合同审查法律实务.ppt

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1、合同法律实务,浙江星汇律师事务所,CONTENTS,合同审查方法,PART ONE,合同审查概要,PART ONE 合同审查概要,西方谚语：财富的一半来自于合同。合同：是企业从事民商事行为的书面凭证，是司法机关和仲裁机构裁定当事人承担法律责任的依据。,PART ONE 合同审查概要,合同审查概念：是指从法律方面对企业合同通过检查、核对、分析等方法，就合同中存在的法律问题及其他缺陷进行的法律把关。,PART ONE 合同审查概要,合同审查意义：不仅要审查合同的合法性、真实性，而且还要求根据国家有关法律规定和本企业的内控制度，选择合同签订的最佳方式，实现签订合同的目的。同时通过对合同进行审查，具备

2、发现、分析和预防以及化解风险的功能。,PART ONE 合同审查概要,案例：条款约定不明确，合同审查意义大内容：2014年，南京某企业（供方，甲方）与杭州某大型合资公司（需方，乙方）签订化工产品购销合同一份，合同约定：甲方供给乙方化工产品6000吨（11、12月份各3000吨），按月定价、款到发货。同年11月履行了3000吨供货协议，双方无争议；同年12月乙方于当月24日交付1800万元汇票一张，甲方不同意供货，乙方取回汇票，双方发生纠纷。乙方于2014年2月向南京仲裁委员会申请仲裁，认为其已经支付了合同约定的货款，合同事实已经被解除。最后仲裁委驳回乙方的申请。,PART ONE 合同审查概要

3、,案例：条款约定不明确，合同审查意义大评析：这是一起典型合同条款约定不明确而引起的仲裁纠纷，由于没有进行严格的合同审查，若合同对付款和供货方式做出明确约定，就不会发生本次纠纷同时在合同履行过程中票据是“取回”还是“退回”双方没有明确约定，导致哪一方的违约难于认定。而本案争议的焦点是由于乙方付过款后而甲方不供货，乙方在甲方不供货的情况下取回了票据的做法是否属于不按约付款的行为？,PART ONE 合同审查概要,合同审查的基本原则1、合法性原则：这是关键和核心。2、对等平衡原则：权利义务平衡，避免显失公平被撤销。3、具体明原则：内容明确、条款齐备。4、可操作性原则：完成交易和实现利益均衡的保证。,

4、PART ONE 合同审查概要,问题条款某份土地合作开发协议书（甲方为项目建设方，乙方为项目出资方和使用方）中对违约条款约定如下：第九条 本协议下任何一方违反本协议下的义务，包括但不限于其在本协议下作出的声明、保证和承诺等，守约方有权利要求违约方赔偿守约方因此遭受的损失以及寻求法定的和约定的其他一切法律救济。,PART ONE 合同审查概要,分析修改1、上述约定条款的可操作性较差，一旦发生纠纷，很难通过此条款迅速达到追究违约方的目的。2、应当在条款中增加违约事项、合同解除的事由、合同解除的程序和期限、违约金的计算方法或数额、赔偿金的计算方法或数额。,PART TWO,合同审查和管理流程,PAR

5、T TWO 合同审查流程,一、业务部门合同审查内容,1、主体资格文件：营业执照、批准证书、登记证书或其他主体登记证明。,2、能证明欲签合同标的应符合当事人经营范围文件，涉及专营许可的，应提供相应的许可、等级、资质证书。,PART TWO 合同审查流程,3、委托权限：法定代表人身份证明、代理人身份证明、授权委托书。,4、履约能力证明材料：财产证明、资产负债表、资金证明、履约担保函、验资报告、审计报告等。,PART TWO 合同审查流程,5、履约信用证明文件：无违约事实、无重大经济纠纷或经济犯罪承诺和企业信用报告。,6、合同标的、数量、价款、质量要求。,7、支付方式或履行程序（包括时间、地点和履行

6、方式）。,PART TWO 合同审查流程,8、合同谈判中已经约定的主要条款或主要事项。,9、合同的背景资料，包括主要邮件、传真、备忘录、会议纪要。,10、违约责任或救济手段。,PART TWO 合同审查流程,11、特别关注的风险以及初步解决方案。,12、如属于涉外合同的，对法律适用、争议解决、合同语言等条款的考虑。,13、本次合同草案的提供方。,PART TWO 合同审查流程,二、法务部门合同审查内容,1、合法性,（1）主体合法：签约各方有签约的权利能力和行为能力。,（2）内容合法：签约各方意思表示真实有效，无悖法律法规，无显失公平。,PART TWO 合同审查流程,（3）形式合法：一般应当采

