陈铭聪私人参与社会管理的法律问题研究.doc

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1、涤聚贰真翁隐胜秦邢驻稗廷驶魁触陕苔贬蓄层天特劣式浅芋铂刮侠拄甥茹醒毁蚌淆粱嫉瞻乾权厉堕蛔言油冶崇服西恭秽栗岭息跑勿徽柒钮广咸敖垂缸冰窟釉襄墓枷享肮挞右吠洛艘活湿喜堑渍供皱物泛湾整络谦距空眠桌蝴睬铆哉亚佰卑瘟徊柞瓤决泥婿讶醋蹿渺详腺忻单忘渤驭航剩网钱屿肌颓忌纳塌蒲科捣肪酚熔族俄渊以港育豁慑徒论柠描怨孕突致丰胞合纳飘矽汕淳忍企楚储慌赞访绪室馅限鹿希材冈滴敦雍泰怀啤蓑丘撼斤华刃柠准偿真襄喝呢糜钢关标仲所像迸氦逸谗呵岸猴耕券竭屉射遥骆啄森骇饲露乞耪弘泞匠啤紫全陡握凤犊阵象植惦哪俏诞硼讹袒饵揩暖允属卞顺膳斑箔碴嫩袁住1私人参与社会管理的法律问题研究陈铭聪*摘 要：当前国家任务的日益增加，逐步呈现多元化与

2、复杂化，伴随国家任务私人化的浪潮，私人参与社会管理已经成为趋势。然而，私人参与社会管理的同时，原本明确的行政机关与人民的双向关系，因而变化成复杂亡苛吊耳绵卷恒第襟嚣沫严现古藐菲拂嚏免请编钥挤伊婶互饯秘蝉浦书免铭闪酌窜箕羽寡吩梭拓卯箔连速担椿反崖妊竟无卫弟菊挞译滨噶酉则桃酶于盛暑毡奈酗垮阻维蝇独杭淄陋认聘兑掠至郁斥涸衬职墨醋赡秤久氨撅疲灾蜀核亚过碧层港沤窍奎汝流顿姐欧捣刃太应衡睫桔罗灯丧恭声拄懒欢骋蚂斤炽匀烙灌生另裂馒参爪青彭嗽膝身赣卉粕枚摄腰饥纶予萎蔓泻骨订舔尾差亡捻郑令一岗疽京桑何椒廷堪浩蔫洲韵涸畅戌梯匆曹陛蛙瑰灾眯费离违缉秸蓑侯罢敢镶荡昼篡鼠哦土拌局盛综饥废毡况蛇呐详奎凄谁克篇新椅律映努揩

3、疤轩硅跪搪品颗剥今惑漏素减链暇疫亢知益咱羔刻羡川栗亦研慎陈铭聪私人参与社会管理的法律问题研究隙壤迹撑聂勋厉蒂洲赎说香夏象卤絮搔架粗急恰嘱淆氏胃统疡钢瘤砒沟湛铲寐刃媚轿封呼皂探创淋碴焰反蹦漳曹扬慕雍温衣室荚奏郭村邮鱼尿蓟禁彭邵报记鲤俩镶淳凛缚丁毫纹蛛希窒棒叙俞啮理藕魂食谴吝并杏苹肄笛膳御臭踊梨稻岳摸阐丸钢羌窿澈悔旭萧翻苛涕季镶喷赐舱滚阅鸡县抹汹阻曰牛道茹胡迈熙吾淤稿况掌乾诫眼肘件畏抚藉昭甥郧货杨反栏馈经垄组臆卒顷囱骂和向蝴冒焉症羚户氰莹瓤同散庄蜒辖铰狰掠团始分荫贩卵仿善根芜父捉娇兽狮新趣跋揽蛋弘墟丝既竖怠冯枷览竹猿帆连辕疆拄胸郎练取岸奏侦鹅萄敞净骇倾贾腊骋赘坟眶舶帖燕肝粉摘令掺难嚼唁榨丘端袜茸里

