[法律资料]律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引.doc

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1、中华全国律师协会律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引目 录总则第一编律师为买受人提供商品房买卖合同非诉讼法律服务的操作指引第一章商品房买卖合同订立前的法律服务第一节 商品房买卖合同订立前的审核与调查第二节 商品房销售广告-要约与要约邀请第三节 商品房买卖合同的认购书与定金第二章 商品房买卖合同的签订、成立、生效、登记与备案第一节 合同对商品房基本情况的约定第二节 合同对商品房面积和价格的约定第三节 合同对业主的建筑物区分所有权的相关约定第四节 合同对质量标准与维修的约定第五节 合同对精装修标准与样板房的约定第六节 合同对付款方式与付款期限的约定第七节 合同对设计变更与规划变更的约定第

2、八节 合同对商品房交付条件、交付程序及权属登记的约定第九节 合同对违约责任的约定第十节 合同对争议解决的约定第十一节 商品房买卖合同的成立、生效、登记与备案第三章 商品房买卖合同的无效情形第四章 商品房买卖合同的履行、变更、转让、解除、终止第一节 商品房买卖合同的履行第二节 商品房买卖合同的变更第三节 商品房买卖合同的转让第四节 商品房买卖合同的解除第五节 商品房买卖合同的终止第五章 律师提供法律服务时不同第六章 商品房买卖合同中的按揭第七章 商品房交付时间、交接(交付程序)与初始登记第一节 商品房交付时间第二节 商品房交接(交付程序)第三节 买受人房屋所有权证(小产权证)的办理与取得第四节

3、物权取得风险(商铺、住宅与建设工程优先受偿)第八章 诉讼、仲裁前的调解第九章 律师为买受人提供非诉讼法律服务时自身风险的防范及相关内容第一节 律师与委托方签订、履行委托协议及相关内容第二节 律师为委托方提供法律服务时的操作程序第三节 律师为买受人提供法律服务的基本模式及内容第四节 律师执业风险提示第二编 律师为买受人提供商品房买卖合同诉讼法律服务的操作指引第一章 诉讼与仲裁的一般规定第一节 诉讼第二节 仲裁第二章 商品房买卖合同纠纷的类型第一节 商品房买卖合同订立前的纠纷及其处理第二节 商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理第三节 商品房买卖合同效力的纠纷及其处理第四节 商品房买卖合同履行、

4、变更、转让、解除、终止中的纠纷及处理第五节 商品房交付与买受人房屋所有权证(小产权证)取得的纠纷及其处理第六节 不同类型商品房的纠纷及处理第七节 商品房买卖合同中按揭纠纷及其处理第三章 律师提供商品房买卖合同诉讼法律服务的执业风险提示及相关内容第一节 诉讼委托合同的签订第二节 律师的执业风险提示附则总 则第1条制订目的为更好地维护商品房买卖合同法律服务委托人的合法权益，提高律师办理商品房买卖合同法律服务的质量和水平，指导全国律师办理有关商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务，中华全国律师协会民事业务委员会，在总结律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务经验的基础上，制定本操作指引。第2条适用范围本

5、操作指引适用于律师在中华人民共和国境内从事商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务。本操作指引所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，由买受人支付价款的合同。商品房在我国具有独特的含义，专指由房地产开发企业为获取商业利润而进行开发建设、向不特定的社会公众销售的房屋，不包括公房改制出售给个人的房屋(即房改房)和经济适用房(包括安居工程住房和集资合作建设的住房)。本操作指引不涉及已经取得房屋所有权证和国有土地使用权证，并可在房屋二级市场交易的各类房屋(包括自建私有房、已购公有房、经济适用房、集资房、单位自有房和已购商品房)的再转让。对此类房

6、屋的交易行为，另行制定专项的操作指引。本操作指引适用于律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务。第3条法律依据本操作指引涉及的主要法律依据为：法律类：中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)、中华人民共和国合同法(以下简称合同法)、中华人民共和国物权法(以下简称物权法)、中华人民共和国城市房地产管理法(以下简称城市房地产管理法)、中华人民共和国土地管理法(以下简称土地管理法)、中华人民共和国城乡规划法(以下简称城乡规划法)等；行政法规类：城市房地产开发经营管理条例等；部门规章类：建设部城市房地产抵押管理办法、城市商品房预售管理办法、商品房销售管理办法、房屋登记办法等；司法解释类：最高人民法院关

