代为申请：第十五条 申请房屋登记的，申请人应当使用中文名称或者姓名。申请人提交的证明文件原件是外文的，应当提供中文译本。委托代理人申请房屋登记的，代理人应当提交授权委托书和身份证明。境外申请人委托代理人申请房屋登记的，其授权委托书应当按照国家有关规定办理公证或者认证。注意：共同代理的问题,受理,第十七条 申请人提交的申请登记材料齐全且符合法定形式的，应当予以受理，并出具书面凭证。申请人提交的申请登记材料不齐全或者不符合法定形式的，应当不予受理，并告知申请人需要补正的内容。注意：补正原则上应当一次性告知！,审核,形式审查为主

6、、辅以必要的实质审查原则1、形式审查：权利来源证明文件（合同、继承关系证明、法院仲裁机构生效法律文书）；其他机关在自己职权内做出的证明文件；中介机构做出的证明文件2、实质审查第19条列举的需实地查看的三项情形；权属证书；身份证明,审核,予以登记的条件（第二十条）1、主体一致2、客体一致：3、内容一致：先核查内容的完整性；再核查内容与申请登记事项的一致性；后核查具体内容4、与在先记载不矛盾第一，登记簿记载抵押权的情况下，被抵押的房屋不得进行因合同导致的转移登记；第二，登记簿记载预告登记的情况下，不得进行处分登记，但预告登记的权利人书面同意的除外；第三，登记簿记载异议登记、查封登记或者登记机构已受

7、理更正登记的情况下，不得进行处分登记；第四，不得在同一房屋上重复进行所有权登记。第五，在后申请地役权的内容不得与在先登记的地役权内容冲突。5、不存在法定不予登记情形,审核,不予登记的条件（第二十二条）第二十二条 有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记：（一）未依法取得规划许可、施工许可或者未按照规划许可的面积等内容建造的建筑申请登记的；（二）申请人不能提供合法、有效的权利来源证明文件或者申请登记的房屋权利与权利来源证明文件不一致的；（三）申请登记事项与房屋登记簿记载冲突的；（四）申请登记房屋不能特定或者不具有独立利用价值的；（五）房屋已被依法征收、没收，原权利人申请登记的；（六）房屋被依法

8、查封期间，权利人申请（处分）登记的；（七）法律、法规和本办法规定的其他不予登记的情形。,二、询问和实地查看,第十八条 房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料。注意：1、询问事项2、签字确认,二、询问和实地查看,第十九条办理下列房屋登记，房屋登记机构应当实地查看：（一）房屋所有权初始登记；（二）在建工程抵

9、押权登记；（三）因房屋灭失导致的房屋所有权注销登记；（四）法律、法规规定的应当实地查看的其他房屋登记,三、房屋登记簿与权属证书,（一）登记簿、权属证书和登记证明第二十四条 房屋登记簿应当记载房屋自然状况、权利状况以及其他依法应当登记的事项。房屋登记簿可以采用纸介质，也可以采用电子介质。采用电子介质的，应当有唯一、确定的纸介质转化形式，并应当定期异地备份。第二十五条 房屋登记机构应当根据房屋登记簿的记载，缮写并向权利人发放房屋权属证书。房屋权属证书是权利人享有房屋权利的证明，包括房屋所有权证、房屋他项权证等。申请登记房屋为共有房屋的，房屋登记机构应当在房屋所有权证上注明“共有”字样。预告登记、在

10、建工程抵押权登记以及法律、法规规定的其他事项在房屋登记簿上予以记载后，由房屋登记机构发放登记证明。,三、房屋登记簿与权属证书,（二）三者的关系第二十六条 房屋权属证书、登记证明与房屋登记簿记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。（三）换证与补证第二十七条 房屋权属证书、登记证明破损的，权利人可以向房屋登记机构申请换发。房屋登记机构换发前，应当收回原房屋权属证书、登记证明，并将有关事项记载于房屋登记簿。房屋权属证书、登记证明遗失、灭失的，权利人在当地公开发行的报刊上刊登遗失声明后，可以申请补发。房屋登记机构予以补发的，应当将有关事项在房屋登记簿上予以记载。补发的房屋权属