7、用书面形式。,（4）程序合法：按照企业内部的管理流程、人员权限进行签约。,PART TWO 合同审查流程,2、严密性,（1）条款齐备、完整。,（2）文字清楚准确。,（3）设定的权利和义务具体、确切。,（4）相应的手续和相关附件完备。,（5）附加条件适当、合法。,PART TWO 合同审查流程,3、可行性,（1）资信可靠，有履约能力。,（2）担保方式切实可靠。,（3）符合规定程序。,（4）合同文本文字无误，正副本及附件份数齐备。,PART TWO 合同审查流程,三、技术、财务部门合同审查内容,1、经济性,（1）市场需求情况属实。,（2）市场需求预测可靠合理。,（3）投入产出核算经济准确。,PAR

8、T TWO 合同审查流程,2、技术性,（1）工程技术依据真实可靠。,（2）技术措施完备可行。,（3）技术标准和参数科学真实可行。,PART TWO 合同审查流程,3、资金、资产的合法性,（1）资金来源合法，资产的所有权明确合法。,（2）资金使用和资产动用的审批手续合法性。,（3）资金、资产的用途及使用方法合法。,PART TWO 合同审查流程,3、价款和结算的合理性和合法性,（1）价款的确定正确合理、合法。,（2）资金结算、支付方式明确、具体、合法。,（3）索赔条款的合法性,PART TWO 合同管理流程,一、合同调查,（1）审查身份证件、法人登记证书、资质证明、授权委托书等证明原件，必要时可

9、通过发证机关查询证书的真实性和合法性，关注授权代理人的行为是否在授权范围内。,PART TWO 合同管理流程,（2）获取调查对象经审计的财务报告、以往交易记录等财务和非财务信息，分析其获利能力、偿债能力和运营能力，评估其财务风险和信用状况，并在合同履行过程中持续关注其资信变化。,PART TWO 合同管理流程,（3）对被调查对象进行现场调查，实地了解和全面评估其生产能力、技术水平、产品类别和质量等生产经营情况，分析其合同履约能力。,（4）与被调查对象的主要供应商、客户、开户银行和主管税务机关沟通，了解生产经营、商业信誉、履约能力等情况。,PART TWO 合同管理流程,二、合同谈判,（1）研究

10、相关的法律法规、产业政策、同类产品或服务价格等与谈判有关的信息。,（2）关注合同核心内容、条款和关键细节，包括数量、质量、技术标准、价格的确定方式与支付方式、履约期限和方式、违约责任和争议解决方式、合同变更或解除。,PART TWO 合同管理流程,三、合同文本拟定,（1）选择书面形式。,（2）不与法律法规、产业政策、特定业务目标相冲突。（3）内容条款完整、表述严谨准确，不存在重大遗漏和欺诈。,PART TWO 合同管理流程,（4）权利和义务相对等，不显失公平。,（5）不拆分合同内容，规避法律。,（6）确保合同准确反映诉求和谈判达成的一致意见。,（7）“其他约定事项”等需要补充填写的栏目，如不存

11、在应注明“此处空白”,PART TWO 合同管理流程,、四、合同签署,（1）按照规定的权限和程序与对方当事人签署。授权签署合同的，应当签署授权委托书。,（2）合同经编号、审批及法定代表人或代理人签署后，加盖合同专用章。,PART TWO 合同管理流程,（3）保管人应当记录公章使用情况以备查，若发现合同专用章遗失或被偷盖现象，应当采取公安机关报案、登报声明作废。,（4）按照国家法律法规规定，需要办理批准、登记等手续之后方可生效的合同，应当及时按规定办理手续。,PART TWO 合同管理流程,、五、合同履行,（1）强化对合同履行情况及效果的检查、分析和验收，确保合同全面有效履行。,（2）对合同对方

12、的合同履行情况实施有效监控，一旦发现有违约行为，应当及时提示风险，并立即采取相应措施将合同损失降低到最低点。,PART TWO 合同管理流程,（3）根据需要及时补充、变更甚至解除合同。,对合同没有约定或约定不明确的内容，通过双方协商一致对原有合同进行补充；对于显失公平、条款有误或存在欺诈行为的合同，经双方协商一致，按照规定权限和程序办理合同变更或解除事宜。对解除合同的，应及时提出书面索赔。,PART TWO 合同管理流程,（4）加强合同纠纷管理，在履行合同过程中发生纠纷的，在规定时效内与对方当事人协商并按照规定权限和程序及时报告。,经协商一致的，双方应当签订书面协议；合同纠纷经协商无法解决的，