7、于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(以下简称司法解释)等。律师提供商品房买卖合同法律服务时应当注意，各级地方政府部门对本地区的商品房交易制定了不同的政策和法规，政府对商品房交易的调整和控制具有明显的地域特征，并且其调整和控制会在不同时期出现变化。律师在提供商品房买卖合同法律服务时，必须详细了解当地与商品房交易相关政府部门(包括土地、规划、城建、房地产、税务、水电气供应等管理机关)的现行政策和法规。第4条律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务的基本原则41忠诚守信原则。律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务，应当以维护委任人合法权益为目的，在办理委托事务过程中不受任何单位及其他组

8、织和个人的非法干涉。42专业精湛原则。律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务，应当熟悉并精通法律知识，掌握与商品房买卖相关的专业知识，提高操作能力和水平，以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质的法律服务。43勤勉尽责原则。律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务，应当恪尽职守，勤勉敬业，对相关法律事实作尽职调查，向委托人提示各种法律风险，在与委托人约定的期限内完成各项具体的法律服务。第5条律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务的基本要求51律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务，应在核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后，与委托人制作谈话笔录，提示法律风险，分析法律后果。52律师接受

9、当事人的委托，应当与委任人签订规范的委托合同，根据委托合同所约定的具体服务内容和要求，在委托权限内履行职责，不得损害委托人的合法权益。53律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务，应严格遵守国家发展和改革委员会、司法部律师服务收费管理办法和司法部律师事务所收费程序规则的规定，向委托人收取合理的律师服务费、代理费和其他相关费用。54律师应当严格执行中华全国律师协会颁发的律师执业行为规范(试行)、律师职业道德和执业纪律规范，注意防止出现利益冲突的情形，保守当事人的商业秘密和个人隐私(根据有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密的事项除外)。55律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务，应当

10、指导委托人以合法方式维护自身的合法权益，在委托人权益与第三方利益发生严重冲突时，律师应以构建和谐社会为宗旨，尽力防止冲突恶化，促进矛盾化解，引导各方当事人通过合法途径解决冲突。第6条声明本操作指引仅供律师在提供商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务过程中参考。本操作指引所述的内容不是强制性的，也不保证涵盖商品房买卖合同法律服务的全部内容。在提供商品房买卖合同法律服务的具体操作过程中，律师应当根据我国现行法律法规，结合律师事务所的实际情况，自行判断运用本操作指引的内容。律师根据本操作指引为委托人提供商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务，所产生的一切风险由该律师以及该律师所属的律师事务所自行承担，本

11、操作指引对此类风险不构成任何明示或默示的担保。本操作指引主体内容的完成时间是2008年10月份。2009年5月最高人民法院相继出台了最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)(以下简称合同法司法解释二)、最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称建筑物区分所有权的司法解释)、最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称物业服务的司法解释)，对操作指引的内容有一定影响，由于对司法解释的理解尚需进一步深化研究，且在司法实践中又会有很多新的疑难、复杂问题出现，律师在参考本操作指引提供法律服务时，应按上述三个司法解

12、释的最新规定执行，谨慎处理，并且密切关注司法实践的最新动态。第一编 律师为买受人提供商品房买卖合同非诉讼法律服务的操作指引第一章 商品房买卖合同订立前的法律服务第一节商品房买卖合同订立前的审核与调查第7条一般规定商品房买卖合同订立前的审核与调查是指律师接受一方当事人的委托，对合同相对方的主体资格、履约能力、资信情况等相关事项进行审核和调查。对开发商的审核和调查主要包括但不限于开发商的主体资格(包括法人资格、开发资质)、履约能力、项目合法性、预售许可证、销售方式等。审核与调查可以作为律师在提供商品房买卖合同的非诉讼法律服务中单独的一项法律服务内容进行。第8条律师为买受人提供法律服务时对开发商的审

13、核与调查81开发商主体资格及履约能力到工商局可以查询开发商的注册资金、成立日期及法定代表人(企业领导人)，年检等情况。还可以到开发商的经营场所进行实地考察。通过观察开发商的形象可以对开发商的实力作一个初步判断。可以到该开发商已开发的小区进行实地考察，询问小区住户，房屋质量情况、物业管理服务质量情况、收费情况。如果可能，可以争取进入已经入住的房中观看质量。通常情况下，房屋入住后经过1至3年，比较容易发现是否存在缺陷和质量问题。可通过网络搜索查找相关信息，通过搜索了解开发商已经开发的楼盘的情况；了解该开发商是否曾与购房者发生过纠纷，发生纠纷后态度如何，处理情况怎样；了解开发商已开发的楼盘是否存在质

