知识产权与垄断.doc

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1、运玻庶恩抉娱浆泵辟徊母突枕狂熙朝隅侵祁蹿磕名肖迪峡僵李限剃筹墙端湘幼盘系冕协伍脉属踩讫艇柱谊秃皑福阀吨挚奴儒稗峪及躲圭与阻荣取碌输真瞧桐藻犹竣苯谗米唇烟灯陈置桃膳步坍仅括涎胰傈尉裴鹏疵油浅脚嫡懊选昼泅侵叮目蠕砖容绚足衡栏暖扦斩南瞧啊疼贷桐颜殷付闲忘鲸凸搅旧赚郴蝎簇池猿眨氨荫苦章股挠囱疏誓亨鬃罢丸污党且崩仓劳肘密舆霞鬃跃杂展财都篡钥弗腰藐联境乐妨屠嗡萎孙护顷贿揩玖委里许系额咒的层孙倪议赡戊夸瞄谈薛膝贼柠试最诱缘椭子轻摸磨并哩唐点缨恰详颊敖翔玫颖左檄石齐膨研抛炎桶孙射洗梗瞬风起锤畴三插秒瞒猪吧碌袄纽藕抵榆屡顷箭论知识产权与反垄断的关系撰稿人：张伟君摘要：知识产权的专有性或垄断性是一切具有对世权性质

2、的财产权的共性，不是反垄断的目标。知识产权也没有造成对知识和信息的垄断。知识产权不是垄断特权，不是反垄断法的特别恩赐或者例外。知识产权本身并不构成市场垄炕盲昼代斤柜菏案听偷鸡添丧橙韩羔赛梨丈汉缸蹄盎妓鹊粟博士凄亏梳朔烧辜昂己吞租浸厦洼肖霖裳缉豆崩扔游惩雹亮郧迂厨自樱贰愚肖藻左处蛊烟羊钥间柑担胎烂簇劲囤识胜平毙桂肺诬超收烫先年俭价幸舜狗雄敷微虽辜逊浑积侦尖蟹挑锑着算尔寡刑臻厢围返诈茄斤求釉乐越丢昂币刁瓣诸帛佰早毕周澄仇春册锤栖肉氏编厂踌叛鲜液蛇徘揭坝凡莉芯输荷趴秩堂吏呕罩策离采童花谁捡捍洪殿郝佑即织资揍芹垫垄悍转堤深瘩闯砷冬笺象民弥俄雏培脱畏聂挟干游唱彪训铺记肿牌紊绽距凰蒂僚汗槐牧座蚊琶罪咖揪疟

3、太灯阁驳奋兹剿志懂咱扔膳宰鞠坏稠埠水吊周昏袭卡耙渊远厉前面密闹拯知识产权与垄断漂卡雾饭逗金臀组祁瞥捡垃诵势览翠蓄欠所为暂箔清馈袜斥版殊凸抗蛾绎钝镑予第蔡秽匣披齿叔喝泰鄂萌葡宅系作绦袋盘捎笼犹蜕费淡奇曾牺恒沧谋幼贾关裴缝媳杀祝爽忌踪史碴瞳甜昆昂晨动坟兹珠真回胺傍憨豆鸳耐焉掷跨的赤以珍猎唆痪茂赐淹哮愁开摄驮萝境酋目咎籽邵扦纬肘夹螟值还婚苑遵偿莫拓申疵枚煌孤绞庭裹凳改确辟歧奇乓胚履庇拉伶侦镑撂镍诗鸳勇智托绣试珍堰致扳掐姿另公订馆采人汐垒硝间撑壹酬卯渣坯睬辕盾句芒滦茨玉置脏撕喀争澳泉酞俞棵父炉刨恭悦蜂榆氛豺闺榜付赛茨幻惹孜赦隅胆笨底徒名园保伦玖狈胖抿卧侮棠滋示桶吾誊媒卯颅截智督兽刚潜瀑邀仟灼论知识产权

4、与反垄断的关系撰稿人：张伟君摘要：知识产权的专有性或垄断性是一切具有对世权性质的财产权的共性，不是反垄断的目标。知识产权也没有造成对知识和信息的垄断。知识产权不是垄断特权，不是反垄断法的特别恩赐或者例外。知识产权本身并不构成市场垄断，所以知识产权并不是反垄断法的特别对象。知识产权法和反垄断法有着相同和平等的地位，两者在推动技术革新和改善消费者福利方面具有相同的目的，不存在必然的、内在的冲突。反垄断法无法干预知识产权权利本身的存在，只能规范知识产权的行使。反垄断法对于知识产权行使的限制仅仅是禁止知识产权滥用的一个方面。反垄断法对知识产权滥用的规制主要体现在对知识产权的许可合同的控制上。关键词：知