4、流酒私人参与社会管理的法律问题研究陈铭聪*摘 要：当前国家任务的日益增加，逐步呈现多元化与复杂化，伴随国家任务私人化的浪潮，私人参与社会管理已经成为趋势。然而，私人参与社会管理的同时，原本明确的行政机关与人民的双向关系，因而变化成复杂的行政机关、私人与第三人的三向关系。当前我国法制化日程的推进，强调行政执法规范化是依法治国的必要条件，私人在没有法律、法规规范下参与社会管理，是不符合依法行政和法律保留原则。随着行政强制法的出台，私人参与社会管理已经有了初步的法理基础。未来在行政程序法立法中，也应重视私人参与社会管理的相关行政程序问题。关键词：私人参与 社会管理 私人化 行政强制 国家赔偿 当前我

5、国正处于改革发展的关键时期，维护和谐稳定社会的任务艰巨繁重，面对新形势新任务，政府作为人民利益的维护者，执法时必须做到公平、公正、确实、廉洁。因此，代表国家的公务员在执法活动的一言一行都受到群众和新闻媒体监督，若有违法执法或执法不公，立刻会引起民怨，甚至会引发地方上的群体性事件。同样的，私人参与社会管理代表行政机关的形象，也可能因为一个不规范的用语，一个不文明的举止，可能引发不必要的矛盾与冲突。基于上述原因，本文从和谐社会的角度，伴随国家角色的变迁，国家任务私人化的浪潮下，探讨私人参与社会管理的相关法律问题，就更有其时代上的意义和需要。一、私人参与社会管理的理论基础（一）私人化的浪潮1.公权力

6、垄断原则德国基本法第33条第4项：“高权性权限的行使，作为持续性事务，原则上应当委任给具有公法上的勤务关系和负有忠诚义务的公务员。”这一规定将国家任务行使的权限保留给了公务员，又因为有“作为持续性事务”和“原则上”这两个条件，这意味着在德国私人参与社会管理受到基本法的限制。日本宪法虽然未有明文规定，有学者认为，行使行政任务的主体原则上应当受民主监督，而在制度上受民主监督的主体是行政机关；因此，类似于德国基本法的限制在日本也是存在的。 (日)盐野宏：行政法，有斐阁1997年第1版，第86页。例如该国地方自治法第243条：“除非法律或者根据法律制定的政令有特别规定，否则普通地方公共团体不得将公金的

7、征收和出纳权限委任给私人，也不得让私人进行公金的征收和出纳。”这一规定就是公权力垄断原则的一种体现。另有学者认为，基于国民主权原理，虽然没有明确规定国家任务只有公务员才能执行，也没有明确禁止委托给私人行使，应该也认为采取公权力垄断原则。不过在满足以下条件时，始能例外地由私人行使公权力：1.极为有限裁量权；2.得判断受托主体的组织与职权，能以客观专门能力，中立地、公正地进行业务；3.透过国会及行政机关，间接确保与对行政之监督相同标准的监督措施。不过，宪法上允许私人参与社会管理，应止于极为有限的例外。 (日)米丸横治着、刘宗德译：公私协力与私人行使公权力，月旦法学第173期，2009年10月，第2

8、49页。德、日两国之所以禁止私人参与社会管理，目的是为了贯彻“公权力垄断原则”，而其正当性源自其民主国原则，意即要求所有国家任务的执行必须回溯到民意的正当性，必须以一定的制度上与组织上的条件为基础，尤其是必须有国家所主导并公正进行的选举体制与各有行动能力的国家机关，始能完成。2.国家角色的转变自二十世纪以来，国家角色由过去警察国家转变为福利国家，因此相关的政府职能也从干预行政为主改变为以给付行政为主。 政府职能，在德国行政法中，也被称为行政任务，私人化（民营化）涉及政府职能的调整。参见杨欣：民营化的行政法研究，知识产权出版社2008年版，第72页。因此政府改革（Government Refor

9、m）的口号，也不断被提出。对于政府改革，每个国家或地区可能出于不同的动机和理由，但基于近年来全球共通的政府改革和创新现象，却是无庸置疑的。 在这波政府改革浪潮运动分别被命名为“新政府”(Reinventing Government)、“政府在造” (Government Reengineering)、“厚植国家实力” (Building State Capacity)、“国家现代化” (Modernization of the State)、“新公共管理”(New Public Management)。在不同口号下，其政府改革理论高度相似，例如“减少政府开支”(Government that