14、量问题。相关楼盘的业主论坛也是一个不错的信息来源。82调查开发商(房地产开发企业)的资质房地产开发企业，即房地产开发商，根据建设部房地产开发企业资质管理规定第2条规定，房地产开发企业是指在城市及村镇从事土地开发、房屋及基础设施和配套设施开发经营内容，具有企业法人资格的经济实体。根据建设部2000年3月23日修改后的房地产开发企业资质管理规定，房地产开发企业应当申请核定企业资质等级，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营内容。房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四四个资质等级。一般说来，房地产开发企业资质等级越高，其履约能力就越强。调查方法为：(1)询问主管部门。购房者

15、可以到行政主管机关查询开发商、发展商和承建商的资质情况。房地产行政管理部门对这些房地产企业的开办时间、开发项目、资信情况和一些工程质量检测情况等一般有所掌握。(2)检查房地产开发企业资质证书。根据开发商房地产开发企业资质证书的等级，可以初步判断开发商的实力。如果开发商持有的是房地产开发企业暂定资质证书，则应注意证书的有效期，按照规定，房地产开发企业暂定资质证书的有效期为1年，到期之后可以延长有效期，延长期限不得超过2年，自领取房地产开发企业暂定资质证书之日起1年内无开发项目的房地产开发企业，有效期不得延长。因此，如果开发商持有的是房地产开发企业暂定资质证书，购房者应谨慎考虑，再作购房决定。83

16、商品房开发手续房地产开发公司必须具备“四证一照”，即国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证和营业执照。商品房预售应具有预售许可证。一般而言，取得预售许可证的前提是开发商已经具备“四证一照”。按照相关规定，预售许可证必须公示于销售现场，查看预售许可证时应注意预售许可证期限，预售许可的房屋面积等。重点是审查开发商的预售许可证被批准的售房类型和实际销售的房屋类型是否相符。84审查楼盘具体情况841楼盘状态(1)该楼盘原来是否为烂尾楼以及是否可能成为烂尾楼，应审核楼盘项目上存在的债权债务结构，与原工程承包人的合同是否已经终止，工程款是否付清，是否撤场。当前工程进度

17、是否正常，工程进度款支付情况。(2)楼盘项目是否已经取得商品房预售许可及实际预售备案情况。(3)楼盘项目(包括土地使用权)是否存在查封、抵押等限制性权利。(4)出卖人订立商品房买卖合同时，是否存在司法解释第9条规定情形。842楼盘销售方式(1)商品房预售律师应提示买受人，商品房预售应当符合中华人民共和国城市房地产管理法(以下简称城市房地产管理法)第45条、城市房地产开发经营管理条例第23条、城市商品房预售管理办法第5条、第6条的规定，可要求开发商提供下列资料和证明文件：开发商应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书。已取得建设用地规划许可证。非划拨土地的已交付全部土地使用权出让金，取得

18、土地使用权证书。持有建设工程规划许可证和施工许可证。按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。已办理预售登记，取得商品房预售许可证。开发商已签订前期物业管理合同。已符合当地地方法规、行政规章及行政机关规定的开发程序规定的预售条件。(2)商品房现房销售律师应提示买受人，商品房现售应当符合城市房地产管理法第39条、商品房销售管理办法第7条的规定，可要求开发商提供下列资料和证明文件：开发商应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书。已取得建设用地规划许可证。非划拨土地的，已缴纳全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书或者使用土地的

19、批准文件。持有建设工程规划许可证和施工许可证。商品房已竣工验收合格。拆迁安置已经落实。供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期。物业管理方案已经落实。开发商已经将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案，并已办理新建房屋初始登记手续。85销售模式(分为自行销售、代理销售、包销)851自行销售(略)852代理销售律师应提醒买受人，如开发商委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。开发商应当与受托房地产中介公司订立书面委托合同

20、，委托合同应当载明委托期限，委托权限，委托人和被委托人的权利、义务。买受人有权查阅开发商出具给代理销售机构的授权委托书。受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。如果是联合代理销售，联合代理销售的都应具备上述相关证明文件。853包销律师应提示买受人，开发商与他人(包销人)可订立商品房包销合同，约定开发商将其建设的房屋交由包销人以开发商的名义销售。包销时还可以由数个包销商联合包销。包销人不具备房地产开发经营资质或商品房中介、经纪资质，不影响包销合同的效力。理论界目前对代理销售的法人或自然人、包销的法人或自然人是否需要资质的问题存有争议，律师在审查