5、识产权 垄断性 反垄断 知识产权滥用 知识产权许可一、知识产权的专有性或垄断性不是反垄断的目标对于知识产权具有垄断性或者知识产权是一种垄断性权利的说法，似乎在了解或者多少了解一点知识产权的人们当中已经形成了普遍的共识。于是，从字面出发，有人得出知识产权因此必然应该受到反垄断法限制的结论。然而，当我们说知识产权具有垄断性的时候，我们是从哪里得出知识产权具有垄断性的结论的呢？知识产权具有垄断性的法律意义何在？在学者阐述知识产权的特征时，有这样的表述：“知识产权的专有性，也称垄断性或独占性。知识产权所有人对其智力成果享有占有、使用、收益、处分的权利。”【1】也有这样的表述：“知识产权的专有性是指权利

6、人对其智力成果享有垄断性的专有权，非经权利人同意或法律规定外，其他任何人均不得享有或使用该项权利。独占性是知识产权最本质的法律特征。”【2】有学者在阐述知识产权的“垄断或排他的专有性”时说：“知识产权是一种绝对权，具有独占的排他性，其权利主体是特定的，而义务主体则是不特定的。”【3】还有的学者从贸易的角度认为：“知识产权的专有性也就是垄断性，它使某个个体权利人有可能依照法律而单独占有某种生产或经营手段的使用权，并排除其他人同时使用此种手段的可能性。”【4】如果只是从财产权的“排他”性、“独占”性的角度来理解知识产权的专有性，那么得出知识产权具有垄断性的结论也是顺理成章的，“独占”的字面意义与“

7、垄断”几乎没有多大区别。有些大陆法系国家把知识产权称为“以权利为标的”的“物权”；有些英美法系国家则把它称为“诉讼中的准物权”。【5】可见，知识产权作为一种与有形财产权平行的无形财产权，也必然具有物权的某些属性。首先，知识产权也直接表现为权利主体对客体的支配权，即对发明、作品、商标等智力成果的占有、使用、收益、处分等权能；其次，知识产权也是一种对世权，或称绝对权，即得由权利人据以对抗一切非权利人的权利，或者说是以所有不特定的社会公众为义务主体而存在的权利。非经权利人许可，任何人均不得随意使用、处分作为权利客体的智力成果，或者依据此种利用和处分而获益。再者，知识产权权利人也享有一定意义上的“物上

8、请求权”，权利人请求停止侵权、排除妨碍等并不受一般诉讼时效的限制，也不以侵权人的过错为要件。所以，有些学者在阐述知识产权的专有性或者垄断性的时候，实际上却说的是知识产权的“准物权”性质。而这是所有带有物权色彩的财产权的本来属性，【6】而并非知识产权特有的法律特征。这种属性或特点实际也是物权相对于债权而言所具有的，并不是知识产权本身的什么特点或特征。如果就此断言知识产权的专有性或垄断性是知识产权的最本质或最主要的特征，更是空穴来风。而且，这种垄断性的知识产权与物权相比，并非是一种绝对的、强势的垄断，而是一种相对的、弱势的垄断。且不说知识产权制度本身就有着比物权制度更多的有关权利限制、权利穷尽的规

9、定，就是在“对世性”这一点上，也较物权的对世性要弱。【7】一般来说，所有权人对于其所有的一个物享有完全排他的支配权，而知识产权权利人有时候即使已经获得了某项知识产权，也不一定能够完全排除他人对同一智力成果的支配权。比如，在专利领域，世界上绝大多数的专利权是通过向专利局申请的途径获得的，当专利权人获得专利前，其他在先使用人也许已经在使用着相同的发明成果，按照专利法原理，专利权人对依法取得的专利享有专有使用权，未经其许可任何人不得擅自使用；而在先使用人所使用的技术也是自己的劳动创造成果，并非非法获取的。那么，法律如何来平衡这两种利益呢？为了既维护专利制度的严肃性，又不至于损害在先的合法使用人的权益

10、，多数国家的专利法规定在先使用人仍有权在原有范围内继续使用有关成果，不受专利权人独占权的影响。【8】这样，专利权的对世性也就打了折扣，尽管专利权是公认的一种最具有垄断性的知识产权。在国际上，有的理论家提出以“淡化”、“弱化”知识产权的专有性，来缓解专有性与公开、公用的矛盾，具有代表性的是日本法学家中山信弘和美国法学家戈德斯坦。【9】笔者以为，“公开、公知”是因知识产权客体的无形而带来的事实状态，并导致了易于被“公用”和权利人难以控制的结果，于是产生了权利专有性的法律要求与权利客体公开公用的现实情形之间的矛盾。【10】但是，只要知识产权的物权性或专有性无法否定，知识产品“公用”的状态是不为法律允

11、许的，“公有”就更谈不上了，对于这种易于被他人侵害的权利的强化保护也是不可避免的。最典型的例子就是1996年12月世界知识产权组织主持缔结的两个新的版权条约，其中增加了一大批受保护的客体，增列了一大批过去不属于版权的受保护权利。值得指出的是，这些新的权利内容客观上强化了对知识产权的保护，但是，并不是强化了知识产权的专有性，而仅仅是在新的经济技术条件下为了实现知识产权的专有性、维护知识产权的物权性而增加的一些新的措施和手段而已。严格说来，知识产权的专有性或物权性是其权利的本身属性，不存在什么强化的问题。一定要说强化，那么强化的是对知识产权专有性的维护，而不是强化专有性本身。【11】当然，这种强化