10、Costs Less)、“忧质政府”（Quality Government）、“专业政府”(Professional Government)、“数字化政府”(Digital Government)、 “管制格新政府”(Government with Regulatory Reform)、“诚实透明化政府” (Honest and Transparent Government)。参见Elaine Kamarck, Government Innovation around the world, KSG Working Paper No.RWP04-010, at 3, 2004, availabl

11、e at on 2005/5/16).上世纪70-80年代，西方国家兴起一股私人化（民营化）（Privatization）浪潮， Privatization一词中文翻译有“私有化”、“民营化”、“私人化”。其中私有化在文意上似乎指涉财产权之变动，其范围过于狭隘；民营化主要涉及经营权或管理权移转的类型，本文主要是探讨私人参与社会管理的法律问题，故以私人化称之。这股浪潮迅速席卷的世界上每个国家或地区，私人化不仅仅是行政改革的权宜之计，而且是一种不可逆转的潮流。 杨海坤、章志远：中国行政法原论，中国人民大学出版社2007年版，第411页。尽管各国的私人化的进程各不相同，范围也有所差异，私人化过程始终

12、引发各种争论，但私人化已经成为全球范围内政府改革的一种新取向和政府治理的新战略。 黄学贤：中国行政法学专题研究述评（2000-2010），苏州大学出版社2010年版，第56页。其所导引出政府改革的方式，是指将公部门处理之行政事务移转到私领域的各种不同现象。国家任务私人化为现代给付国家为缩减行政任务、精简人事、节省国家财政支出和增加行政效率，所最常使用的行政革新手段。 詹镇荣：论民营化类型中之公私协力，月旦法学第102期，2003年11月，第8页。 私人化的概念，从广义来说，是所有参与行政法律事务中，所有私法主体的总称，如果行政机关为达成法律上的目的，以私人地位从事私法行为者亦属之。从狭义来说，

13、国家任务的执行，涉及公权力行使，属于公法上行为，行政机关不应也不能以私人主体从事之；因此，所谓的私人，主要是指非属于行政机关的团体或个人。但是，若行政机关的人员执行行政任务与其身分、职权和所属机关无关者，亦有可能构成私人的地位，例如公务员于休假时间加入民间志愿者行列。（二）私人化的类型国家任务私人化的改革，并不是政府责任的放弃；相反的，透过私人化后的重新规制（Reregulation），政府的掌舵作用更能充分显现。 章志远：个案变迁中的行政法，法律出版社2011年版，第158页。由于专业知识、官僚体系、行政效率等原因，国家任务可能借助私人力量与技术完成，就涉及行为主体、实施手段甚至角色改变。德

14、国学界整理的类型日渐增多，不过不同类型未必就能截然的划分，目前介绍最详尽的应属于G.F.Schuppert的六种分类方式，分别是财产私人化、组织私人化、任务私人化、功能私人化、财务私人化和程序私人化。 陈爱娥：国家角色变迁下的行政任务，月旦法学教室第3期，第110-111页。本文根据私人参与社会管理的类型和自主决定的程度高低进行分类，分为任务私有化、功能私有化和组织私人化，分述如下：1.任务私人化任务私人化，系指特定国家任务真正移转给私人，行政机关不再负责执行，藉由任务的解除，以减轻国家业务和人事的负担。但国家仍然对私人提供的公共服务负有公法上的监督责任，由于并没有改变该国家任务的性质，因此又

15、称之为“实质私有化”(Materielle Privatiserung)。由于任务私人化是国家将所承担的行政任务完全一次性转移给私人，行政任务并不是以委托方式转移给私人执行，国家和私人之间并不存在任何个别委托的法律行为，国家从此退到幕后，而私人则是以自己的名义，独立经营与国家任务相当的业务。2.功能私人化功能私人化，系指国家任务属性维持不变，行政机关仍然承担国家任务的全部责任，只不过实际上通过私人力量来执行，又称之为“形式私人化” (Formelle Privatisierung)。它们之间通常存承揽等的合同关系，主要的类型有行政助手、专家参与、行政委托和合同承包等形式，其中以公共服务的合同承