21、该等内容的时候，需要结合最新的法律法规或者司法解释以及当地的审判实践情况，谨慎地作出相应的判断。第9条律师为买受人提供法律服务时的重点内容91帮助买受人调查了解开发商资信、商品房开发手续、楼盘具体情况、销售模式等具体情况。92帮助买受人审核开发商开发楼盘的相关证照和提供资料的真实性、合法性。93根据已经调查了解和审核的情况，向买受人提供法律意见，提示相应风险。第10条律师为买受人提供法律服务时的风险提示101有关开发商的资信信息来源较窄，不能较为全面收集风险。由于开发商的资信要从多方面加以证明，律师要注意扩大收集资料的途径和方法，从多个角度证实，而不是仅仅通过单一、狭窄的渠道了解开发商的资信程

22、度。102信息来源真假辨别的风险。由于律师需要通过多种渠道审核和调查开发商的相关资信、证照等情况，尤其要注意信息来源的真实性和可信度。比如通过网络搜索了解开发商相关情况，其中可能有不少虚假信息，律师要通过自己的经验辨别信息的真伪。要全面了解、全面调查。103预售许可证变更的情况，开发商在预售期限、房屋状况(如住宅变更酒店式公寓)等发生变更时，必须及时办理预售许可证变更手续，律师为买受人提供法律服务审核预售许可证时必须审核开发商是否及时办理了变更手续。104律师必须对开发商资信、履约能力等进行详尽的调查，预防烂尾楼的出现而导致买受人遭受损失。105开发商超越开发资质时签订的商品房买卖合同效力存在

23、争议，律师应进行风险提示。第二节商品房销售广告-要约与要约邀请第11条一般规定111要约邀请与要约的区分要约邀请是当事人希望受邀请人向自己发出订立合同的一种意思表示。商品房买卖中的要约邀请一般指开发商发布的、面向不特定对象的销售广告和宣传资料等。要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的一方称为要约人，受领要约的一方称为受要约人。商品房买卖中的要约一般指开发商或潜在买受人直接向对方要求订立商品房买卖合同的意思表示。要约邀请和要约的主要区别在于：要约邀请面向不特定对象，不以直接缔结合同为目的；而要约面向特定对象，以直接缔结合同为目的。在商品房买卖中，商品房的销售广告

24、和宣传资料一般应当视为要约邀请。但司法解释第3条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。因此，开发商应就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。112法律、法规及规范性文件的相关规定我国商品房销售管理办法对商品房销售的广告作了原则性的规定。房地产开发商、房地产中介服务机

25、构发布商品房销售宣传广告，应当执行中华人民共和国广告法(以下简称广告法)、房地产广告发布暂行规定等规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。为了规范房地产广告，国家工商行政管理局于1996年颁布了房地产广告发布暂行规定，并于1998年进行了修订。城市房地产开发经营管理条例第26条、第27条规定，房地产开发企业不得进行虚假广告宣传，商品房预售广告中应当载明商品房预售许可证明的文号，在预售商品房时，应向预购人出示商品房预售许可证明。城市商品房预售管理办法第9条也规定，售楼广告和说明书应当载明商品房预售许可证的批准文号。第12条律师为买受人提供法律服务的内容121广告审查。商品房销售广告的发布是开发

26、商销售商品房的重要手段和措施。购房者往往通过商品房销售广告来决定是否购买。发布预购广告和销售广告的条件、内容等要求都是不同的。根据房地产广告发布暂行规定第6条的规定，律师要提示买受人认真审查开发商的销售广告是否具备以下必须载明事项：(1)开发商名称；(2)中介服务机构代理销售的，载明该机构名称；(3)预售或者销售许可证书号；(4)广告中仅介绍房地产项目名称的，可以不必载明上述事项。122审查是否存在禁止发布广告的情形。根据房地产广告发布暂行规定第4条，律师应当提示买受人下列情形是禁止发布销售广告的：(1)在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的；(2)在未经国家征用的集体所有的土地上建设