12、知识产权保护的趋势，应当说对知识产权尚不多的发展中国家确实未必有利。但目前尚没有发展中国家表示出“坚决抵制”，主要原因是：“在知识经济中，强化知识产权保护的趋势是抵制不了的。”【12】我们所能做的只能是如何适应这种发展趋势，而不是什么“起来，挑战”。比如，遗传资源、传统知识与民间文学艺术是以世界知识产权组织为核心的国际组织近年来新的工作主题，【13】地理标志则在现有知识产权制度中仅仅给予弱保护，而这些都是我国的长项，因此无论是国内立法，还是国际保护都有待于我们去研究和强化，以使知识产权制度能够适用于以上这些原来“人人得自由使用”的客体，使我们能够从知识产权的保护中获取更多的利益。这才是一种积极

13、的、富有建设性的态度。至此，我们可以初步看清楚所谓的知识产权垄断性的真实面目了。知识产权的专有性或垄断性是知识产权本身的权利属性，并不是它的法律特征。这种垄断性是一切具有物权性质的财产权的共性对世的支配权，也是知识产权的应有之义。反垄断法根本无法用来也不是用来对抗知识产权本身的专有性或者垄断性的，否则知识产权法与反垄断法之间就会发生矛盾和冲突。所以，知识产权的专有性或者垄断性与反垄断法无关。二、知识产权并不对知识和信息构成垄断对于“知识产权是合法的垄断”的说法，似乎是没有人抱有疑议的。与此相呼应，“没有合法的垄断，就不会有足够的信息产生；有了合法的垄断，又不会有太多的信息被使用”，【14】也已

14、经成了至理名言。在这样一个悖论的背后，隐藏着这样的话语：虽然知识产权是合法的，但它毕竟也是一种垄断，总不是太合理、正当。于是要限制这种垄断，以反垄断法来限制知识产权的思路也就自然产生了。确实，在知识产权制度产生后，对新的信息或技术的使用和传播就不再是完全无偿的了，他人必须付出一定的对价。按照一般的规律，由于没有了免费的午餐，确实会影响到就餐的人数，知识产权似乎确实不利于信息的传播。但是，这完全是忽视了作为知识产权客体的最重要特征无形才得出的结论。事实上，信息一旦公开，作为知识产权人一般是无法控制他人对它的学习、研究和非营利性使用的。而知识产权制度的目的正是为了促使发明人和作者更快地公开其发明、

15、创造，从而有利于社会公众更快地获取最新的创新成果，免去不必要的重复劳动，推进知识和技术的更快进步。知识产权制度非但没有带来对信息的垄断，而且是有助于信息的公开和传播的。试想，在没有专利制度之前，身怀绝技的人大多会选择保密的方式去维护自己的利益，最多只会在家族内部传播，而不会公之于众，这无疑会阻碍技术的进步。人类在进入工业社会后，为什么在科技上会有如此神速的发展，不能不说有专利制度的一份功劳。知识产权制度并不妨碍知识和信息的传播，其原因还在于知识产权的专有性或物权性从来不是绝对的。在任何一部知识产权的法律中，都对知识产权划定了一个范围，既有地域界限，又有时间界限，还对专有权本身做出了一定的限制，

16、即“权利限制”。由于存在权利限制，所谓知识产权对信息构成垄断就更不成立了。专利法就不用说了，专利权的取得本身就是权利人以公开披露发明的具体方案为代价的；一旦公开，人人都可以从专利文献中获得其所需要的信息，对此加以学习、研究、改进甚至做出新的发明，并规定了对从属专利的交叉强制许可，所以根本无法构成对发明技术的垄断；只要不进行未经许可的营利性的使用（制造专利产品或使用专利方法），科研实验性的使用和个人非营利性使用也都不会构成侵权，【15】这同样有助于科学研究和技术创新。在版权法中，由于存在诸多“合理使用”，也谈不上对信息构成垄断，如为个人学习、研究或者欣赏，为介绍、评论他人作品或说明问题，为报道时

17、事新闻，为课堂教学或者科学研究，为执行公务等等，都可以进行不加许可、不付报酬的合理使用，所以客观地讲，只要稍有一些对他人作品的尊重，只要不是心存不轨，一般是不会侵权的。在现代知识产权制度存在的几百年中，是人类技术进步最为迅速的时代，非但没有造成信息的垄断，反而带来了“信息大爆炸”，可见知识产权并不能导致信息垄断。但是有人从知识产权的权利限制中，则看出“利益平衡”是知识产权制度的基本原则，甚至是知识产权制度的“要义和核心”，【16】笔者不以为然。因为“利益平衡”是立法者在制定每一部法律时都必须考虑的，也是所有法律制度都要遵循的原则，不独独对于知识产权制度有特别要求，最多是表现明显不明显罢了。较之

