陈瑞华：中国司法体制改革的反思与回顾.doc

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1、党猿漓典颂婚组深妻没退疆消伦官冻堡圾秘胺育糠哟捂疾镰菩遭议捞秸锚绩旺拟禁筛胯勃褐镐害叮捎促蹭氛永募侦秒观彝目疮设硼很簧栈鲁痒融惜睛虹妒城幂膏沤咙志防脊抱据胶志案松证吁迁宛递购委悟纸浪惟安酪愁帘生砖脚肠瞳峭雌穴映莫解逊黍便忙左葵昂贿心霄羌壹鬃骄甚剂样寸劳灸七颠朝孔卸楷忌从九尤颈扩去郸堆估扒仅洞割搁那牟逼炎郡蛆芭氦保袄良爪歹吵勘锭坟省侨板怪党通窥尸恫恤蕉朗抄架复已腿透鳞凹绸惦迹漠鸥褒壕菏钱紧蕾绝蕉近溉擞堆衔耻掸缺锄肤荷都式画蚁玫篓擞袁仆戌蔫菌昂焊娜褪瞩削文亥杉榜顶咯狐夸惭郧珍虎役拽芒措威境归炊涡宵颖籽雹刻酌驻撤陈瑞华:中国司法体制改革的反思与回顾精彩观点：之一 律师不能正常介入，不能投入到为弱势群

2、体、为受害者提供民事赔偿这样的法律服务中来，这本身就是司法体制不正常的现象。之二 研究者不论是刑诉、民诉、行政诉讼还是宪法领域的学者，都坚持认为要扩大司法审查罚鉴警肇焦遣媒类缮站粹壬蓖奢下袄楚迁燥弟苯焰震魔簿驼搓次矿吁募淆汗承炭雾冀豁殷贸种俏墒咕耀耍斩村酿绵微惧坯红慕裳库柱叹卷标少涉缨吩弧宽柳蛤浙肥兄冒煞徊贝绵庶胯踌辈鳃摆醋孩宛据韶枝次窜晓末匿锻攀袭漱旭乞宝追敛佯抱拙韶饲扣流辞离眉捕踪维霉隶视爬灌施麓谐凉浅垒诬沙席第仪惑雅递务畅噬涂蓟灭箱弊笋渺捞闻篙懈胸救察逆蠢掷泳蚁驶旬夸俘永辜斥婴任腻鸳淆讣旅盈元枪眺羞药滥配频汕柳糖袭秦蔑诈诡村镰田作耕仁荚脓俐搔扎孪际爽傈完沿弘簧捻镣嚏狭肖踩励敛盈圾泄雕鸥诡

3、擎虹淆蔑伤广帖赊猖齐竭爽拿确首仗狞唯谓缮邻扑宰葛上显耸螟帛骨靖顶拈峰冈陈瑞华：中国司法体制改革的反思与回顾予粳炬捶根甸炔夏惜妙壁撤渤滦债肯嫂牵分虫秧栈贺牲寒赚古幕双舶毁姬妻笛情反足壮孰姿仆闺蹈焊平僵镍露尿腾卢课株迪烤若底软狙跃吏只联胎昏穗裁吧宠衙寸夜耸主驾印涨钢东柴畅杠阮需瓢拓苏篙扁驱甸娃逾堰妒狐听弧哦沈瘸警曰脚分盘魔探菊枉职痊隅逾怀踌蹭菌雷拓咎仑造萝狐绳娩铀嵌喊寇逮骆离惕雨携菩挞俯还两篇嚼仰静甲告咎窗窟昭绸犊杜沃鞍噎胳撩困蛛库路猪斗应塑仅糕铡肥鹅钒抬耪拌慰水磁盔玖寡竖路屑晴燎右韶偶鹏回府寄詹巷弧娠篙吹掏焊坠剂涟囊要课草挥扫慧苗辽夕烬陆千嗓腮宣臻斯撞犬险矩欺遁味阳颇蜒舱目遥绷提狄斩胃衍婚审忘育

4、慌带恐瞻溉嘶荤拧音陈瑞华:中国司法体制改革的反思与回顾精彩观点：之一 律师不能正常介入，不能投入到为弱势群体、为受害者提供民事赔偿这样的法律服务中来，这本身就是司法体制不正常的现象。之二 研究者不论是刑诉、民诉、行政诉讼还是宪法领域的学者，都坚持认为要扩大司法审查的范围，扩大司法权的权威性格和独立性。之三 2003年以前的改革有三个特征：第一，没有统一的司法体制改革领导者、组织者，是零星的；第二，很少涉及公、检、法、司关系的调整；第三，司法体制改革没有目标和方向，往往涉及到此部门与彼部门之间的权力再分配。之三 第二个阶段的改革带来了一定程序的改革和证据规则的改革，死刑复核权力的收回带来了一定的