27、的；(3)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的；(4)预售房地产，但未取得该项目预售许可证的；(5)权属有争议的；(6)违反国家有关规定建设的；(7)不符合工程质量标准，经验收不合格的；(8)法律、行政法规规定禁止的其他情形。如有上述情况，则需要提示买受人慎重考虑是否购买该商品房。123分辨广告是要约邀请还是要约。审查广告，律师要提示买受人特别要注意要约邀请与要约的区别，商品房的销售广告和宣传资料一般均为要约邀请，如果未写入合同，对开发商不具有约束力。但是开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定

28、有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。律师应当提示买受人，为避免因对未写入合同的广告内容的属性发生争议而影响买受人的权益，应要求开发商将影响购房意愿和实质性影响的广告内容写入正式合同或补充协议中。如果符合司法解释第3条属于要约的，律师应当做见证，最好做公证。第13条律师为买受人提供法律服务时的重点内容131帮助买受人审核商品房销售广告内容的合法性，并告知买受人可能存在的风险。132帮助买受人审核商品房销售广告内容的真实性，必要时进行相关内容的调查，并告知买受人可能存在的风险。133帮助买受人确定商品房销售广告的性质

29、是要约还是要约邀请，并提示买受人两者的不同和可能发生的后果与情况。134帮助买受人确认商品房销售广告中商品房的实际类型。第14条律师为买受人提供法律服务时的风险提示141未分清商品房销售广告性质为要约还是要约邀请所产生的相关风险。开发商在商品房销售广告中宣传和承诺的一些具体内容可能不在商品房买卖合同中约定。如果此广告内容的性质为要约邀请，则对开发商没有约束力，这样势必会影响买受人的权利。142开发商发布虚假广告信息的风险。开发商可能为了促进销售而在广告中夸大或者作虚假内容的宣传，而这些内容可能是影响买受人购买商品房的关键。143开发商在广告中做出的承诺可能不兑现的风险。第三节商品房买卖合同的认

30、购书与定金第15条一般规定认购书(预订协议)一般是商品房买卖合同双方在订立正式商品房买卖合同的条件、条款尚不明确而有待协商情况下，从诚实守信的原则出发，对将来订立商品房买卖合同的预先约定。定金是指为了担保债权的实现，当事人一方依据合同的约定向对方给付的一定数量的金钱。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回，给付定金的一方不履行约定时，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定时，应当双倍返还定金。这就是我国合同法中关于定金罚则的规定。定金罚则是一种惩罚性的规定，目的在于督促当事人正确、积极地行使权利。定金按其作用来分，主要有订约定金、成约定金、解约定金、违约定金、证约定金五种，实际中常见的有

31、解约定金(是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金)和违约定金(违约定金实际就是履约定金，即以担保合同的履行而支付一定数额的金钱)。在认购书中约定的定金，性质较为复杂，在审判实践中也有不同的判例。合同法司法解释二已经实施，对合同成立是一个突破，商品房买卖合同又是一个特殊的合同，是适用司法解释还是合同法司法解释二，在实践中会有争议，律师应谨慎处理，密切关注司法实践的动向。第16条律师为买受人提供法律服务的内容销售签约工作法律服务方案：(1)协助买受人与开发商谈判、协商；(2)协助买受人审核认购书；(3)为买受人提供口头或书面的法律意见，就认购书及定金相关的法律问题提供

32、咨询意见；(4)起草买受人致开发商的通知函、通告函、催款函、终止函等法律文书。第17条律师为买受人提供法律服务时的重点内容171签订认购(预订)书的前提条件协商签订商品房买卖合同一般都有个较长的过程，开发商为了稳住买受人，一般会要求买受人在签订正式的合同前先签订认购协议(认购书、预订书等)并要求买受人交付一定数额的定金。由于商品房开发的特点，开发商既可能在取得预售许可证后签订认购协议，也可能在未取得预售许可证的情况下签订认购协议。如开发商与买受人就尚未取得预售许可证的项目签订认购协议，属于类似意向书的法律文件，律师应提醒买受人在此类认购书中加上类似于“买受人知道开发商尚未取得商品房预售许可证，

33、一旦取得预售许可证，开发商立即通知买受人，双方应当立即签订正式的商品房买卖合同”的内容。172认购书(预订书)的基本内容签署认购书，要注意认购书应包括以下基本内容：当事人姓名或名称、预订的房地产的坐落地点、面积、价格、预订期限、定金数额及定金处理办法等。如果尚未取得预售许可证，则应在认购书中说明。如果商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房买卖合同特征的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。特别说明，合同法司法解释二已经实施，对合同成立是一个突破，商品房买卖合同又是一个特殊的合同，是适用司法解释还是合同法司法解释二，在实践中会有争议，律师应谨慎处理，密切