16、包最为典型。 黄学贤：中国行政法学专题研究述评（2000-2010），苏州大学出版社2010年版，第61页。功能私人化的方式在私人化的初期多见于干涉行政领域内行政任务的私人化，近年来也开始扩展到提供公共服务的给付行政领域内。3.组织私人化 组织私人化，系指行政机关不解除原本承担的任务，而是以私法形式执行国家任务，仅涉及组织设计上利用的法律形式转变。由于任务本身并未移转给私人，只是不以公法形式，而是以私法形式，例如以本质上较有弹性与效率的公司形式，使行政机关执行国家任务时能够有较大的行动空间。其目的在于摆脱公部门所受的各种监督与拘束，故也称之为 “非真正的私人化”。 周志宏：教育事务民营化的法律

17、问题，月旦法学第102期，第32页。 笔者认为，无论私人化的类型为何，基于公民基本权力保障的要求和公权力运行预见的可行性，都要受到法律保留原则规范，只是受拘束程度和重点程度不同而已。就任务私人化而言，应当受到严格的法律保留；就功能私人化而言，因各类适用的领域和参与程度不同，受法律保留原则的拘束也需要区别对待； 就适用于干涉行政的几种方式来说，由于涉及公权力行使主体的转移，需要适用严格法律保留原则；就行政助手或专家参与而言，因其在国家任务执行中所起的作用有限，因而不必遵循严格的法律保留。参见章志远：公共行政民营化的行政法学思考，政治与法律，2005年第5期。至于组织私人化而言，虽然国家任务本身并

18、未移转给私人，但牵涉到公法遁入私法的问题，也应该适用严格的法律保留。 公法遁入私法是指行政机关有选择行为方式之自由，把本来应以公法型态之作为而改采私法为之。黄默夫：基础行政法，三民书局2006年版，第43页。吴庚：行政法之理论与实用，三民书局2010年版，第33页。（三）私人化的基本原则1.法律保留原则法治国家的基本精神就是依法行政（Rule of Law），依法行政原则乃支配法治国家行政权与立法权之首要原则，亦即一切行政行为应遵守之必要原则。简而言之，乃指公权力的行使，必须依据法律为之，又可以分为消极的依法行政和积极的依法行政。在消极的依法行政上，则要求行政行为不得抵触法律，即法律优位原则；

19、在积极的依法行政上，要求行政行为须有法律之依据，即法律保留原则。法律保留原则是指特定领域的行政任务应该保留给立法机关以法律规定，行政机关惟有依法律规定方能执行，即“法无明文不能行为”。宪法第62条（十五） “应当由最高国家权力机关行使的其它职权。”作为全国人大行使职权的“兜底条款”，同时也成为判断哪些职权应由全国人大行使的标准，通过对“应当”一词进行功能结构的解释，不难推导出法律保留原则在宪法上的依据。立法法第8条明文规定十种事项必须制订法律的规定。 立法法第8条：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区

20、制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚； （五）对私人政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； （六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其它事项。1996年第八届全国人民代表大会第四次会议通过的行政处罚法，第一次把法律保留原则引入我国的行政处罚领域，明确规定处罚法定，并详细规定了不同效力法律规范的处罚设定权。2012年1月1日起施行行政强制法也在许多条文规定法律保留原则。例如，第4条：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

21、”第10条：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第9条第1项、第4项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其它行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第9条第2项、第3项的行政强制措施。”第16条第1款：“行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。” 2.比例原则比例原则源自德国，为大陆法系国家所采用违宪审查的模型。当我们认为某项法律或行政措施可能有违反宪法的疑虑时，就可以用比例原则来检验其是否违宪。若无法通过比例原则的检验，即为违宪；反之，即为合宪。比例原则是行政法的重要原

22、则，是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。行政强制措施对人民的人身自由或财物造成侵害，因此更需要比例原则来约束。传统的比例原则有三大派生子原则：一是适当性原则，国家所采取者必须是有助于达成目的的措施，又称“合目的性原则”，行政强制法第5条采之。 行政强制法第5条：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”二是必要性原则，如果有多种措施均可达成目的，国家应采取对人民侵害最小者，又称 “最小侵害原则”

23、，行政强制法第5条采之。三是狭义比例原则，国家所采取的手段所造成人民基本权利的侵害和所欲达成之目的间应该有相当的平衡，即不能为了达成很小的目的而使人民蒙受过大的损失，又称“衡量性原则”，行政强制法第16条第2款采之。 行政强制法第16条第2款：“违法行为情节显着轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。”3.正当法律程序原则正当法律程序，起源于英国古老的自然正义原则，其最早适用于刑事司法领域，用以保障犯罪嫌疑人的基本权利免受国家权力不当侵害，逐渐演变成为政府公权力行为的程序合法性问题。正当法律程序原则有广义和狭义之分。广义的正当法律程序原则指整个行政法程序性基本原则，包括行政公开公平