11、证书、登记证明上应当注明“补发”字样。在补发集体土地范围内村民住房的房屋权属证书、登记证明前，房屋登记机构应当就补发事项在房屋所在地农村集体经济组织内公告。,四、登记客体,1、房屋的范围由狭义转为广义建筑物构筑物特定空间2、按照基本单元进行登记(1)独立利用价值/可以独立使用(2)固定界限(3)明确、唯一编号(幢号、室号等)第10条对房屋登记的基本单元按照国有土地和集体土地上的房屋，以及住宅和非住宅加以区分。,四、登记客体,第十条房屋应当按照基本单元进行登记。房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号（幢号、室号等）的房屋或者特定空间。国有土地范围内成套住房，以套为基本单元

12、进行登记；非成套住房，以房屋的幢、层、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。集体土地范围内村民住房，以宅基地上独立建筑为基本单元进行登记；在共有宅基地上建造的村民住房，以套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。非住房以房屋的幢、层、套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。,五、登记时限,登记时限第二十三条 自受理登记申请之日起，房屋登记机构应当于下列时限内，将申请登记事项记载于房屋登记簿或者作出不予登记的决定：（一）国有土地范围内房屋所有权登记，30个工作日，集体土地范围内房屋所有权登记，60个工作日；（二）抵押权、地役权登记，10个工作日；（三）预告登记、更正登记，10个工作日；（

13、四）异议登记，1个工作日。公告时间不计入前款规定时限。因特殊原因需要延长登记时限的，经房屋登记机构负责人批准可以延长，但最长不得超过原时限的一倍。法律、法规对登记时限另有规定的，从其规定。,国有土地范围内房屋所有权登记,一、初始登记二、转移登记三、变更登记 四、注销登记,一、初始登记,（一）关于申请初始登记应当提交材料的一般规定（二）关于公共场所、公用设施和物业服务用房等申请登记的特殊规定,（一）初始登记的一般规定,第三十条 因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）建设用地使用权证明；（四）建设工程符合规划的证明；（五）房屋已竣工

14、的证明；（六）房屋测绘报告；（七）其他必要材料。,申请人,因合法建造房屋取得房屋权利，申请初始登记的，可以由当事人单方申请。,（二）初始登记的特殊规定,办理房屋所有权初始登记，房屋登记机构应当实地查看物权法第三十条规定，因合法建造房屋这一事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力,（二）初始登记的特殊规定,第三十一条 房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载，不颁发房屋权属证书。,物权法的有关规定,第七十二条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不

15、得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。第七十三条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。,由谁进行申请 房地产开发企业权利人是谁 全体业主共有如何登记 在房屋登记簿上予以记载，不颁发权属证书或者登记证明,二、转移登记,（一）申请登记的情形（二）需提交的材料（三）特殊规定,转移登记的情形,（一）买卖；（二）互换；（三）赠与；（四）继承、受遗赠；（五）房屋分割、合并，导致所

16、有权发生转移的；（六）以房屋出资入股；（七）法人或者其他组织分立、合并，导致房屋所有权发生转移的；（八）法律、法规规定的其他情形。,提交材料,（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料。,证明房屋所有权发生转移的材料,买卖合同互换合同赠与合同受遗赠证明继承证明分割协议合并协议人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。,特殊规定,抵押期间转让抵押房屋，申请转移登记的，应当提交的特殊材料：抵押权人的身份证明抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件他项权利证书,因人民法院或者仲裁委员会