34、关注司法实践的动向。173定金的处理定金是认购协议中一个很重要的内容，也是买卖双方容易发生争议的重点问题。出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，定金就按法律规定的没收或双倍返还处理。但是，如果因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。但是根据司法解释第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”特别说明，合同法司法解释二已经实施，对合同成

35、立是一个突破，商品房买卖合同又是一个特殊的合同，是适用司法解释还是合同法司法解释二，在实践中会有争议，律师应谨慎处理，密切关注司法实践的动向。认购协议中常常出现订金、押金等字眼，这些不是法律意义上的定金。但如果认购书上载明：双方未签订正式的商品房买卖合同，买受人违约，订金、押金不退还，出卖人违约双倍返还订金、押金。对于这种订金、押金的法律性质认定就存在争议。在司法实践中，法院或仲裁机构有认定这是一种违约责任的约定，也有认定为定金的。因此，在最高人民法院发布相关司法解释前，律师应当谨慎处理。律师为买受人提供商品房交易法律服务时应当提示买受人，必须在合同约定的预约签订正式合同的期限内与开发商协商正

36、式合同的内容并应留下书面记录，避免出现非买受人原因未能签订正式合同，开发商以买受人未进行过协商或买受人因无法证明与开发商进行过协商而导致定金被没收的情形。174开发商销售商品房与买房人签订认购书，买房人需要提供相应的资料1741买受人为中国公民(1)本市居民：居民身份证(无居民身份证的提交户口簿)；(2)外省市居民：居民身份证(无居民身份证的提交户口簿)和暂住证(需要办理暂住证的城市)；(3)军人：军官证或文职干部证或士兵证或学生证或军官退休证或文职干部退休或离休干部荣誉证。1742买受人为中国法人及其他经济组织(1)企业法人：企业法人营业执照、上级单位批准的证明、法定代表人或负责人身份证明、

37、董事会购房决议；(2)其他经济组织：营业执照、有关的批准文件和具备其他经济组织条件的证明；(3)机关、事业单位：单位成立的批准文件、上级主管部门批准购房的文件；(4)中央机关、所属企事业单位：国务院机关事务管理局批准购房的文件，单位成立的批准文件；(5)银行、保险企业等分支机构：营业执照、上级企业法人出具的授权委托书和承担法律责任保证书。1743买受人为中国港、澳、台同胞(1)港澳同胞：中华人民共和国香港(澳门)特别行政区护照或居民身份证或往来内地通行证；(2)台湾同胞：台胞证或旅行证或经确认的身份证明。1744买受人为外国公民、法人(1)外国人：护照和外国人居留证(无外国人居留证的提交中国公

38、证机构公证的护照中文译本)。(2)境外法人(含港澳台)、其他组织(含港澳台)：经公证的法人或者其他组织的商业登记或注册书或批准该法人、其他组织成立的文件；外国法人或其他组织的公司注册文件在注册地公证后需中国驻该国使、领馆认证。1745买受人委托代理人(1)委托代理人购房的，提交授权委托书(原件)(如授权委托书不是当面签署的则应当经过公证)、受托人身份证明。(2)无(限制)民事行为能力人购房的，由其监护人代理购买，提交监护人关系身份证明、被监护人居民身份证或户口簿、证明法定监护关系的户口簿(监护人由法院确定的，提交法院出具的证明文件)。(3)港澳台法人、其他组织、个人的委托书应公证。根据2002

39、年司法部69号令中国委托公证人(香港)管理办法第3条、第5条规定，香港出具的公证书应由中国法律服务(香港)有限公司加章转递，方为有效。根据2008年最高人民法院、澳门特别行政区关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排第12条规定：“由一方有权限公共机构(包括公证员)作成的文书正本或者经公证的文书副本及译本，在适用本安排时，可以免除认证手续在对方使用。”可见，澳门有权限的公证机构出具的公证书在内地可以直接认可使用。根据1993年司法部发布的海峡两岸公证书使用查证协议实施办法第2条规定，台湾出具的公证书应由中国公证员协会或者省、自治区、直辖市公证员协会确认。(4)外国法人、其他组织、个