13、根据合同约定选择仲裁或诉讼方式解决。在纠纷处理中，未经授权批准不得向对方当事人作出实质性答复或承诺。,PART TWO 合同管理流程,六、合同监督,（1）企业以合同编号及/或发运单编号为依据，建立履约各环节的监督管理机制。（2）在履约过程中，如业务经办人员发生变动，应向本部门其他人员书面交接工作。（3）企业的对外付款应由财务部门审核，报企业领导批准。,PART TWO 合同管理流程,（4）合同发生争议后，有关部门应及时与法务部门共同分清责任并提出解决办法。（5）凡经多次协商仍无法解决的有争议的索赔案件，可采取仲裁方式或通过诉讼解决。（6）争议能够确定责任的，双方应当予确定合理的赔偿金额和赔偿方

14、法。,PART TWO 合同管理流程,、七、合同结算,（1）按合同规定期限、金额或方式付款。,（2）及时催收到期合同款项。,（3）在没有合同依据下拒绝付款。,（4）未按合同条款履约或应签订书面合同而未签订的，有权拒绝付款。,PART TWO 合同管理流程,、八、合同登记,（1）加强合同登记管理，充分利用利息化手段，定期对合同进行统计、分类和归档，详细登记合同的订立、履行和变更、终结等情况。,（2）建立合同文本统一分类和连续编号制度。,PART TWO 合同管理流程,（3）合同档案包括合同执行过程中形成的各种单证、函电和其他文件材料。,（4）根据合同的履行期限、金额、质量、保持期及索赔期等因素，

15、规定合同档案的保管期限。,（5）规范合同管理人员职责，明确合同流转的职责权限和程序要求。,PART THREE,合同审查方法,PART THREE 合同审查方法,第一部分，首部：1、合同名称；2、合同编号；3、当事人名称（姓名）、住所、电话；4、签约的法律依据。,一、合同形式审查方法,PART THREE 合同审查方法,第二部分，主体：1、标的；2、数量；3、质量；4、价款或报酬；5、履行期限、地点和方式；6、违约责任和争议解决方式。,PART THREE 合同审查方法,第二部分，主体：7、争议解决方式；8、其他规定：合同的变更、解除、终止；知识产权；保密责任；不可抗力；合同附件；签约份数。第

16、三部分，签署：当事人名称、授权代表、签约时间、地点。,PART THREE 合同审查方法,合同形式审查的注意点：1、初步确认合同名称与合同性质是否一致。如属于有名合同或可在名称中确定性质的，最好在合同的标题“名称”直接体现合同的性质，如将名称确定为房屋租赁合同、股权质押合同等。若有必要，甚至可在合同条款中专门说明合同的性质。,PART THREE 合同审查方法,合同形式审查的注意点：,2、审核当事人名称是否一致、完整，不要出现矛盾之处；时间签署前后是否一致；地址、法定代表人是否准确等。,3、还要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人身份证明书、委托书等，看相关文件之间内容是否有矛盾之处。

17、,PART THREE 合同审查方法,（一）对合同真实性的审查,二、合同实质审查方法,依据：民法通则第五十五条,民事法律行为应当具备下列条件（1）行为人具有相应的民事行为能力（2）意思表示真实（3）不违反法律或社会公共利益,PART THREE 合同审查方法,（1）对合同主体资格的审查,合同的主体各方应是具备行为能力和权利能力的民事主体，尤其是具备独立的责任能力。合同的主体可以是法人、自然人以及其他组织。,PART THREE 合同审查方法,（2）对意思表示真实性的审查,意思表示是法律行为的核心要素，法律保护民事主体的各种不同法律行为，其实无非就是保护当事人希望发生法律效力的意思表示。意思表示

18、真实，是指缔约人的表示行为应真实地反映其内心效果意思的行为方式。,PART THREE 合同审查方法,（二）对合同合法性的审查,1、审查合同主体是否合法,（1）对法人资格审查。查验企业信用证和经营范围，可以通过全国企业信用信息公示系统查询企业的基本信息、股东及出资信息、董监高成员、分支机构、年度报告、变更登记、处罚及奖励信息。,PART THREE 合同审查方法,（2）对其他组织的资格审查。主要审查是否按规定登记并取得营业执照，有些法人单位设立的分支机构或经营单位，主要审查其从属的法人单位的资格及其授权。,（3）对自然人的资格审查。主要是对自然人的自然状况的了解，要具备相应的民事行为能力，审查