17、生效的法律文书、合法建造房屋、继承或者受遗赠取得房屋所有权，权利人转让该房屋所有权或者以该房屋设定抵押权时，应当将房屋登记到权利人名下后，再办理房屋所有权转移登记或者房屋抵押权设立登记。,协助执行的特殊规定,因人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书取得房屋所有权，人民法院协助执行通知书要求房屋登记机构予以登记的，房屋登记机构应当予以办理。房屋登记机构予以登记的，应当在房屋登记簿上记载基于人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书予以登记的事实。,因婚姻关系解除导致房屋转移,即便离婚财产分割协议在民政局备案或者在公证处公证过，如不是法院的生效文书，或者没有地方法规支持均不属于单方申请的情形。住建部在回复

18、铜陵房产局对此问题的请示中已明确。,三、变更登记,申请登记的情形需提交的材料区分变更登记与转移登记的关键就是房屋权利是否发生变化,申请变更登记的情形,房屋所有权人的姓名或者名称变更的；房屋坐落的街道、门牌号或者房屋名称变更的；房屋面积增加或者减少的；同一所有权人分割、合并房屋的；法律、法规规定的其他情形。,申请变更登记时需提交的材料,（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明发生变更事实的材料；（五）其他必要材料。,四、注销登记,申请注销登记的情形需提交的材料特殊规定,申请注销登记的情形,（一）房屋灭失的；（二）放弃所有权的；（三）法律、法规规定的

19、其他情形,申请登记需提交的材料,登记申请书申请人身份证明房屋所有权证书或者房地产权证书证明房屋所有权消灭的材料其他必要材料,特别规定,申请注销登记的房屋上存在他项权利，应当提供他项权利人的书面同意文件 经登记的房屋所有权消灭后，原权利人未申请注销登记的，房屋登记机构可以依据人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效征收决定办理注销登记，将注销事项记载于房屋登记簿，原房屋所有权证收回或者公告作废。,抵押权登记,一般抵押权登记在建工程抵押权登记最高额抵押权登记,一、抵押权的概念,抵押权是指债务人或者第三人向债权人提供一定的财产以担保债务的履行，在债务人不履行债务时，债权人有依照法律的规定

20、以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押法律关系中，享有抵押权的人是债权人，亦称抵押权人；接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织可以作为抵押权人。,二、抵押权的特征,抵押权是为债权提供担保抵押权以不转移抵押物占有为特征抵押人可以是债务人或者第三人抵押权的实行以债务人不履行到期债务或发生约定情形为要件，抵押权在担保过程中仅为一种可能性权利或者期待型权利优先受偿权是抵押权的核心和实质抵押权应当设定在抵押财产即抵押物上,三、抵押权设立登记,房屋抵押权设立登记是指根据抵押当事人申请，登记机构依法将抵押权设立的事项在登记簿上予以记载的行为。第四十四条对符合规定条件的抵押

21、权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：（一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称；（二）被担保债权的数额；（三）登记时间。,四、抵押权设立登记应当提交的文件,登记申请书申请人身份证明房屋所有权证或者房地产权证书抵押合同主债权合同其他必要材料注意：取消价值评估报告 重复抵押 超值抵押的问题,五、不得抵押的财产,物权法第一百八十四条 下列财产不得抵押：（一）土地所有权（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施（四）所有权、使用权不明或者有争议的财

22、产（五）依法被查封、扣押、监管的财产（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。,六、特殊类型的抵押,学校、医院等的财产能否抵押 法工办发2009231号明确 私立学校、幼儿园、医院和公办学校、幼儿园、医院，只是投资渠道上的不同，其公益属性是一样的。私立学校、幼儿园、医院中的教育设施、医疗卫生设施也属于社会公益设施，按照物权法第一百八十四条规定，不得抵押。自然人之间的借贷能否设置抵押关于企业之间的借贷问题购销合同是否可以成为抵押关系中的主合同注：释义188页,抵押权生效时间,抵押权自登记时生效 也就是记载于登记簿生效。区别：抵押自登记时生效。,八、关于抵押权变更登记的规定,1、抵押权变更的概念