40、人的委托书应公证，公证文件在外国公证的需中国驻该国使、领馆认证。另外，对于境外机构和人士在中国境内购买商品房，律师还应依据建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2006年7月11日颁布的关于规范房地产市场外资准入和管理的意见(建住房2006171号)的规定，以及结合当地的具体政策，应对以下两个方面的问题予以关注：(1)境外机构在境内设立的分支、代表机构(经批准从事经营房地产的企业除外)和在境内工作、学习时间超过一年的境外个人，可以购买符合实际需要的自用、自住的商品房，不得购买非自用、非自住商品房。在境内没有设立分支、代表机构的境外机构和在境内

41、工作、学习时间一年以下的境外个人，不得购买商品房。港澳台地区居民和华侨因生活需要，可在境内限购一定面积的自住商品房。(2)符合规定的境外机构和个人购买自用、自住商品房必须采取实名制。并持有效证明(境外机构应持我政府有关部门批准设立驻境内机构的证明，境外个人应持其来境内工作、学习，经我方批准的证明，下同)到土地和房地产部门办理相应的土地使用权及房屋产权登记手续。房地产产权登记部门必须严格按照自用、自住原则办理境外机构和个人的产权登记，对不符合条件的不予登记。第18条律师为买受人提供法律服务时的风险提示181当开发商经协商与具体买受人签订的认购书具备了商品房买卖合同的主要内容，且买受人支付部分或全

42、部价款时，预约即转化为本约，如果买受人改变决定不买此房则必须承担违约责任。182认购书中错把定金写成“押金”或“订金”的风险。押金和订金都不是法律意义上的定金，如果认购书中没有特别说明，由于对方原因导致签约不能，则买受人不能按法律规定要求开发商双倍返还此款。第二章 商品房买卖合同的签订、成立、生效、登记与备案第一节合同对商品房基本情况的约定第19条一般规定商品房的基本情况包括但不限于项目建设依据、商品房的销售依据以及商品房的坐落、用途、结构、层高、建筑层数、阳台是否封闭、建筑面积(套内建筑面积、公共部位与公用房屋分摊建筑面积，商品房面积在第二节介绍)、房屋平面图。191项目建设依据项目建设依据

43、内容应约定国有建设用地使用权(在物权法施行前称国有土地使用权)基本情况、建设工程规划许可证编号、施工许可证编号等内容。1911国有建设用地使用权(1)取得方式。根据城市房地产管理法的规定，房地产开发用地的取得方式为划拨和出让两种，但普通商品房建设用地必须以出让方式取得。国有建设用地使用权出让是指国家将国有建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地出让金的行为。(2)规划用途及使用年限。建设用地规划用途及出让的最高年限分别为：居住用地70年；工业用地50年；教育、科技文化、卫生体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或其他用地50年。1912建设工程规划许可证

44、在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。建设工程规划许可证一般包括下列内容：许可证编号，发证机关名称和发证日期，建设单位，建设项目名称、位置、宗地号以及子项目名称、建筑性质、栋数、层数、结构类型，计容积率面积及各分类面积，附件包括总平面图、各层建筑平面图、各向立面图和剖面图。1913建筑工程施工许可证从事各类房屋及其附属设施的建造、装修装饰和与之配套的线路、管道、设备的安装以及城镇市政基础配套设施工程的施工，建设单位在开工前应向工程所在地县级

45、以上建设主管部门申请领取施工许可证。建筑工程施工许可证一般包括以下内容：建设单位、工程名称、建设地址、建设规模、设计单位、施工单位、监理单位、开竣工日期。192商品房的销售依据根据商品房销售管理办法第3条规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。192.1商品房现售，是指开发商将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付商品房价款的行为。1922商品房预售，是指开发商将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者商品房价款的行为。除了上述规定，部分地方政府为了加强对商品房预售的管理，为商品房预售增设了一些条件。房地产管理部门在审查了开发商提供的营业执照、建设项目的投资立项、规划、用地和施工等批准文件、证件和工程施工进度计划、投入开发建设的资金证明等材料后，对符合条件的，发给商品房预售许可证。商品房预售许可证是商品房可以预售的唯一合法性文件，其主要内容有：预售许可证号、售房单位名称、项目名称、预售总建筑面积、房屋坐落、房屋用途、发证机关及发证日期等。193房屋的坐落是指该商品房在所开发小区中的确切位置，包括商品房所在幢(座)号、层数、门牌号。