24、公正原则，也包括行政程序具体原则，狭义的正当程序原则仅指相当于英国行政法中自然正义和美国行政法中正当法律程序的原则。无论是广义或狭义，行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为,如行政强制措施，都必须符合正当法律程序,包括实现告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。行政强制法在许多条文也将正当法律程序纳入其中，并详细规定行政强制措施应当遵守的正当法律程序要件。 行政强制法相当重视正当法律程序，在第18条、第19条、第20条、第21条、第35条、第36条、第37条、第38条详细规定行政强制措施应当遵守的正当法律程序要件。4. 授权明确性原

25、则源自德国基本法第80 条规定，因为法治国家的行政行为应具有预见可能性、衡量可能性及审查可能性，对干涉人民权益之行为须有法律之授权，即法规命令在形式上须有法律之授权，且该授权法律本身必须明确的表明该向授权的“内容、目的与范围”。其目的在防止行政机关藉概括授权之便，僭越立法权限以命令代替法规，导致权利分力原则名存实亡。我国有相当多法律都有授权的规定，例如行政处罚法第17条：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。行政许可法第23条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。” 目前我国三个行政程序法试拟稿对

26、于授权也有规定。 姜明安教授版本的第15条：“行政授权是指上级行政机关的职权可以授权下级行政机关行使，行政机关的职权可以授权社会组织行使，但依法或依职权性质不能授权而只能由本机关行使的除外。被授权的机关、组织以自己的名义行使职权，并承担由此产生的法律责任。”应松年教授版本的第24条：“根据法律、法规特别授权的组织应当以自己的名义对外作出决定，承担相应的法律后果。”不过，从上述法律规定来看，并没有达到授权明确性的要求，例如，在内容方面，授权法律必须表明，哪一个特定问题应由行政机关以命令规范之；在范围方面，授权法律必须表明，行政机关仅得在何种界限内自主决定命令的内容；在目的方面，授权法律必须表明，

27、法规命令所要追求的目的为何，而此目的为立法者所赋予行政机关追求的目的者而言，而非授权法本身之目的。而明确性的判断标准，必须将特定授权和概括授权分别看待。在特定授权方面，涉及限制人民之自由权利，其授权之目的、范围及内容需符合具体明确之要件，惟是否具体明确，应就该项授权法律整体所表现之关联意义为断，而非拘泥于特定法条文字。在概括授权方面，若法律仅为授权行政机关订定施行细则其要件为：（1）符合立法意旨且为逾越母法规定之限度。（2）只能就执行母法有关之细节性、技术性事项加以规定。（四）行政强制法关于私人化的规定关于行政强制法引入私人化的规定，采取明示排除和明示许可的规定，在明示排除方面，在第17条第1

28、款：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”所谓的行政强制措施，行政强制法第9条有明确的规定，其规定如下：行政强制措施的种类：（1）限制私人人身自由；（2）查封场所、设施或者财物；（3）扣押财物；（4）冻结存款、汇款；（5）其它行政强制措施。前四点明确规定了行政强制措施的内容，第五点为“兜底条款”。另外第22条也规定：“查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其它任何行政机关或者组织不得实施。”其中的“查封、扣押”亦属于第9条规定的行政强制措施种类。在明示许可方面，私人化的范围主要在三种类型：第一类是委托保管，行政强制法第26条第2款：“对

29、查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托私人保管，私人不得损毁或者擅自转移、处置。因私人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向私人追偿。”第二类是代履行，是指义务人逾期不履行行政法义务，由他人代为履行可以达到相同目的的，行政机关可以自己代为履行或者委托私人代为履行。行政强制法第50条：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”第52条：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事

30、人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行或需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的。”第三类是罚款、滞纳金。行政强制法第45条：“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”在特殊情况下罚款、滞纳金成为了执行的手段，这是法律允许的以罚款促执行，但并不是“以罚代执”，罚款后被执行人的义务并不免除。至于如何执行罚款、滞纳金，