23、 房地产抵押权的变更是因某些事实状态的改变致使房地产抵押权客体和内容发生变化。抵押权的变更登记是将抵押权变更事项记载于抵押登记簿的行为。,八、关于抵押权变更登记的规定,2、抵押权变更的表现形式 房地产抵押权的变更在现实经济生活中主要有以下几种表现形式（1）因抵押当事人的名称、地址发生改变而发生的房地产抵押权的变更。（2）因抵押物的地址、面积发生改变而发生的房地产抵押权的变更（3）因抵押权内容的改变而发生的房地产抵押权的变更。因抵押权人顺位的变化 抵押权存续期的变化,申请变更登记抵押申请人应当提交文件的规定,登记申请书申请人身份证明房屋他项权证书抵押人与抵押权人变更抵押权的书面协议其他必要材料因

24、抵押当事人名称或者姓名发生变更、或者抵押房屋坐落、门牌号发生变更的，无须提交前款第4项材料；因被担保债权的数额发生变更申请的，还应当提交其他抵押权人的书面同意意见。,九、抵押权转让的规定,1、抵押权转让的概念 房地产抵押权的转让，是指抵押权人将其所享有的房地产抵押权随主债权转新的债权人，新债权人受让抵押权后享有就抵押物优先受偿的权利。即抵押权的客体和内容均不发生变化，只是抵押权的主体发生变化。2、抵押权转让的表现形式（1）住房抵押贷款证券化（2）阶段性担保（3）“烂尾楼”的处置（4）金融机构不良资产处置 3、抵押权转让登记 4、抵押权转让的效力即抵押权的客体和内容均不发生变化，只是抵押权的主体

25、发生变化。抵押权转移时应履行告知义务。,十、注销登记,1、抵押权注销的概念 当发生抵押物灭失、主债权消灭或抵押权得已实现等导致抵押权归于消灭的事由时，应对抵押权予以注销。2、抵押权注销的情形（1）主债权消灭（2）抵押权已经实现（3）抵押权人放弃抵押权（4）法律、法规规定的抵押权消灭的其他情形 3、抵押权注销的申请人 4、应当重视抵押权注销登记,十、注销登记,5、抵押权注销登记应当提交的要件登记申请书申请人身份证明证明抵押权消灭的材料其他必要材料,最高额抵押权登记,一、最高额抵押权的基础理论问题二、最高额抵押权的意义三、房屋最高额抵押权的设立登记四、房屋最高额抵押权的变更登记五、房屋最高额抵押权

26、的转移登记六、房屋最高额抵押权的确定登记,一、最高额抵押权的基础理论问题,1、最高额抵押权的概念与特征物权法第203条第1款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”,一、最高额抵押权的基础理论问题,有两层涵义：其一，在最高额抵押权担保的债权被确定之前，该债权本身不是特定的。不特定债权可以是，金额不特定的债权，也可以是尚未实际发生的债权（即将来债权）。但是，并非所有的金额不特定的债权或者将来的债权就是不特定债权。作为最高额抵押权担保对象的

27、不特定债权具有特殊含义，它是指债权本身具有变动性。换言之，最高额抵押权所担保的债权，从最高额抵押权产生之时至被担保的,一、最高额抵押权的基础理论问题,债权确定之时，该债权不断发生、消灭，因此具有变动性、代替性，属于一定范围内发生的、生生不息的债权。其二，将要连续发生的债权意味着最高额抵押权担保的债权都是将来的债权，而不能包括债务人尚未履行的确定债权。除非是当事人特别约定将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围（物权法第203条第2款）。,一、最高额抵押权的基础理论问题,由于最高额抵押权担保的债权没有特定而是将来的债权，因此最高额抵押权不从属于特定的某个债权，而从属于在一定