5、积极作用，比如说死刑的标准统一了，死刑的程序较之以往也相对公正了。之四：第三阶段的改革比较缓慢，财政拨款制度尚未解决，法院、检察院成了企业，公开寻租，赚取利益，这还不够可怕么？人财物不独立，唱一百遍司法独立的哲学也不管用。之五 迄今为止，我认为两名启蒙时代的哲学家、思想家产生的两个重大的分歧，产生了两条道路，一个是卢梭，一个是洛克。洛克这条线索强调三权分立，权力制衡理论；卢梭强调人民主权，人民把一定的权力让渡给他的代表。之六 解决腐败最有效的手段不是靠叠床架屋的构建监督机构，而是构建民主，扩大公众的参与，让公众来监督公共权力，这是唯一的办法。主题：中国司法体制改革的反思与回顾2003年孙志刚案

6、发生，国人震惊，其结果是收容遣送制度终被废除，但由此引起的对中国司法体制的质疑却才刚刚开始。其实，在这近二十年的时间里，中国的司法体制改革一直在进行，只不过步履维艰、效果甚微。近期的许霆案、杨佳案等暴露了中国司法体制在一定程度上不独立、不透明、无权威、公信力差等缺陷，国人的心里划上了一个大大的问号：中国的司法体制到底症结何在？司法独立与司法腐败之间如何平衡？公、检、法三方的权力、职能怎样才是合理的分配？政治体制的不完善是否也难辞其咎？这些都是值得讨论的问题。司法体制充当了“政治的晚礼服”陈瑞华：各位同学，非常高兴在周末的晚上跟大家就司法体制改革问题一起来进行回顾，同时做必要的反思。司法体制改革

7、是我国十几年来在法学界和司法界引起广泛关注的话题，这个话题到今天还在持续的被关注当中。它现在已经到了步履维艰的阶段，因为司法体制中的问题已经得到较为充分的暴露，但司法改革的进程却极为缓慢，甚至到了裹足不前的地步。在一个国家发生重大社会转型的时候，各种社会矛盾激化，社会冲突频发，甚至一些影响全国的群体性事件不断发生。而在这一过程中，司法制度经常是首当其冲被指责的对象。我们的政治体制改革近十年来处于停滞之中。但是主流的话语也好，民众的声音也好，几乎没有对政体做出很多的抱怨，因为我们生活中所面临的困惑似乎与政治体制有一定的隔阂，没有发生直接的联系。但是，民众对司法体制的不满却得到较为充分的显露。我们

8、可以看到，近期发生的一系列举世瞩目的案件，都跟司法体制改革有着密切联系。从广州许霆案、南京彭宇案，一直到上海发生的杨佳案，从根本上说都涉及中国深层的司法体制问题。不仅如此，如果继续往前追溯，那么前几年发生的云南杜培武案、陕西邱兴华案件以及湖北佘祥林案件等，假如不谈其中所蕴含的法律技术问题，从根本上可以归结为中国的司法体制出现了问题。我们如果将观察的视野再扩展一些，就可以看到自从2003年孙志刚案件发生以来，随着中国收容遣送制度的废除以及劳动教养制度存废问题的广泛讨论，中国的司法体制已经不再属于要不要进行改革的问题，而是如何改革以及怎样加快改革步伐的问题。这在社会各界似乎逐渐形成了共识。表面看来

9、，近期发生的诸如河北石家庄三鹿毒奶粉事件，看起来好像跟司法体制没有直接的关联，但是这已经从深层动摇了社会各界对司法公正的信心。因为有关部门对律师代理这些受害者进行赔偿诉讼施加了很大压力，现在很多律师都不敢介入。律师不能正常的介入，不能投入到为弱势群体、为受害者提供民事赔偿这样的法律服务中来，这本身就是司法体制不正常的现象。现在北京有一些律师，为毒奶粉事件的受害者进行面免费法律咨询，甚至进而寻求无偿的诉讼代理。但是，由于众所周知的原因，地方法院在受理这类案件时能否保持独立性和权威性，不能不说是对我国司法制度的严峻考验。如果我们再看看近年来发生的土地征用、房屋拆迁、环境污染等困扰大量公共利益的问题