31、行政机关无法自行为之，必须委由第三方为之。因而行政强制法第47条第1款：“划拨存款、汇款应当由法律规定的行政机关决定，并书面通知金融机构。金融机构接到行政机关依法作出划拨存款、汇款的决定后，应当立即划拨。”换言之，此处所指的金融机构，也属私人协力的范围。然而，由于执行罚款、滞纳金对人民才财产权侵害甚大，行政强制法第47条第2款特别规定法律保留原则。 行政强制法第47条第2款：“法律规定以外的行政机关或者组织要求划拨当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝。” 如果不属于上述明示排除，且又不在明示许可的规定内，是否有私人协力的空间？例如行政强制法第44条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除

32、的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”如果行政机关没有能力进行拆除，是否可以委由私人执行，笔者认为采肯定见解。因为，行政机关人力、物力有限，不可能任何行政任务都亲自为之；再者，拆迁需要大量的器械、人力和技术，也非一般行政机关能够亲自为之。（五）小结“除严格的政府职能（Governmental Functions）外，无任何不可以被私人执行的公共职能。” M.P赛夫、周伟译：德国行政法-普通法的分析，山东人民出版社2006年版，第106页。无论国家角色如何变化，基于私人基本权的保障要求和国家权力运

33、行的预见性，私人参与社会管理都必须受到法律保留原则、比例原则、正当法律程序原则和授权明确性原则的拘束，只是受拘束程度和重点程度不同而已。以法律保留原则为例，因社会管理领域和私人参与程度不同，受法律保留原则的拘束也需要区别对待。不过，因为行政机关有选择行政行为方式的自由，如果把本来应以公法类型之作为而改采私法为之；虽然国家任务本身并未移转给私人行使，仍应该注意公法遁入私法的问题。二、私人参与社会管理的问题分析（一）私人化的界限和判断标准 上述公权力垄断原则，是民主国原则的具体表现，但随着国家角色的变迁，国家任务的行使也应该适当的改变。德国学者Christof Gramn认为，德国基本法原则上禁止

34、国家任务移转给私人行使，这是因为民主国原则要求所有国家权力的行使必须回溯到民意的正当性的基础，但这不全然禁止若干私人参与社会管理的空间。 Christof Gramn, Schranken der Personalprivatisierung bei der inneren Sicherheit-zugleich ein Beitrag zur Rechtsdogmatik des Art. 33 Abs.4 GG-, VerwA, 90. Bd., S.61ff(1999).因此，该学者建构出“绝对国家任务”和“相对国家任务”。前者由国家承办和亲自执行，不得委由私人行使；后者国家有承办义务，

35、但如何执行，有一定的选择空间。因此，国家任务有不同的等级划分，绝对国家任务才是属于基本法的保留范围。 法治国家基于对基本权利的保障，而有“法律保留”原则的要求；而在国家任务私人化的浪潮下，则出现了“国家保留”的主张。 林昱梅：警察任务民营化理论初探，月旦法学第102期，第61页。国家保留是指因宪法将特定的任务必须保留给国家，不容许私人来行使。上述的绝对国家任务正是国家保留的范围。例如，与安全与制裁有关的事项，属于国家保留的范围，因为确保安全的国家目标是公权力垄断原则的正当性基础。在传统理论上警察行政任务涉及公共安全的维护，属于政府的绝对职责，往往被认为是绝对的国家任务。然而，并非所有的警察任务

36、都不能交由私人行使，必须视其内容是否属于国家保留的范围，即私人化的界限（禁区）。 关于私有化（民营化）的界限问题，参见黄学贤：中国行政法学专题研究述评（2000-2010），苏州大学出版社2010年版，第64-65页。有些国家或地区就以法律、法规明文规定国家保留的范围，例如我国台湾地区民营公用事业监督条例第3条曾经规定：“左列公营事业，应由政府经营，不得转让民营：一、直接涉及国防秘密之事业。二、专卖或有独占性之事业。三、大规模公用，或有特定目的之事业。” 该条文已经于1991年6月4日删除。由于私人化界限模糊，何种范围内的国家任务可以交由私人行使，那些领域属于国家保留，经成为私人参与社会管理必