28、期限内不断引发债权的“基础法律关系”。因此，即便基础法律关系引发的债权因清偿、抵销等原因，一度归于消灭，甚至实际的债权额为零，但由于最高额抵押权是为担保将来可能发生的不特定债权而存在的，所以它并不消灭。这是最高额抵押权与普通抵押权在从属性上的重大差别。,一、最高额抵押权的基础理论问题,（2）最高额抵押权存在最高债权额限度“最高债权额限度”是指抵押权人基于最高额抵押权所能优先受清偿的债权的最高限度数额。这里所说的是抵押权人“所能够”优先受清偿的债权的最高限度数额，而不是最高额抵押权实际担保的债权数额，更不是债务人必须清偿的债权数额。在最高额抵押权实现之前中唯一能确定的数字就是抵押人与抵押权人约定

29、的“最高债权额限度”，因此当最高额抵押权所担保的债权到期，抵押权人实现其权利时，就可能出现两种情形：,一、最高额抵押权的基础理论问题,要么实际发生的债权数额大于最高债权额限度；要么最高债权额限度大于实际发生的债权数额。如果是前者，则优先受偿范围以最高限额为限，超过部分不具有先受偿的效力：如果是后者，则以实际发生的债权余额为限对抵押财产优先受偿。对此，担保法解释第83条第2款规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”,一、最高额抵押权的基

30、础理论问题,2、最高额抵押权的特性抵押权在发生、处分和消灭上具有的从属性是一般抵押权的重要属性。最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，其从属性比较特殊，主要体现再以下几方面：（1）最高抵押权设定时并不从属于某一特定的债权，而是从属于引起一定期间内将要连续发生债权的基础法律关系。但是，一般抵押权在设定时必须从属于特定的债权，也就是说，,一、最高额抵押权的基础理论问题,这个债权必须是特定的，可以识别的。如果在办理一般抵押权登记之时，这个债权并不确定，则违反了一般抵押权成立时的从属性，房屋登记机构不得办理一般抵押权登记。事实上，担保法解释第56条第1款，对此就有明确的规定：“抵押合同对被担保的主债权种类

31、、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”,案例,例如，甲公司与乙银行于2008年6月1日签订了一份抵押借款合同，约定乙银行将于2008年10月10日发放一笔贷款给甲公司，具体数额届时确定，甲公司以其一栋房屋向乙银行设定一般抵押权。如果双方在2008年6月1日到房屋登记机构办理一般抵押权设立登记的话，登记机构不应予以登记。因为这个被担保的主债权的约定是不明确的。,案例,但是，如果甲公司与乙银行于2008年6月1日签订的是一份最高额抵押借款合同，该合同约定：乙银行于2008年9月1日至2010年8月31日这两年时间内将发放最高额度不超过2000万元

32、的贷款给甲公司。甲公司应以其一栋房屋设定最高额抵押权担保。尽管，在合同签订时，乙银行尚未发放任何一笔具体的贷款给甲公司，二者之间具体的债权数额如何并不清楚，但这却并不妨碍房屋最高额抵押权的设立，登记机构应当予以登记。,一、最高额抵押权的基础理论问题,（2）最高额抵押权没有处分上的从属性。抵押权处分上的从属性是指让与上的从属性，即抵押权不能单独为处分而让与他人，只能与所担保的债权一同转换，或者在主债权转移时消灭。就是说，抵押权在处分上的从属性是指抵押权与所担保的债权不能异其主体，而不是指抵押权人不能处分抵押权。就最高额抵押权而言，它在处分上的从属性的特殊性为：并不随某一具体债权的转让而转让。因为

33、，最高额抵押权并不从属于某一特定的债权，因此该债权即便被转让或者因第三人代位清偿，也不导致最高额抵押权随之转让或为第三人代位取得。,一、最高额抵押权的基础理论问题,一般来说，最高额抵押权的转让只是发生在以下两种情形之一：其一，最高额抵押权担保的债权已经确定，此时最高额抵押权成为了一般抵押权，其当然因主债权的转让而转让。其二，在最高额抵押权担保的债权尚未确定之前，只有当导致一定期间内将要连续发生债权的基础法律关系转让时，最高额抵押权才随同转让。此种转让必须由基础法律关系的当事人以及受让人签订三方协议。对此，合同法第88条有明确的规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让