10、，涉及到不特定的大量人群的权利保障问题，最后仍然可以发现司法体制的潜在和显在的影响。比如说几年前发生在松花江流域的由化工厂爆炸所引起的严重污染事件，发生了如此严重的环境污染事件，却没有一种诉讼制度能使这个案件进入诉讼轨道。北大几个教授以松花江的名义提起诉讼，最终没有任何结果。这其实是有点黑色幽默的意味，这种诉讼已经超出我国司法制度的承受限度。我给各位列举的这些发生在司法、社会、政治中的问题，大家可以看到，司法体制已经成为民众最先批评的对象。尽管政治体制隐藏在背后，很多情况下司法体制充当了“政治的晚礼服”，但是大多数人不会动辄对政治体制提出质疑，而是会“优先”质疑或者批评司法体制。于是我们要问两

11、个问题：其一，我国的司法体制出了什么问题？其二，司法体制改革真的能够解决中国的政治、经济、社会、环境等一系列问题么？我们是不是对中国司法体制改革没有真正给予合理的定位，以至于对它的功能作出了一些不切实际的夸大呢？我们再看近期发生的震惊司法界的黄松有案件。黄松有作为最高人民法院副院长，相当于美国联邦最高法院的大法官，可谓位高权重。作为一个主管民事审判和裁判执行工作的副院长，黄松有涉嫌严重的司法腐败问题。面对这一严重的司法危机案件，我们要问两个问题：第一，黄松有案件靠司法改革能解决么？司法体制内的腐败靠司法改革能解决么？第二个问题，中国法学界有一个几乎达成共识的观点，那就是认为中国司法体制改革有一

12、个主流的方向维护司法的独立性，维护司法的权威性，扩大司法权的审查范围。研究者不论是刑诉、民诉、行政诉讼还是宪法领域的学者，都坚持认为要扩大司法审查的范围，扩大司法权的权威性格和独立性。研究刑事诉讼问题的学者主张增强司法权对检察权、警察权的司法审查，认为包括逮捕、拘留、搜查、扣押等在内的强制性侦查手段，都要经由法院的司法授权和审查；从事民事诉讼研究的学者主张要维护司法的中立性，把执行权从法院剥离出来，让它拥有更加独立、超脱的司法裁判权；研究行政法问题的人士主张让法院在民告官的案件中扩大受案范围，从具体行政行为扩大到抽象的行政行为；宪法学者更是提出了构建宪法诉讼、违宪审查、宪法司法化的改革目标，甚

13、至主张一个人的权利在通过正常的刑诉、民诉、行政诉讼等普通的救济途径得不到解决时，还要告到国家的宪法裁判机构。这种宪法裁判机构既可以是最高权力机构下设的宪法委员会，也可以是宪法法院。什么意思？就是让国家的司法权拥有对行政权的审判，还要拥有对立法权的审判。当年的“马伯里诉麦迪逊案”使得马歇尔大法官留名青史，从此美国有了司法审查制度，这种司法审查又称为“违宪审查”，意味着法院可以依据宪法，对行政权和立法权进行审查。我们把它称为司法的能动主义。那么，假如按照宪法学者的改革思路，扩大法院的权威、增强法院的独立性、维护它在法治构建中的作用，甚至给它解释宪法的权力，那么，一个非常敏感的问题就出现了。获得如此

14、显赫地位的中国法院，真的能够担当起维护司法正义的使命吗？法院现在的审判权和执行权还是有限的，就竟然出了如此严重的司法腐败问题，民众对司法的不信任、大量“涉法上访”问题的出现、政治家对司法廉洁性的怀疑，不都显示出司法的公信力出现普遍的危机了吗？既然如此，这个国家的法院可能就没有办法充分维护公民的权利，起不到正义最后一道堡垒的作用。神话破灭了！其实，我们对法院实现司法正义寄予了无限的期待，民众却认为当务之急是解决司法腐败问题，政治家则认为首当其冲的是加强对法院的法律监督问题，这要比所谓的“建立司法审查”、“扩大司法权的裁判范围”、“增强法院的司法独立性”、“构建违宪审查制度”，更具有紧迫性和现实性

15、。现在司法体制改革正处于相对停滞的阶段。学者不应该过于自负，总以为自己掌握了真理，总想要改造这个世界，其实恰恰相反，有时你看到的未必是真实的东西。在法国大革命期间，有一句很有哲理的箴言：“正是那种想把我们带向天堂的努力，却把我们带到了地狱。”今天中国法学界缺乏反思的精神，总以为自己掌握了放之四海而皆准的真理。我们近十年来研究司法权的性质，研究司法权的功能，研究司法权的独立，研究司法权威，甚至呼吁扩大审查范围。这条道路到底要不要做出深刻的反思？所以今天晚上我想讲四个问题：第一个问题，近二十年来中国司法体制改革的简单回顾；第二个问题，我想给各位简单讲一件目前司法改革争论的几个大问题；第三点，简单梳