19、身份证户口本身份证明。,PART THREE 合同审查方法,（4）对特殊行业的当事人。一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律法规要求相关签约方应具备相应的从业资质或行政许可，还应要求出具相应的证明。如物业管理资质、建设工程等级资质、药品生产或经营药品批号、生产或卫生许可等。,PART THREE 合同审查方法,2、审查合同内容是否合法,（1）是否存在欺诈、胁迫手段订阅的合同（2）是否存在恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益。（3）是否有以合法形式掩盖非法目的情况（4）是否有损害公共利益，违反法律法规强制性规定的情况,PART THREE 合同审查方法,2、审查订立是否合法,（1）对需

20、要经过有关机关批准或登记或者备案的合同，审查是否履行了相应的手续,（2）约定须经公证方能生效的合同，审查是否经公证机关公证,（3）对附生效期限的合同，应审查期限是否届至,PART THREE 合同审查方法,（4）对约定第三人为保证人的合同，除了要审查是否有保证人的签名或者盖章，还应重点审查保证人的主体资格的合法性。对采取抵押方式担保的，审查是否办理抵押登记手续。对采取质押方式担保的，应审查是否履行质物交付手续或质押登记。,PART THREE 合同审查方法,（5）审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章，签名或印章的企业名称是否和当事人姓名或名称一致，签字人是否法定代表人，签字人是委托代人的是

21、否有授权委托书,（6）审查合同是否需要招投标方式而订立合同。,PART THREE 合同审查方法,（三）对合同公平性的审查,1、即在有偿合同中，当事人设定的权利和义务要对等，合同内容不能显失公平,2、双方的权利义务不对等违反公平原则,3、一方当事人是在缺乏经验或紧迫的情况下签订合同的,4、格式合同中加重对方义务的,PART THREE 合同审查方法,（四）对合同周密性的审查,1、审查合同条款是否齐备、明确和完善。,2、审查违约责任条款约定是否明确可行,3、审查争议解决条款的约定,4、审查合同文字是否规范准确,5、审查合同结构合理性和体例适用性,PART THREE 合同审查方法,三、合同常用条

22、款审查提示,1、当事人条款,（1）自然人或个人独资企业,姓名、性别、住址、单位、身份证号,（2）法人或其他组织,住所、法定代表人或负责人、信用证号,PART THREE 合同审查方法,（3）一般要在合同的第一段为各方设定简称，在合同中第一次出现该名称后面注明,（4）简称的设定要与签约方的身份相对应,（5）简称的使用要前后统一,（6）自然人要增加性别和身份证号,PART THREE 合同审查方法,2、鉴于条款,也称前提条件条款，表明当事人对双方主体资格、资质、经营业绩、订约目的、订约前景等事实的共同认识或特定认可，方签署合同。由于设定条件的情形不特定，鉴于条款的形式也不一致，一般不对合同双方权利

23、义务关系作具体规定。,PART THREE 合同审查方法,3、标的条款,（1）标的条款必须清楚正确，以使标的特定化；对于名称、型号、规格、品种、等级，特别是对于不易确定的无形财产、劳务、工作成果等都要约定清楚。,（2）标的物必须合法。,PART THREE 合同审查方法,4、数量条款,标的物数量首先应选择当事人共同接受的计量单位，其次要确定双方认可的计量方式，如以单位个数、重量、面积、长度、容积、体积等作为计算标准，最后应当允许合理的误差范围。,PART THREE 合同审查方法,5、质量条款,标的物数量首先应选择当事人共同接受的质量标准，其次要选择双方认国家标准、地方标准或行业标准，最后应当

24、写明符合合同目的或者标的用途的质量标准。,PART THREE 合同审查方法,6、价款或报酬条款,（1）价款除了应当包含标的物本身的价款外，对于在运输过程中发生的运费、保险费装卸费、保管费、报关费、仓储费等进行约定。,（2）对于报酬，因为是获得劳务服务的对价，需要注明是税前还是税后。,PART THREE 合同审查方法,7、履行期限、地点和方式条款,（1）履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。,（2）明确履行地点，一是可以明确风险责任的分担，二是涉及履行费用的负担。,PART THREE 合同审查方法,（3）履行方式包括交付