34、给第三人。”,一、最高额抵押权的基础理论问题,正因如此，物权法第204条有明确的规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”（3）最高额抵押权没有消灭上的从属性。抵押权消灭上的从属性是指抵押权所担保的债权如因清偿、提存、抵销、免除等而全部消灭时，抵押权亦随之消灭。由于最高额抵押权并不因抵押权存续期间内的某一具体债权的消灭而消灭，因此就具体的各个债权而言，最高额抵押权没有消灭上的从属性。某一具体债权的消灭，并不意味着最高额抵押权所担保债权的全部消灭，因为此后还有发生其他债权的可能，因此最高额抵押权并不因此而消灭。,二、最高额抵押权的意义,房

35、屋登记办法之所以对最高额抵押权登记的问题做出详细的规定，是因为最高额抵押权在社会经济生活中具有极为重要的意义。1、最高额抵押权是一种便捷高效的担保方式。2、最高额抵押权有利于加强对银行等金融机构的债权的担保。,三、房屋最高额抵押权的设立登记,物权法第207条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”因此，最高额抵押权与普通抵押权在设立的程序与设立的内容上基本相同，下面对最高额抵押权的设立问题加以详细论述。1、应当订立书面的最高额抵押合同 2、最高额抵押合同的内容,三、房屋最高额抵押权的设立登记,与一般抵押合同相比，最高额抵押合同中有两项比较特殊的条款：（1）最高债

36、权额限度条款（2）债权确定期间条款3、房屋最高额抵押权的设立登记物权法第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”,三、房屋最高额抵押权的设立登记,房屋登记办法第50条规定：“以房屋设定最高额抵押的，当事人应当申请最高额抵押权设立登记。”因此，以房屋或者正在建造的房屋设定最高额抵押权，应当办理抵押登记，最高额抵押权自登记时设立。如果当事人仅仅订立最高额抵押合同而没有办理登记，则房屋上并未成立最高额抵押权。,三、房屋最高额抵押权的设立登记,4、设立最高额抵押权登记时提交的材料房屋登记办法第51条

37、规定：“申请最高额抵押权设立登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或房地产权证书；（四）最高额抵押合同；（五）一定期间内将要连续发生的债权的合同或其他登记原因证明材料；（六）其他必要材料。”,三、房屋最高额抵押权的设立登记,5、将已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围时应提交的材料房屋登记办法第52条规定：“当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，申请登记的，应当提交下列材料：（一）已存在债权的合同或其他登记原因证明材料；（二）抵押人与抵押权人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。”,三、房屋最高额抵押权的

38、设立登记,6、最高额抵押权设立登记时登记簿上应当记载的事项房屋登记办法第53条规定：“对符合规定条件的最高额抵押权设立登记，除本办法第四十四条所列事项外，登记机构还应当将最高债权额、债权确定的期间记载于房屋登记簿，并明确记载其为最高额抵押权。”,四、房屋最高额抵押权的变更登记,1、房屋最高额抵押权的变更情形房屋登记办法第54条规定：“变更最高额抵押权登记事项或者发生法律、法规规定变更最高额抵押权的其他情形，当事人应当申请最高额抵押权变更登记。”该条明确规定了以下两种变更最高额抵押权的情形：,四、房屋最高额抵押权的变更登记,（1）变更最高额抵押权登记事项所谓变更最高额抵押权登记事项中的“最高额抵