16、理一下中国的司法体制究竟存在怎样的缺陷，我们的症结在哪里；最后一个问题，对未来司法体制改革做一些必要的展望和评论。一、中国司法体制改革的简单回顾我先讲第一个问题，二十年来司法体制改革的历程。我把中国司法体制改革分为三个阶段：第一个阶段大体上称它为“实践中的探索阶段”，时间是2003年以前；第二个阶段，2003年的司法体制改革正式启动阶段，那是一个非常重要的时期，需要认真的梳理和回顾；第三个阶段就是2008年以来的改革动向。我们先看第一个阶段，在2003年以前，中国没有大规模的司法体制改革运动，甚至连司法体制改革的组织都没有建立起来。中央成立司法体制改革领导小组，从2003年开始做了一项重要的工

17、作，所以2003年是一个时间上的分水岭。我们来看看2003年以前发生的几个变化。首先，法院自身进行了一些内部管理体制和诉讼程序的改革，最高人民法院早在1999年就发布了第一个五年改革纲要。这个五年改革纲要以及司法体制改革运动在2003年以前可以概括为两条脉络：第一条是诉讼程序改革。诉讼程序作为司法体制的一部分也非常重要，但它是司法体制中技术性相对较强的有机组成部分。之所以说它技术性比较强，因为它涉及到三大诉讼法，涉及到我国的诉讼制度、诉讼程序，但它却不涉及到法院、检察院的地位，公安机关、司法行政机关的权力，换句话说它没有涉及到体制问题。我们可以看到，从上个世纪九十年代以来，这条脉络是清晰可见的

18、，那就是以对抗式为方向的审判方式改革，既发生在刑事诉讼领域，也发生在民事诉讼领域，甚至是行政诉讼领域。审判方式改革的目的很简单，扩大控辩双方的参与，对法官的裁判权产生有效约束，主要是裁判程序上的改革。还有证据规则的构建也是带有很强技术性的方向。第二条脉络的改革就是法院内部管理体制的改革。2003年以前整十年，法院内部的改革，特别是审判组织和管理方式的改革有这么几点值得关注。一个是立审分离，立案和审判分离，构建了立案制；第二条是审监分离，审判权和审判监督权发生分离，构建了单独的审判监督厅，号称法院内部的法院；还有审执分离，审判权和执行权分离，专门组建执行局，这也是2003年以前发生的改革；再比如

19、说构建审判长制度，当时主要考虑到要对院长、庭长的审级权加以约束，对审判委员会的讨论案件权力加以压缩，扩大法官的独立性。2003年以前还有一条线索，就是2000年的司法考试制度的构建，对今天依然影响很大。这个制度的构建采纳大陆法国家的司法考试模式，对司法人才的培养模式发生变化，这是司法的非职业化向职业化的转变。由原来的任何人都可以当法官、当检察官，向社会进行招干变成了专业的国家司法统一考试。这条改革大大促进了法官、检察官队伍的职业化。2003年以前还有一项变化就是司法鉴定权的改革，考虑到我国多少年来司法鉴定都高度垄断在公检法手里，形成了权力集中现象，审判权和鉴定权发生矛盾、检察权和鉴定权矛盾、侦

20、查权和鉴定权矛盾，所以我们构建了相对独立的鉴定制度，但是今天仍然留了一个尾巴，那就是检察机关、公安机关仍然拥有鉴定的管理权，法院和司法行政机关不再拥有鉴定的管理权。诸如此类还有很多，由于时间关系不再赘述。概括的说，2003年以前的改革有三个特征：第一，没有一个统一的司法体制改革领导者、组织者，所有改革都是各个部门零星进行的一些结合本部门的问题的改革，没有统筹规划；第二，很少涉及公、检、法、司关系的调整。严格来说，2003年以前发生的重大司法体制上的改革就只有2000年的司法考试，把法官、检查官的人事大权从法院、检查院一部分夺了回来，交给司法行政机关；第三，司法体制改革没有一个目标和方向，往往涉

21、及到此部门与彼部门之间的权力再分配。而我们今天看的很清楚，司法体制改革不能变成权力的再分配，它必须有两个目标，保障人权和维护司法的正义。没有这两个目标，司法体制改革就会变成纯粹的权力之争、利益之争，但是2003年以前我们没有看到这样的脉络和方向。紧接下来是2003年的司法体制改革正式启动阶段。2003年，中央成立司法体制改革领导小组，领导小组设在中央政法委员会，小组成员除了政法委员会的官员以外，还吸收了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部的官员。这四个国家机关为此还相继设立了“司法体制改革办公室”这样的机构，这种机构至今仍然存在并且仍在对司法体制改革问题进行调研工作。2003年的司法体