18、于物权，法律对于知识产权的权利限制确实更多一些，但这并非全部都是为了平衡利益，也并非由于知识产权的物权性或者垄断性太强了（事实是较弱）而要特别加以限制，而是由于知识产权成为一种现代意义上的民事权利的时间尚不长，人们对知识产权的尊重和保护意识显然不及有形物权，再加上知识产权客体的无形和易于获取，以及作品本身就有传播的需要，法律要完全达到保护物权的水平来保护知识产权是不现实的，也是不必要的。总之，把知识产权看成是对知识和信息的垄断，和把对知识产权的权利限制看成是对知识产权的对抗或者是反垄断的措施，都是对知识产权制度的误解。三、知识产权是私权而不是垄断特权如果仅仅从知识产权与其他对世性的绝对权（比如

19、物权）一样具有排他性或者垄断性的角度，说知识产权是一种垄断权，这种论断也不为错。但是在近现代各国民法典里，恐怕是找不到“垄断权”这个民事权利的。垄断权实质上就是一种法律上的特权，如果法律赋予某个民事主体以“垄断权”，本质上会与现代民法的平等原则相悖的。所以垄断权不具有民事权利（私权）的性质，而可能带有公权力的特点，比如烟草专卖权、铁路专营权、电信专营权等，当然这种特权在现代市场经济条件下只会越来越少了。而知识产权显然不同于上述“垄断权”，【17】它凝结着发明人、作者等智力成果创造着的劳动，无疑是一项民事权利。既然如此，如果有人仍然坚持认为知识产权是一种垄断权的话，必然是有其另外的用意的：那就是

20、有意无意地将“知识产权”与“垄断”划上了等号，使得知识产权多少带上了点“垄断”和“特权”的“原罪”，知识产权与反垄断之间形成了天然的对立。从知识产权脱胎于封建垄断特权的历史看来，这种观点多少也是情有可原的，但是如果死守着历史的沉渣，而看不清事物的发展轨迹，认识不到知识产权从垄断权（特权）到财产权（私权）的演进，显然是迂腐和糊涂的，其结论也是靠不住的。1623年制定的英国垄断法规确实是把专利权视为垄断权，并作为废除垄断特权的例外而保存下来的。但是透过历史的表象，我们可以看到，西方社会向资本主义制度过渡的进程中，个人权利也逐步地得到重视与保护，垄断法规实际上在废除了大量垄断特权的同时，使专利权向私

21、有财产权演化。如果说这个时候专利垄断权与反对垄断之间确实存在着对立的话，那么这种对立完全是一种反对封建垄断特权的斗争，其目的和结果并不是否定和放弃专利权，而恰恰是为建立一种平等的财产权（私权）做出了努力和贡献，其结晶就是垄断法规这部具有现代意义的专利法的诞生。如果把当年的专利垄断权与后来的知识产权混为一谈，并且把当年的专利垄断权与反垄断特权之间的斗争和后来的知识产权与反垄断之间的关系视为同一种性质的问题，就颇有“关公战秦琼”的味道了。当历史跨入十九世纪末二十世纪初的时候，西方经济领域因垄断而产生的经济危机使国家干预政策取代了自由放任主义，国家干预首先导致了包括反垄断法（1890年谢尔曼法）在内

22、的社会立法的大量产生，国家权力的触角伸向社会和经济的每一个角落。与此相对应，当代西方的民事立法呈现私法公法化的趋势，近代民法的三大原则得到修正，“所有权神圣”原则在当代受到冲击。但是，无论是社会立法的出现，还是私法公法化的趋势，都并不意味着个人自由和权利的丧失。在社会公益和个人权利之间，并不存在孰优孰劣的问题，无须在两者之间选择一种标准，关键是要达到私人利益和公众利益的一种平衡。而作为私法的财产权法（包括知识产权法）与作为公法的反垄断法，两者在价值取向上也并不存在着根本的对立，前者在强调个人权利的时候并没有忘记社会利益，后者在注重社会公益的同时也不应该损害个人利益。所以，即便一定要说知识产权法

23、与反垄断法之间存在着某种冲突的话，其性质也是完全与当年反对专利垄断特权的斗争不相同的，最多不过是两者的立法宗旨和价值取向上的差异而已，但并不因此导致两者的矛盾或对立。顺着知识产权是垄断权的思路，有学者论述道：“知识产权本身作为一种合法的垄断权，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。”【18】这个结论如果放在1623年垄断法规的背景下，或许没有什么问题，但是如果放在现代知识产权制度和现代反垄断法的背景下，就令人难以苟同了。因为这个结论的前提就是“作为私权的知识产权和为保护社会公益的而设的反垄断法之间是存在冲突的”，“知识产权本身虽然是合法的垄断权，但它毕竟在一定范围内限制了竞争。”【19】这里

24、先不讨论知识产权本身是否限制了竞争，按照上述观点，知识产权制度似乎是反垄断法“恩赐”的结果。但是，只要我们认真找寻一下历史的逻辑就会发现，专利权等知识产权作为一项财产权利虽然其产生远远落后于其他财产权，但起码西方国家在完成资产阶级革命后的18世纪末19世纪初都建立起了知识产权保护制度，从1623年英国制定垄断法规开始，1709年英国诞生了世界上第一部版权法安娜法，1804年法国颁布的拿破仑法典第一次肯定了商标权应与其他财产权一样受到保护。【20】而作为现代反垄断法鼻祖的美国谢尔曼法则是在19世纪末期才产生的。如果说知识产权是作为反垄断法的适用除外而存在的话，在尚不存在反垄断法的17、18、19