39、押权登记事项”包括两大类：其一，最高额抵押权的一般登记事项。物权法第207条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”因此，登记机构在房屋登记簿上记载的最高额抵押权的一般登记事项包括：（1）抵押当事人、债务人的名称或者姓名；（2）被担保债权的数额；（3）登记时间。,四、房屋最高额抵押权的变更登记,物权法第194条规定，抵押权人与抵押人变更被担保的债权数额时，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。此外，依据物权法第205条，在最高额抵押担保的债权确定前，如果抵押权人与抵押人通过协议变更债权范围的，该变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。据此，

40、房屋登记办法第46条第3款规定：“因被担保债权的数额发生变更申请抵押权变更登记的，还应当提交其他抵押权人的书面同意文件。”该规定同样适用于最高额抵押权的变更登记。房屋登记办法第55条第2款规定：“因最高债权额、债权确定的期间发生变更而申请变更登记的，还应当提交其他抵押权人的书面同意文件。”,四、房屋最高额抵押权的变更登记,其二，最高额抵押权的特殊登记事项。由于最高额抵押权具有不同于一般抵押权的特殊之处，因此在登记事项中除前述一般抵登记事项之外，还应当包括以下两项特殊的登记事项：（1）最高债权额；（2）确定债权的期间。故此，房屋登记办法第53条规定：“对符合规定条件的最高额抵押权设立登记，除本办

41、法第四十四条所列事项外，登记机构还应当将最高债权额、债权确定的期间记载于房屋登记簿，并明确记载其为最高额抵押权。”,四、房屋最高额抵押权的变更登记,（2）发生法律、法规规定的变更最高额抵押权的其他情形这主要是指依据物权法第194条第1款的规定，最高额抵押权人与抵押人协议变更抵押权顺位的情形。依据物权法这一规定，抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位，但是此种抵押权顺位的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。当然，变更的其他情形还包括抵押人、抵押权人的姓名或名称改变、抵押房屋的坐落等的变化。,四、房屋最高额抵押权的变更登记,2、申请房屋最高额抵押权变更登记应提交的材料房

42、屋登记办法第55条第1款规定：“申请最高额抵押权变更登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋他项权证书；（四）最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料；（五）最高额抵押权发生变更的证明材料；（六）其他必要材料。”,五、房屋最高额抵押权的转移登记,1、最高额抵押权转移的特点尽管最高额抵押权是一种比较特殊的抵押权，但其仍然具有担保物权的从属性。因此物权法第192条也适用于最高额抵押权。依据物权法第192条的规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”,五、房屋最高

43、额抵押权的转移登记,房屋登记办法第56条第2款第1句也规定：“最高额抵押权担保的债权确定前，债权人转让部分债权的，除当事人另有约定外，房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。”但是，与一般抵押权随债权的转移而转移所不同的，最高额抵押权随债权的转移而转移有其特殊之处，主要表现在以下几点：,五、房屋最高额抵押权的转移登记,（1）最高额抵押权担保的债权没有确定。如果最高额抵押权担保的债权已经确定，则该抵押权已经不是最高额抵押权而是一般抵押权，所以不能办理最高额抵押权的转移登记，而应当办理一般抵押权的转移登记。,五、房屋最高额抵押权的转移登记,（2）最高额抵押权并不因部分债权的转让而转让，只有当基础

44、关系发生转让时，最高额抵押权才发生转让。所谓基础关系就是指导致“一定期间内将要连续发生债权”的基础法律关系。最高额抵押权虽然也具有从属性，但是其并不从属于一定期间内发生的某个特定债权，而是从属于产生这个特定债权的基础法律关系。由此可知，房屋登记办法第56条第1款中的“最高额抵押权发生转移的证明材料”就是指证明基础关系已经发生转让的证明材料。,五、房屋最高额抵押权的转移登记,（3）如果当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转让的，此时由于当事人的约定，导致最高额抵押权担保的已不再是“一定期间内将要发生的债权”，而是特定的债权即“被转让的部分债权”，这实际上就意味着新的债权已经不可能再发生，符