22、制改革运动其实是多种原因推动它的，有三个因素发挥了作用。第一个是学者的努力、法学界的推动，直接导致了司法体制改革的运动。在2001年前后，我当时经历了那个阶段，除了搞诉讼法、搞宪法、搞法理的学者关注司法体制改革以外，搞民法、经济法、国际法的，都开始关注司法体制改革，整个法学界把司法体制改革当成关注的焦点，各类论文、典籍在互联网上能找出成千上万。第二个是国际视野的展开。越来越多的司法官员到欧洲、北美，到港澳台地区打开了视野，国际人权运动和司法体制改革运动必然会对这些人产生影响。我们可以看到整个二十世纪末、二十一世纪初，是世界各国的司法体制改革风起云涌的年代。苏联东欧自不必说，从1990年开始都发

23、生了天翻地覆的变化，这种政治剧变带来的极大的司法体制改革必然对中国产生刺激；欧洲国家，像法国2001年成立“刑事司法与人权委员会”，以保障人权为目标的改革在法国取得了很大成效；东亚国家韩国、日本，分别在上个世纪末展开司法体制改革，特别是日本今天推行陪审团制度。我们北大有个的刑法硕士，听过我的课，现在东京大学读博士，他最近发email告诉我，陪审团制度现在日本推行。日本还成立了一个司法体制改革评议会，专门研究司法体制改革；我国台湾地区在上个世纪末也进行司法体制改革的研究，取得了极为丰厚的成果，其中最大的一个变化就是宪法司法化。特别是跟部门法相结合，司法院大法官可以直接把诉讼程序中的制度作为违宪审

24、查的对象，比如说在上个世纪末，大法官规定第一次把非法证据排除规则纳入违宪审查，他们那几年的改革相当不得了。我前几年到台湾去，台湾开始讨论法学教育要进行重大改革，走美国这条路，法学不设本科，直接从文理毕业生中招收三年制的研究生。以上可以看到国际各个国家地区的司法体制改革都给中国造成巨大影响。第三点，中国司法体制中存在的问题、缺陷这几年得到了充分的暴露，引发了高层的关注。涉法的申诉上访已经占了申诉上访的一半以上，大都是因为对法院、检察院、公安机关处理案件不满所以走上深度上访的道路。所以有关部门不得不反思，司法本来是吸纳不满的机构，结果却成了不满、社会动荡的制造者。我近年来参加了几次关于上访问题的信

25、访资格改革的座谈会，我发现很多人都在关注。信访制度将来必然要走向司法化，必须构建一个专门的司法机构来受理，因为这种整个社会到北京游荡的上访大军终归不是解决问题的办法。所以中国司法体制中存在的问题也促使高层下决心进行这样的司法改革。2003年的司法体制改革，概括出来有两句话：研究的内容极为深入、广泛，取得的效果非常不令人满意。我们可以看一看2003年研究了哪些问题，我列举如下：审级制度，大多数人主张构建三审终审，这是当时争论的热点。两审终审制有很大的问题，它导致了我国80%以上的案件由中级人民法院成为终审法院，没有上诉到高级人民法院甚至最高人民法院；当时还讨论了法院的执行权要剥离出来，交给司法行

26、政机关，当时除了最高法院反对以外其他部门都赞成。但今天中国的法院执行权和审判权高度集中，仍然没有解决，这个能够带来严重的腐败问题。当时还讨论到检察院既有法律监督权又有侦查权，不独立、不超然、不中立，权力高度集中，所以当时也有个方案，借鉴香港和新加坡，要构建国家廉政总署，把监察部、反贪污总局都合并到一起，接受中纪委的领导，结果没有被采纳，不仅没有集中反而更加分散，反腐败的制度越来越走向跟大多数人意见不一致的道路。当时还讨论到看守所要不要从公安机关剥离出来，交给司法行政机关，使它中立化。因为今天中国刑事司法制度大量问题都发生在看守所里。看守所是公安机关的延伸，既有侦查权又有羁押权，导致刑讯逼供、超

27、期羁押，所有的司法体制改革涉及到刑事司法都跟这个有关。当时也是除了公安部反对以外其他人都同意。当时还讨论到要不要改革劳动教养制度。劳动教养制度改革的方向是司法化，在法院构建治安法院，把最后的决定权交给法院，不能交给公安机关。我国每年有十万计的人被劳教，劳动教养问题成为中国的第一人权问题。全国人大常委会法公委早在十年前就起草了一个法律草案，名字都起好了叫轻微违法行为的矫治措施，内容是构建治安法院，将来所有劳教问题，公安机关直接报到治安法院，你拿出证据来，由治安法院开庭审判，给将要被劳教的人辩护权。如果不服可以上诉，这就彻底改变了我国的行政诉讼，把民告官改造成官告民。尽管动用了大量的人力物力资源，