25、标的物的方式，支付价金的方式，当合同的标的为行为时，还包括完成行为的方式。履行方式应当考虑安全、快捷和交易习惯。,PART THREE 合同审查方法,8、违约责任条款,（1）违约金是在合同履行前确定的标准，违约金的数额或者违约金计算标准应当约定清楚。违约的事项应当事先列明，不同的违约事项可以约定不同的违约后果，也可以同时约定不同的违约金数额或违约金计算标准。,PART THREE 合同审查方法,（2）违约金是在合同履行之前确定的标准，违约金低于造成的损失，守约方可以申请予以增加，增加后的数额以不超过实际损失为限。如果违约金高于造成的损失，违约金过高时，违约方才可以申请予以减少，当事人约定的违约

26、金超过损失的30%，一般可以认定过分高于造成的损失。,PART THREE 合同审查方法,9、争议解决条款,（1）商事案件可以选择仲裁或者诉讼。,（2）仲裁案件必须是财产纠纷，必须达成书面仲裁协议或仲裁条款，仲裁机构明确。,（3）既选择仲裁又选择诉讼，原先在司法实践中统一将此类条款作出无效的认定，现在最高院有判决认为此类选择有效。,PART THREE 合同审查方法,（4）仲裁案件有受理费和处理费，诉讼案件只有受理费，一般在200万以上的案件仲裁的费用较低。,（5）仲裁实行一裁终局制，除程序有错误可被撤销，其他法律适用自主决定，纠错制度较少。诉讼实行两审终审制，还可申请再审、抗诉等手段纠错。,

27、PART THREE 合同审查方法,（6）诉讼选择地有原告住所地、被告住所地、标的物所在地、合同履行地、合同签订地、与案件有密切联系的地点作为诉讼管辖地，可以充分运用谈判优势来选择案件管辖地。每个地方的法官对法律适用不同、处理案件的方式不同，对案件的判决会产生不同的结果。,PART THREE 合同审查方法,10、变更条款,（1）变更应当在协商后采取书面形式达成。,（2）变更合同与原合同之间的关系应当说清楚，注明变更后的条款效力优于原合同。,（3）注明变更合同的签订时间和原因，以保证原合同与原合同之间存在内容和时间上的关联性，以便发生争议时相互佐证。,PART THREE 合同审查方法,11、

28、解除条款,（1）约定合同解除的情形和事由。,（2）约定单方可以合同解除的条件、程序和期限，约定应当清晰，操作性要强。,（3）约定合同解除的后果，合同解除后可以约定违约金或者损失赔偿的数额或计算方法。,PART THREE 合同审查方法,12、不可抗力条款,（1）司法实践中不可抗力范围的确定：,一是自然灾害，地震、风灾、旱灾等；二是社会事件，如动乱、战争、恐怖袭击等。,（2）当事人可以对法定不可抗力的内容和适用范围等进行补充。,PART THREE 合同审查方法,（3）技术风险能否约定为不可抗力事件：,由于技术风险很可能出现不可避免、不能预见、不能克服的技术障碍，具有不可抗力的三大因素，但司法实

29、践中很少作认定。当事人可以在风险责任的承担中进行约定，如果没有约定，则会由法院或仲裁机构按照公平合理的原则确定。,PART THREE 合同审查方法,（4）新闻报道能否约定为不可抗力事件：,不可抗力事件一般社会影响力大，受到媒体关注，鉴于新闻报道的客观性和真实性，可以将新闻报道材料作为不可抗力的证明材料。最好在合同中明确约定，对于不可抗力事件的新闻报道的相关媒体报道作为证明材料。,PART THREE 合同审查方法,（5）不可抗力与意外事件的区别表现：,意外事件是特定当事人不能预见和不能防止的，而不可抗力则是一般人主观上不可预见和不可防止的。意外事件的不可预见性是指特定当事人尽到合理的注意而不

30、可预见，不可抗力则指即使尽到高度的注意和谨慎也不可预见。,PART THREE 合同审查方法,13、附件及签约份数条款,（1）对于不易在合同条款中规定的内容，但又是合同履行的重要组成部分，可以作为合同的附件，如技术文件规定、订单等。,（2）关于签约的份数，主要根据当事人的数量决定，至少每人一份以上。,PART THREE 合同审查方法,14、合同签署部分,（1）合同签署部分一般包括签约单位及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点。,（2）合同的时间是一般确定合同生效的时间，同时也是确定付款的时间、诉讼时效的起算依据等时间点。,（3）签约地点是合同管辖的法律依据。,THANK YOU,感谢聆听,HAVE A NICE DAY!,