45、合物权法第206条第3项规定的，最高额抵押权担保的债权的确定事由，所以房屋登记办法第56条第2款第2句规定：“当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当在办理最高额抵押权确定登记之后，依据本办法第四十七条的规定办理抵押权转移登记”。但这并不排除当事人另行约定的情形。,五、房屋最高额抵押权的转移登记,2、办理最高额抵押权转移登记时应当提交的材料 房屋登记办法第56条第1款规定：“最高额抵押权担保的债权确定前，最高额抵押权发生转移，申请最高额抵押权转移登记的，转让人和受让人应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋他项权证书；（四）最高额抵押权担保的债权尚未

46、确定的证明材料；（五）最高额抵押权发生转移的证明材料；（六）其他必要材料。”,六、房屋最高额抵押权的确定登记,1、最高额抵押权确定登记的涵义所谓最高额抵押权确定登记是指，当发生法定的或约定的事由导致最高额抵押权担保的债权被确定，从而使最高额抵押权转变为一般抵押权时，当事人向登记机关设定的登记。,六、房屋最高额抵押权的确定登记,2、确定最高额抵押权担保的债权的意义最高额抵押权设有确定制度的主要有两方面的理由：（1）优先受偿的债权及金额有确定的必要。最高额抵押权所担保的债权为一定范围内的不特定债权，在确定前，此项受担保的不特定债权，一直保持流动性，生生不息。然而，最高额抵押权作为担保物权，其终究是

47、为了担保债权的优先受偿而存在，其实现担保价值亦即实行抵押权之际，关于哪一种债权属于优先受偿的债权仍需要予以具体特定。,六、房屋最高额抵押权的确定登记,此外，最高额抵押权的优先受偿金额虽然有最高限额的限制，但是计算担保债权的金额是否逾越最高限额或实际债权额究竟有多少，也需要将最高额抵押权所担保的债权加以具体化、特定化。（2）出于保护利害关系人利益的考虑，如果对于最高额抵押权所担保的债权不加以特定，则最高额抵押权无法实现，抵押人的一般债权人或抵押物上的后顺序抵押权人的利益难以得到保障。,六、房屋最高额抵押权的确定登记,3、最高额抵押权担保的债权的确定事由物权法第206条规定：“有下列情形之一的，抵

48、押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。”注意：如法院查封时房屋已设定最高额抵押权登记该如何告知。,六、房屋最高额抵押权的确定登记,4、申请最高额抵押权确定登记时提交的材料房屋登记办法第57条规定：“经依法登记的最高额抵押权担保的债权确定，申请最高额抵押权确定登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋他项权证书；（四）

49、最高额抵押权担保的债权已确定的证明材料；（五）其他必要材料。”,六、房屋最高额抵押权的确定登记,5、登记机构于最高额抵押权确定登记时在登记簿上的记载房屋登记办法第58条第1款规定：“对符合规定条件的最高额抵押权确定登记，登记机构应当将最高额抵押权担保的债权已经确定的事实记载于房屋登记簿。”第2款规定：“当事人协议确定或者人民法院、仲裁委员会生效的法律文书确定了债权数额的，房屋登记机构可以依照当事人一方的申请将债权数额确定的事实记载于房屋登记簿。”,十一、在建工程抵押权登记,在建工程抵押的概念 1997年6月1日实施的城市房地产抵押管理办法明确 在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金

50、的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。,十一、在建工程抵押权登记,在建工程抵押应符合的条件 对于在建工程抵押，物权法并无禁止性的法律规定，但依据建设部发布的1997年6月1日实施的城市房地产抵押管理办法，在建工程可以抵押，但必须符合以下条件：1、抵押人为主债务人;2、债权人为具有贷款经营权的金融机构;3、主债权的种类为贷款;4、担保的贷款须用于在建工程继续建造;5、抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。,十一、在建工程抵押权登记,从物权法的规定来看，办