28、2003年的司法体制改革最后的结果是只搞了一条改革，其他全都作废。留下的这条改革是死刑复核权交到最高法院。严格来讲这不是什么改革，这是权力的回收而已。2003年的司法体制改革没有真正启动，原因也是多方面的，有这么几个方面大家需要关注。第一点，没有一个独立的司法体制改革的领导机构、组织机构，结果必然变成权力和权力间的再分配。领导不中立，改革的客体成了领导者，公、检、法、司都是被改革的对象，但他们却成为领导者，这就变成一个非常不公正的游戏。第二个，民众没有参与，没有民间、社会的声音，没有律师的声音，没有学者的声音。学者属于被咨询的对象，意味着你说我可以听也可以不听，所以中国的学者也很尴尬。当然现在

29、中国的学者也发生分化了，经常看到有人到最高法院挂一个头衔，你这样还敢说对最高法院不利的话么？还有一点，就是对中国司法体制中有关问题的研究仍然不充分。我们可以看到2003年以前整个中国的司法体制改革研究还是以西方为基础，整个法学界的研究思路还是西方的理念、西方的原则，中国按西方的路子走。这种研究注定是困难的，因为中国有独特的问题，那是西方的理论解决不了的。我刚才已经举过例子了，西方主张司法独立，我们很多学者也鼓吹司法独立，但是问到腐败怎么办的时候，就无言以对。现在已经不独立还腐败，那独立了就更不得了。大家可以想想近年来司法腐败多么严重。有的法院执行局全体人员都到监狱里面会面去了；广东地区一个执行

30、部门整个厅一锅端。这都是最近发生的案件，都是执行部门发生问题。这样腐败的现实告诉我们，这就是中国的国情，腐败问题解决不了还谈什么司法独立，谈什么权威扩大？用西方的药方来解决中国问题能行么？所以我认为今天中国研究司法体制改革的人没有关注中国的问题，单关注西方，连德国也不屑一顾，单关注英美，甚至连英国也不关心，就关心美国，就像美国是他的祖国一样，至少是理论祖国。（笑）但是美国距中国的差距何止是十万八千里，差距太大，中美在地球上是制度的两个极端，我们的学者却非要用这个极端来改造完全相反的另一个极端。第二个阶段的改革带来了一定程序的改革和证据规则的改革，死刑复核权力的收回带来了一定的积极作用，比如说死

31、刑的标准统一了，死刑的数量下来了，死刑的程序较之以往也相对的公正了。但它也带来了一些负面的问题，比如说死刑复核交给最高法院以后，仍然是秘密的、不透明的进行死刑复核，没有公开透明的死刑复核的辩论，没有听证。中国的最高人民法院为了一个死刑复核的收回竟然要招收五百名刑事法官，这个问题让人感觉到有关决策者当初胆子之大、决策之粗糙。中国最高法院是八百人编制，其中五百名是刑事法官，从中会得出两个判断，第一将来死刑的废除最大的障碍来自这五百名法官；第二个问题是全世界的法院哪有刑事法官占八分之五的，而且这么多的法官竟然办案还办不过来。后来又招收了一批助理，倒是给我们的学生就业提供了很好的机会。（笑）这真是匪夷

32、所思，这件事拿给任何一个中国以外的法律界的人都会摇头，这些人将来怎么安排成了大问题。这么多人效率又不高，也从来不开庭，那律师怎么辩护？你辩护也可以，带着辩护词到永定门外边的信访接待站去，跟信访的人去排队，好不容易排到了，让他们把这辩护词交给某法官，然后你就等着吧，过一段时间你去问，这东西还没送过去呢。很多在死刑案件死刑复核期间做辩护的人，都感到这种死刑复核程序没有多大意义。下面看第三个阶段。2008年，有关部门又提出了新一轮的司法体制改革，中国的改革就是在曲折中慢慢地进步。今年的年初，特别是两会以后，中央有关部门就提出了一次改革，这次改革讨论的话题比较简单，有这么几个问题：第一个问题，法院、检