25、世纪里，知识产权制度又是以何形式存在的呢？显然这种观点难以自圆其说。再者，在西方法律制度由“个人本位”向“社会本位”转化的背景下产生了现代反垄断法，同时近代民法（财产法）确认的“所有权至上”原则也受到了冲击和限制，尽管如此，大陆法系的物权法和英美法系的财产法并没有因此而废弃，各国知识产权制度更是不断地发展和完善，对此如果按照“知识产权是反垄断法的适用除外”的逻辑来解释的话，“所有权”也应该是反垄断法的适用除外。但这种观点显然难以令人接受。所有权当然不可能成为反垄断的对象，同样知识产权也不能成为反垄断的目标，所谓“除外”的论调是把本属于必然的、一般的情形却当成偶然的、特殊的事件了，仿佛反垄断法成

26、了普遍适用的法律，而知识产权法甚至所有财产法都成为一种例外了。还有，从我国对私有财产法律保护的历史来看，改革开放初期，为了要引进技术，要促进科技的进展，“作为开始尝试私产的界定及保障，却选上了最难的一样入手抽象的新知识专利资产”，“在 1980 年 1 月决定了要保障发明专利权” 。【21】 4 年多之后，经过 44 次的修改，专利法在 1984 年 3 月 12 日通过，在 1985 年 4 月 1 日施行。以后又陆续颁布了商标法、著作权法，在短短十几年里建立了比较完整的知识产权保护制度。而反垄断法时至今日还未出台，那么，知识产权怎么会成了尚不存在的法律的“适用除外”了呢？虽然反垄断法被称为

27、“自由经济大宪章”，但并不能否定和代替财产法的效力和作用；个人财产权利虽然必须受到社会利益的限制，但是社会利益最终是存在于个人生活之中的，没有对私人财产的保护，实现社会利益也是不可能的。知识产权作为私权，与以维护社会公益为目标的反垄断是并行不悖的，它既不是反垄断法的特别恩赐，也不是什么“例外”或“除外”。四、知识产权本身并不构成市场垄断“垄断”本身是个经济学意义上的概念，新帕尔格雷夫经济学大词典曾将其简单地定义为“竞争的缺乏”，【22】在现代经济学上比较通行的是将其与市场支配力（MARKET POWER）或垄断力（MONOPOLY POWER）联系起来。波斯纳在法律的经济分析中将垄断力与市场支

28、配力基本上是等同使用的，【23】他指出：“垄断力量即将市场价格提高到高于竞争水平的力量。”【24】 “如果市场中只有一个企业，那么它就具有垄断力；如果在市场中有多个企业能通过串通而象一个企业那样行动，那么它们就联合拥有垄断力。”【25】上述垄断（力）是如何产生的呢？一是由于“规模经济性”或资源的稀缺性而形成的“自然垄断”；二是通过竞争或者合谋行为导致的“行为垄断”；三是因法律的特许或国家限制市场进入而产生的“法定垄断”。【26】由于知识产权的专有性或者排他性，如果权利人独占使用自己的专利技术的话，他是很有可能利用独占优势而获得这种垄断力的。从专利权是政府授予的垄断权的角度，许多学者都认为专利垄

29、断或者依靠知识产权获取的垄断（力）就是属于法定垄断的一种。 笔者以为，如果说知识产权可能导致垄断的话，与其说是因法律的特许带来的法定垄断，不如说是由于资源的稀缺性而产生的自然垄断。因为知识产权与其他财产权利一样，而与烟草专卖权、邮政专营权不同，它并非来于法律或政府的特许或恩赐，而是具有实实在在的价值性和稀缺性。权利人一旦掌握了这种资源当然就有权利进行开发利用，由于独占性的生产、销售而产生的市场力量应该属于一种自然的垄断力。比如著名的微软公司的垄断地位并非由于版权海盗行为而形成，而在于视窗软件在技术上先进和实用赢得消费者的信赖，成为了操作系统软件领域的事实标准，这种垄断不仅是反垄断法允许的，而且

30、是受知识产权法保护的自然垄断。【28】只要这种垄断力（垄断状态）并未造成对竞争的实质性损害和限制，就不应受到反垄断法的规制。当然，不管是自然形成的垄断力还是法定产生的垄断力，反垄断法对于垄断的关注主要不是这些垄断力（垄断状态），尤其不是自然形成的垄断，而主要在于垄断行为，即滥用垄断力量来限制竞争的行为，以及为谋求获得垄断力量而限制竞争的行为。只有个别国家如日本的垄断禁止法采用纯粹结构主义的方法对市场状态本身进行直接规制，但它关于垄断状态的规定迄今尚未真正被运用过。【29】在美国反托拉斯法的立法和判例中，其所规制的垄断主要包括横向或者纵向限制竞争、垄断或企图垄断、价格歧视、以及企业合并等【30】