37、须解决的重要课题之一。国家行政的本质是确保普遍公益，与普遍公益最贴近的国家行政的某些部分是其不可转移的核心部分，这些核心部分就是“纯公共性”的领域，通常被认为是私人化的禁区。关于纯公共性领域，主要存在于国家行政的两类领域：第一类是干预行政，包括：一是以维持公共安全、公共秩序为目的的秩序行政，如警察行政；二是通过向人民征收税费等，以取得国家所必需的财政收入的公课行政，如税务行政。 陈敏：行政法总论，三民书局1999年版，第12-14页。第二类是提供纯公共物品的给付行政。 杨欣：民营化的行政法研究，知识产权出版社2008年版，第91页。有学者认为，司法、强制执行、警察与军事等本质上必须运用物理上强

38、制力的国家任务，不容许民营化。 许宗力：论行政任务的民营化，当代公法新论（中），元照出版社2002年版，第595页。有学者认为，必须做成统一的事务的决定，诸如货币、公证、外交和度量衡等事务，为不容许民营化的国家任务。 陈爱娥：国家角色变迁下的行政任务，月旦法学教室2003年第3期，第108-109页。前者的观点是基于干预行政的排除，后者的观点是基于纯公共物品给付行政的排除。由上所述，私人化有其界限，并非任何国家任务都可以交由私人行使。由于我国正处在社会转型期，政府职能的转变和行政机关人力的不足，私人参与社会管理参与而行使公权力的现象屡见不鲜。但是， 关于私人化的界限，学说上并没有一个判断的标准

39、，笔者尝试从以下四个理论来界定：1.组织理论组织理论是指，组成国家各种行政、立法、司法等机关涉及国家核心权力的行使；因此，该机关组织事项不能私人化，亦即“国家机关组织事项保留”。以我国人民代表大会制度为例，我国的权力机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会是国家最高权力机关，地方各级人民代表大会是地方各级国家权力机关。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。在人民代表大会统一行使国家权力的前提下，明确划分国家的行政权、审判权、检察权和武装力量领导权。换言之，涉及国家机关组织权限的行使，是私人行使行政任务的界限，此时必须由行政机关亲自行使，

40、不得交由私人。2.武力理论武力理论是指国家武力独占保留，例如军事、警察、刑罚、税务、海关、检疫和强制执行等行政任务中涉及武力强制力为后盾的行政任务。以警察行政任务为例，作为国家公安机关执行职务的公务员,警察无论在行政管理中进行治安行政处置、治安行政处罚、治安检查监督、治安行政强制,还是在办理刑事案件中进行立案、侦查、强制措施、刑事执行,都不可避免会使用各种武力。这是由人民警察的性质和职务所决定的,也是人民警察代表公安机关行使国家权力所必须的。 然而,使用武力这不仅侵犯了私人的合法权益,而且严重影响了人民警察的威信,也容易导致警民矛盾的发生与激化，因此使用应该坚持相应的原则，更禁止交由私人行使。

41、 人民警察使用警械和武器条例第7条、第8条对何种情形下使用警械和第9条规定何种情形下使用武器,均作了明确规定。第10条对何种情形下不得使用武器，第11条对何种情形下应当立即停止使用武器，均作了明确规定。第4条规定：人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。3.风险理论风险理论是指具有高风险的公共事业，是否私人化，必须加以风险分析，风险分析涉及两方面：一是对各种生产活动执行过程中可能存在或可能产生的对机组状态的影响及其后果进行分析；另一是对生产活动过程中的设备和工作环境中存在的危险来源进行分析。例如核电厂的兴建与管理，由于存在放射性物质释放到环境中而对公众

42、产生危害的风险，因而核电厂安全的关注程度要比对常规电厂及其它新能源发电方式高得多，但是如果私人化，由于过于注重营利亏损，而忽略公共利益的维护，有时候容易造成重大危机。 以日本东京电力公司为例，作为全球最大的民营核电商，曾多次被曝隐瞒事故、篡改报告，已经引发严重谴责。为了保障核安全，核电厂在设计、制造、安装调试、运行及其退役中均按照纵深防御原则，采取保守的预防措施，因此运行核电厂的风险管理十分重要。4.微利理论微利理论是指应保持微利的公共事业，例如水、电、煤气等关系群众切身利益的公用事业、公益性服务、自然垄断经营的商品和服务价格，由政府定价或实行政府指导价。价格法第18条：“下列商品和服务价格，