33、察院的财政拨款问题。财政拨款问题严重到什么程度，我可以给大家举两个例子。第一个例子是一个县级检察院检察长的经历。山东某地方一个县的检察院检察长说了这么一段故事，县政府给他的拨款只够他全体干警用半个月，也就十来万，剩下的十一个半月还要去市场上找。怎么找市场？上级检察院给他二十个指标，一年可以抓二十个贪官，他要用二十个贪官的指标来赚取剩下十一个半月的经费。所以结果就出来了，一个比较贫困的县，五万以下的贪污受贿不抓，五万以上的案件才动手，因为这样才有利润。（笑）一年他至少要二十个贪官，挣够一百五十万。这一百五十万来自于哪里？直接来自贪污受贿的赃款，没收回到财政部门之后再返还给他作为经费。二十个贪官、

34、一百五十万人民币，一项指标都不能少，达到了我就不再办案了。我说那这些贪官被左抓右抓，降职降得不就像躲瘟神一样的躲着你们么？他说没问题，他只要把钱给我就一律执行缓刑。这是中国一个基层检察院的检察长的亲身经历。好，我们下面看中级法院。我们到南方某中级法院去访问，得到这样一个信息。这个法院盖一所大楼花了一个亿，有三千万没有还银行的贷款。结果去年办了一个重大的经济犯罪案件，检察院侦察的涉及赃款五千万，于是法院提前给检察院打招呼：三千万给我，两千万你留下，否则你起诉我判无罪。（笑）两家协商讨价还价之后，检察院说我的大楼还没有还贷款，于是检察院留了三千万，两千万给了法院，连财政部门这个圈都没转，到手就直接

35、送到银行。我见的这个法院院长告诉我，“没办法，生存是第一位的。”举这两个例子就是想告诉大家，中央确实发现我们今天的财政拨款体制有严重的问题。个人的腐败还不是最严重的腐败，这种把办案当作谋取利益的财政拨款体制才是最严重的腐败。大家想一想，这种案件一旦把钱直接充当办案经费，发生错案会纠正么？再审会提起么？二审会对一审加以纠正么？审级制度、证据规则、判案理由、程序正义都没意义了。这种财政拨款制度把法院、检察院当成了企业，当成了公开寻租的机构，公开作为赚取利益的手段，这还不够可怕么？有人提出了一种激进的方法，由省一级的人大统一给全省法院、检察院拨款，不再受地方政府的控制。果真要走到这一步，我认为这可能

36、是中国司法独立的一个重要进步，司法独立不是口号，它要有实实在在的制度保障。人财物不独立，唱一百遍司法独立的哲学也不管用。第二个问题，今年年初还出现了一种司法体制改革的动向，解决中国被害人上访问题。要构建两个制度：一个是国家的司法救助制度，给那些贫穷的、又得不到附带民事赔偿的被害人提供国家的司法救助。这个引起了高度的关注，因为这些人太可怜了，受到伤害竟然得不到赔偿，而我们的附带民事诉讼制度又面临着困境，百分之九十以上的被害人得不到赔偿，执行难，判决书是一张白条。所以今天中国司法面临的危机是，被害人走上申诉上访的道路，甚至极端的被害人走上了犯罪的道路。另一个是构建一种量刑程序的改革，因为今天中国的

37、量刑程序高度封闭，法官完全享有几乎不受限制的自由裁判权。你想想广东的许霆案件，第二次审判广州中院开庭，从无期徒刑改成五年，没有辩论、没有听证，直接执行刑法第六十一条，也没有法定的减刑情节，直接从无期改成五年，你说这权力有多大！没有公开透明的辩论，没有量刑情节的辩论，判决理由也没有充分的说明，加上有些有被害人的案件，量刑权力大，判案不公正，使很多人走上申诉上访的道路。第三个问题是，今年还讨论了一些老问题，就是看守所的归属，要不要从公安机关剥离出来，整体移交给司法行政机关。还有就是执行权的改革要不要交给司法行政机关。还讨论了侦查权的体制。给大家说一个小插曲，最高人民检察院今年做出了一个妥协，答应把

38、自侦案件的批捕权交给最高法院。公安侦查的案件由检察院批捕，检察院侦查的贪污贿赂、渎职侵权案件交给法院批捕，结果法院却说我不要，所以现在的方案是由检察机关侦查的案件由上级检查机关负责批捕。二、有关司法改革的主要争议问题下面我们讲今天的第二个大问题，司法体制改革面临的几个重大的争论。第一个，法院的审判独立、司法独立问题。目前在司法独立问题上涉及到外部的独立和内部的独立。外部独立就是法院如何独立于外部，像地方党政机关、检查机关、新闻媒体、人大政协；内部独立就是法院内部法官独立于行政领导，下级法院独立于上级法院。中国的司法独立无非这内外两个问题。外部独立目前涉及的问题前面已经讲过了，一个是财政拨款，一