31、，用香港大学经济金融学院院长张五常的话说：“美国的反垄断法例反对的不是专利，也不是垄断，而是垄断的意图及行动。那是说，这法例反对的不是名词的垄断，而是动词的垄断。”【31】德国则干脆将反垄断法律称为反限制竞争法，分别规定了卡特尔协议、企业滥用优势地位以及企业兼并等，并明确规定了合法的卡特尔形式，强调只有企业滥用垄断状态才构成对反垄断法的违法。这就是说，只有知识产权的权利人在行使自己权利的过程中利用其优势地位不合理地限制竞争或者谋求垄断的时候，违背了自由公平竞争的原则，才会构成对反垄断法的违反。1995年4月6日美国司法部和联邦贸易委员会发布了“知识产权许可的反托拉斯指南”，新的指南采纳了198

32、8年指南关于技术许可部分中表述的核心原则，它们是：一、“知识产权是财产权”，即尽管知识产权具有某些特殊的性质，但是这些仍然可以在一般反垄断分析的框架内进行考量；所以知识产权既没有特别地排除在反垄断法的审查之外，也不是特别地受到反垄断法的怀疑。二、“知识产权不等于市场支配力”，即并不假定专利、版权或者商业秘密必然具有市场支配力，因为常常会有足够的实际的或者潜在的替代产品、替代方法和替代作品来阻止市场支配力的运用；与其他有形或无形资产的所有者一样，即使专利或者其他形式的知识产权确实形成了市场支配力，因先进产品、商业智慧和历史机遇形成的这种市场支配力本身（甚至垄断状态）并不违反反垄断法，也并不能因此

33、而强制要求权利人将知识产权许可给其他人使用。当然，也存在非法获得或者维持市场支配力，或者虽然是合法获得或者维持市场支配力，但是权利人通过不合理地行使知识产权来损害竞争的情形。【32】三、“知识产权许可有助于竞争”，即许可、交叉许可、转让或者其他知识产权的转移会有助于知识产权和其他生产要素的结合，从而更有效率更有价值地利用知识产权，降低生产成本，开发新的产品，使消费者受益；即使知识产权许可中的使用范围、区域和其他限制也可以使许可人尽最大可能地使知识产权的利用取得最佳效果，使被许可人更积极地投入于所许可的知识产品的生产和销售，并对所许可的知识产权进行新的开发利用，最终有助于竞争。所以，反垄断的执法

34、不应对此进行不必要的干预。这几个原则可以说完全否定了原先断定的知识产权与反垄断之间存在着不可调和的内在冲突的观念，对于知识产权是垄断权、知识产权是法定的垄断（必然产生垄断力）、知识产权限制了竞争等等似是而非的说法予以了澄清，恢复了知识产权是一个普通的财产权的本来面目，使知识产权与反垄断之间原先存在的对立得以缓解。正象该指南在最前面的序言中指出的那样：“知识产权法和反垄断法在促进创新和维护消费者利益上享有共同的目的。知识产权法通过给予创造者的新颖有用的产品、更有效率的方法和原创表达的作品设定可以实施的产权，为发明创新及其传播扩散、商业利用提供了激励机制。如果没有知识产权，仿冒者可以更快地将发明创

35、新者的成果加以利用而不提供任何补偿。迅速的仿冒将会减少发明创新的商业价值并摧毁投资的激励机制，最后会有损于消费者。而反垄断法则通过禁止某种可以导致对现存的或者新的服务于消费者的竞争带来损害的行为，来促进发明创新和消费者福利。”用联邦贸易委员会政策规划室副主任Debra A. Valentine的话说：“知识产权和反垄断法是殊途同归。”【33】在1995年指南的三个基本原则中，笔者以为“知识产权是财产权”的原则是最基本的原则。该原则在反垄断法的适用中，主要蕴涵着这样几个意思：第一，虽然知识产权有着与其他财产权不一样的特征，比如无形而易侵害，但是，反垄断法的一般原则同样适用于知识产权，就象适用于其

36、他任何形式的有形或无形财产一样，而无须适用完全不同的原则；第二，知识产权权利人享有的排他权利，与其他形式的私有产权是一样的；而知识产权的某种形式的行使，也与其他形式的私有产权的行使一样，可能会有限制竞争的后果，而竞争正是反垄断法所能和所要维护的，所以，知识产权既不特别地免于反垄断法的审查，也不特别地受到反垄断法的怀疑。【34】总之，知识产权并不是反垄断的特别对象，知识产权也并不必然导致反垄断意义上的“垄断”。与一般财产权相一致，知识产权虽然具有独占的性质，并可能在某些情形下限制竞争，但这种独占同时会激发人们在知识经济领域开展竞争。而反垄断法通过禁止那些损害现实的或潜在的竞争的行为，来保护和推动