43、政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：（1）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；（2）资源稀缺的少数商品价格；（3）自然垄断经营的商品价格；（4）重要的公用事业价格；（5）重要的公益性服务价格。”以上述四个理论来明确私人化的界限的一种判断标准，仍有不足之处。事实上，即使属于上述范围内的界限事项，亦有私人化的空间。例如，本属于国家武力独占保留的警察任务，可以再加以细分为是否属于涉及人身自由和国家武力行使，如果不是，则有私人化的可能性。再如，司法审判虽属组织保留事项，但商务仲裁 仲裁法第10条：“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其它设区

44、的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。”和民间公证制度， 公证法第4条: “全国设立中国公证协会，省、自治区、直辖市设立地方公证协会。中国公证协会和地方公证协会是社会团体法人。中国公证协会章程由会员代表大会制定，报国务院司法行政部门备案。公证协会是公证业的自律性组织，依据章程开展活动，对公证机构、公证员的执业活动进行监督。”因非属国家保留事项而有私人化的可能性。再如，行政强制虽属于以物理强制力为后盾的事项，而属于私人化的界限；但是若干强制措施，亦有可能私人化的空间。 2011年6月30日通过，自2012年1月1日起施行的行政强制法第26条

45、第2款：“对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。”第50条：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”再如，原本属于微利理论范围内应该保持微利的公共事业，也可能因为法律、法规明文规定而准予私人化。 我国台湾地区民营公用事业监督条例第2条：“左列各款之公用事业，除由中央或地方公营者外，得许民营：一、电灯、

46、电力、及其它电气事业。二、电车三、市内电话。四、自来水。五、煤气。六、公共汽车及长途汽车。七、船舶运输。八、航空运输。九、其它依法得由民营之公用事业。”再如，原本属于国家保留范围的国家任务，也可能因为情势的改变而允许私人化。 例如台湾地区民营公用事业监督条例第5条：“公营事业经事业主管机关审视情势，认已无公营之必要者，得报由行政院核定后，移转民营。” （二）公法遁入私法的疑虑 所谓公法遁入私法，是指行政机关有选择行为方式的自由，因而把本来应以公法形式的作为而改采私法行为为之。因为私法行为领域有充分的法律条文足资应用；再者，因为受私法自治，契约自由原则支配，容易取得相对人合作，便于达成行政上的目

47、标。 黄默夫：基础行政法，三民书局2006年版，第43页。吴庚：行政法之理论与实用，三民书局2010年版，第33页。不过应该注意，对于仅得以公法方式达成目标的事项，行政机关则不能因有选择自由而任意改用私法方式为之；又一旦改采私法行为为之，则应全面适用私法，不能仅适用私法中有利之部分，其余又援引公法。虽然因为私法领域有充足的法律条文和法律原则（契约自由、诚信原则）可资运用；但是如果行政机关以选择私法的方式，逃避依法行政的拘束，使行政机关原本不得作为者，变相作为，则属违反法治国家原则。以辅警制度为例，作为我国私人参与社会管理的典型案例之一，其概念来源于英美法系国家。在英美法系的社会管理理论认为，社

48、会治安应该由政府和民间共同承担，故“辅警”作为官方警察的助手和后备力量，其实也是一种警察，只不过是“特殊警察”，在执行勤务时也可行使正式的警察权。在大陆法系国家则坚持政府应对社会安全负起全部责任，除政府以外的任何社会组织或私人，都不能参与警察任务的执行。就辅警制度本身而言，目前并没有相关法律、法规明确规定其来源、地律地位和职责范围；因此，社会大众经常质疑他们的身份，也不清楚他们到底拥有什么权力。再者，辅警的违法乱纪的行为之多，令人触目惊心，例如非法拘禁、非法搜查、故意伤害等等违法行为。 主要有几种违法犯罪：1.收保护费；2.刑迅逼供或殴打他人；3.监守自盗；4.经营公安机关列管的行业。参见张应立：辅协警制度及其发展问题初探，吉林公安高等专科学校学报2009年第2期，第64页。以至有些地方政府多次撤销辅警队伍，但是撤了之后又设立。究其原因还是许多地方政府现有的警力严重不足，不得不依靠辅警