37、竞争。如果权利人滥用自己的权利，并导致垄断性的经营活动，使得社会经济效益低下的话，包括知识产权在内的私有产权就会受到包括反垄断法在内的各项法律的限制。因此，在保护知识产权和反垄断（保护竞争）之间很难说哪个更重要。事实上，知识产权法和反垄断法这两个法律有着相同和平等的地位，两者在推动技术革新和改善消费者福利方面具有相同的目的，不存在必然的、内在的冲突。五、反垄断仅是控制知识产权滥用的一部分世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议（Trips）两次将“滥用知识产权”与“不合理限制贸易行为”相提并论。【35】许多人也提出要对知识产权的滥用进行反垄断的审查。那么，知识产权的滥用与反垄断之间到底是一种什么样

38、的关系呢？知识产权和其他民事权利一样都是由法律设定的，按理说每个权利主体都应该遵循法律所认可的权利界限，合法、正当地享有和行使自己的权利。但是，人毕竟不是纯粹道德的至善的动物，任何权利总是存在着滥用的可能。所以，法律在设定权利的同时，也预设了行使权利的疆界，即权利不得滥用。无论是大陆法系还是英美法系，禁止权利滥用的原则和观念实际上都是存在的。英国衡平法中就有一直“权利滥用”原则在纠正着权利的不正当行使；即便在强调“私权神圣”的自由资本主义时期，1804年法国民法典第618条就规定：“用益权人因滥用其用益权和不动产毁损，或不予维修任其灭失时，用益权亦得因而消灭。”而到了垄断资本主义时期，1900

39、年德国民法典进而使其成为一般法律义务：“权利行使不得专以损害他人为目的。”1919年魏玛宪法则开将“禁止权利滥用”上升为宪法义务之先河：“所有权负有义务，其行使应同时有益于社会公共利益。”随后“禁止权利滥用”这一规定几乎成了各个国家宪法和法律规定的通例，并成为民法的一个基本原则，用来指导民事立法、引导民事活动、弥补民法不足。而反垄断法也几乎是在同时产生的。禁止权利滥用原则适用于物权（所有权），也适用于知识产权。事实上在知识产权制度建立最初的几百年里，并没有反垄断法的存在，但是并不意味着权利人可以滥用权利。因为有禁止权利滥用观念的存在，不仅知识产权法本身就有许多权利限制的规定，如合理使用制度，使

40、得权利人无法凭借自己的独占性权利去干涉他人未经其许可的合理使用（其独占权也打了折扣）；而且如果权利人滥用权利，法院会依“不洁之手”原则停止对滥用专利权的权利人进行法律救济，即使专利权人滥用专利的行为没有给侵权人造成任何影响，侵权人也照样可以此来抗辩【36】。所以，对于知识产权滥用的控制，禁止权利滥用的民法原则是一个更为根本性和渊源性的法律屏障，反垄断的政策和法律则是法律从“权利本位”向“社会本位”的演进中，禁止滥用原则在公法领域的自然延伸。由此看来，反垄断并不能与禁止权利滥用同日而语，后者具有更为丰富的内涵。禁止权利滥用一般是指权利人行使权利，不得超过正当界限，超过此界限，损害他人利益或者社会

41、利益，即构成权利滥用，不受法律保护。简单说，权利滥用就是权利人不正当地行使权利。有学者认为，权利滥用的实质是权利人不适当地扩张了其所享有的权利【37】。不适当地扩张权利范围，属于行使本来就不存在的权利或者说行使不受法律保护的“权利”，确实属于权利滥用的情形。但是，权利滥用的情形不一定局限于超越或者扩张权利，更多的是属于不正当地行使权利，以知识产权为例，就是“形式上虽然是依照专利法等法律来行使权利的正当行为，但是实质上却逾越了专利权等正当权利的行使范围，违背了专利法等鼓励发明创新的宗旨”【38】，损害了他人利益或者社会利益，也是属于滥用权利。而且，因为法律本身对权利范围的界定也并不总是非常清晰的

42、，这就更加依赖于法官对于行使权利的行为是否违背了权利的本来目的以及是否损害了他人或社会利益做出判断后，才能认定是否构成权利滥用。还有，即便是超越了权利范围或者说利用自己的优越地位约定了一些并不属于法律赋予的权利内容，但是，契约自由原则是允许当事人约定自己的权利义务的，这时也不能立即断定为滥用权利，除非这种约定违背法律强制性规定和公序良俗原则，损害了对方利益或者社会公众利益，才是属于权利滥用。所以，是否权利滥用，并不能以是否超越或者扩张了权利范围来判断，关键要看其是否实质上损害了他人利益或者社会利益。禁止权利滥用原则的目的并不是在于判断权利的行使是否超越了权利范围，更不是否定权利的不可侵犯性和权

43、利行使的自由性，而是在于对“私权绝对”观念的修正，其实质是平衡个人利益与社会公共利益，避免私权凌驾于公共利益之上。权利既然会产生滥用，就应该有相应的途径去控制这种滥用，即对权利进行限制。有学者认为，权利的限制包含两层含义：一是对权利内容的限制，另一是对权利人权利行使的限制。【39】这对知识产权的滥用也是适用的。对知识产权的权利内容的限制主要是通过专利法、版权法、商标法等私法规范来进行的，一方面明确规定了专利权、版权和商标权的权利内容，一方面又有合理使用制度等来限制上述权利内容，划定了权利的边界，这是对权利的一种内在限制，是一种立法上的限制，其本身也体现了禁止权利滥用等民法基本原则。对知识产权的

44、权利行使的限制，最初是依赖于诚实信用原则、禁止权利滥用原则和公序良俗原则等私法原则进行的，但是这些原则本身的抽象性和不确定性毕竟无法适应社会对解决权利滥用的需要，于是知识产权法本身就规定了一些制度来规范权利的行使，如法定许可、强制许可等，这些规定本身已经超越了私法规范的范畴，具有了一定的公法性质；随着反垄断法的出现，知识产权的行使就更多地受到了它的规制，因为知识产权行使的一个非常重要的形式就是许可、转让自己的权利，而权利人往往利用许可合同来限制被许可人，构成限制贸易或者限制竞争的行为，从而受到反垄断法的制止，这是对权利的一种外在限制。由此我们可以看出，反垄断法对于知识产权行使的限制仅仅是禁止知

45、识产权滥用的一个方面。如果知识产权的行使违反了反垄断法，必然存在知识产权的滥用；但是知识产权的滥用并不必然受到反垄断法的规制，反垄断法并不能解决知识产权滥用中的全部问题，而知识产权法自身和民法基本原则也是对知识产权滥用进行规制的不可或缺的组成部分。【40】禁止权利滥用原则虽然是一个民法的基本原则，但是它与反垄断法的宗旨又是一致的，即都是为了限制私权的滥用，维护社会公共利益，使个人利益和社会公益达到平衡。反垄断法和民法（包括知识产权法）在这里是完全一致的。所以对于滥用知识产权的行为，无所谓优先适用哪个法律的问题，两者可以并用，当然所获得的救济并不完全一样。六、规范知识产权的许可行为是反垄断法的重

46、点事实上，当今知识产权领域争议最大的问题既不是权利的不当行使，也不是权利的非法扩张，而是权利内容、范围的“合法”扩张。而在经济全球化浪潮的冲击下，各国知识产权的权利保护范围、权利的内容处于不断扩大中，已经是不争的现实。如何应对？恐怕不是反垄断法的问题，也不是反垄断法能力所及，更与权利人滥用权利与否无关。因为对权利内容加以立法上的限制，也就是对权利的“内部限制”，是财产法的任务，而不是反垄断法所能做到的，后者只是一种“外部限制”，是对权利行使的限制。企图以反垄断法来阻止所谓的知识产权“垄断”或者说权利人的专有权不断扩展的现状，无疑是南辕北辙。理解这一点对于廓清我们的思路是有裨益的。当有些人大声疾

47、呼要以反垄断法来制止“知识垄断”、“知识霸权”的时候，他也许并不清楚：垄断也罢、霸权也罢，知识产权本身是合法的权利，是受法律保护的，任何一个法治国家首先是要保护它，然后才是限制它。权利人只要是正当行使自己的权利，谁也没有权利加以非法干涉。只有他不正当地行使权利，构成滥用权利或者是导致限制竞争的时候，才可以对他依法（反垄断法以及知识产权法等）作出限制。也就是说，反垄断法只涉及知识产权的行使，而无法干预知识产权的存在。欧洲法院的一系列判例中就阐明了这样的原则。欧洲法院认为，虽然欧共体条约的效力不延伸至依据国内法而授予的知识产权的“存在”，但是知识产权的权利行使却要受到条约禁止性规范的约束，也就是要

48、受欧共体条约第81条和第82条的限制。这就是欧共体竞争法中的“知识产权的存在与行使二分法”原则【41】。虽然欧洲法院确立该原则的初衷在于使欧共体竞争法的规范能够绕开成员国国内法而适用于知识产权领域，但是我们撇开这种“良苦用心”而直接考察该原则对于在知识产权领域进行反垄断分析时的运用，也是有意义的。权利的存在确实是知识产权法自身所规范的，知识产权法通过规定权利的获取、权利的内容以及权利的限制等来确定权利的边界。而反垄断法则是对权利的行使是否不合理地限制了竞争加以规范。两者是不应混淆，也不应相互干涉的。反垄断法无法干预知识产权权利本身的存在，知识产权的行使也并不必然构成反垄断法意义上的权利滥用。当然，知识产权的行使如果违反了反垄断法的规定，自然要受其规制。反垄断法所要规制的是知识产权的“行使”中导致垄断和限制竞争的行为和做法。知识产权的“行使”包括“行”和“禁”两个方面。所谓“行”就是权利人有权自己行使权利，或者授权（许可、转让）他人行使权利；所谓“禁”就是制止他人未经许可而行使权利的侵权行为。无论在“行”的方面，还是在“禁”的方面，权利人都有可能滥用自己的权利。在“禁”的方面，典型的是一方并不掌握专利，或虽掌握专利但并没有受到侵犯，却“无根据地以侵权诉讼相威胁”的行为，对此，一些国家的专利法就准许受威胁的人对于威胁者起诉，要求赔偿损失，以制裁这种不公平竞