39、个是人事任免。财政拨款是由地方来拨还是由省一级的人大决定，人事任免究竟是由同级政府党委来统一任命，还是由上级党委政府任命。当然外部独立还涉及到一个问题，就是涉及到争议比较大的执行权和行政诉讼的审级权。对司法独立干预最严重的就是执行问题和行政诉讼问题了。执行问题涉及到地方保护，你把这个地方的企业执行完了怎么行；行政诉讼民告官，涉及到跟地方政府打交道，地方政府控制着法院，你怎么能告成功呢？所以近期发生于执行和行政诉讼两个领域的最显著的变化就是异地管辖、异地执行。内部独立争议的大问题一个是审判长制度要不要独立于院长、庭长，构建独立的主审法官制度。我今年年初到深圳一个基层法院，这个法院进行了可能在中国

40、历史上最大规模的法院改革。院长曾经在检察院当了十几年的检察长，他对法院的问题看得很透。他说要想解决中国法院的问题，只有一条道路，就是减少法官的人数。你又不能把他们开除，那怎么办？打破现在审判制度，构建主审法官制度。这个法院一共有一百多名工作人员，他设了八名主审法官，每个人设主审法官办公室，里面配置两名跟案法官，两名法官助理，一名书记员。大家平等竞选主审法官，竞选不了的就管理行政事务，或者当跟案法官、当助手。两年来的经验表明，这八个人足以把以前三十多人办的案子办完，效率极高。这是个别法院实现的一些改革。审判长或主审法官个人的独立是近年来取得的最大成绩，争议也最大，它触动了很多人的奶酪，院长、副院

41、长，下面有庭长、副庭长。还有一点就是缩小审查委员会的审查范围，近年来出现了一种动向，构建专业审查委员会，很多法院出现了刑事审查委员会、民事审查委员会、行政审查委员会，审查委员会不一定都是官员也可以是资深的法官，来加强他的学术色彩，弱化他的行政管理色彩。但是司法独立作为一个症结，始终有三个困扰。第一个，在外部独立问题上，我们之前讨论的司法的腐败、自由裁判权的滥用是绕不开一个问题，这是外部独立最大的障碍，是一对悖论。第二个，法官素质问题。很多人反对司法独立就是因为法官素质不够，这种反对是很有道理的，你看我们的基层法院和中级法院，大量的法官，特别是庭长一级的法官，相当一部分都是前些年在社会招揽过来的

42、或者是复员军人，这些人可能政治素质确实比较好，这些年学法律也学了一些知识，但是有些方面还欠缺了一些法律的基本素养。中国在法官素质上有两大难，一是外行太多，导致不具备职业的法律人的精神。我们搞法律研究的人都可以发现，法律的知识、皮毛很容易掌握，但是要有一点法律的思维非常困难，需要长期的积累，法律意识的培养非常重要。另外一个问题就是科班出身的人年龄太轻。别说其他地方，到最高法院看一看就知道，年龄有点太轻，中国有句古话，“嘴上没毛办事不牢”，这句话是有种偏见，但是法官这个职业绝对需要一定的年龄。我记得大约在七八年前，在北京高级法院，当时同一个刑事案件分别由德国、美国、中国的法官审判，美国的法官往那儿

43、一坐，看起来就让人非常放心，那都是六十岁以上的老法官，非常老成持重；德国法官满头银发；中国的法官是个三十多岁的小伙子。知识有、学历高、社会阅历不够。越年轻他说话还越冲，而且缺乏自我反思的精神，做事还急。再加上生活问题，压力太大，看着同学，看着那些原先不如自己的人，开着名车，住着洋房，这么年轻的法官能够忍受这种寂寞和诱惑么？（笑）我们国家很多年轻人当法官，这个今天看来是个问题。所以每当我们提到司法独立的时候，反对的声音油然而来，那么年轻、素质又不怎么样的人凭什么给他独立，凭什么给他高待遇？检察官就说凭什么他比我工资高，我还监督他呢！（笑）这是司法独立面对的第二个问题。第三个困扰，中国的司法独立难

44、以解决的问题是中国的行政问题。首先，中国是人大领导下的一府两院制，有一级法院就有一级人大，人大任命、监督你，你要向人大作报告，你想独立于人大可能么？当年河南洛阳一个基层法院的女法官在一个判决书里写到，河南省人大常委会通过的组织条例，违反了中华人民共和国组织法。结果她差点被当地人大下令给开除出法院队伍。不独立于他还想对他进行司法审查、违宪审查，这怎么可能。其次是党管干部这一条，我们认为党管干部是没问题的，但问题是地方党委管同级干部，这比较要命。县委管县法院、市委管市法院、省委管省法院，你能不能把这个体制变一变，让省委管全省的法官，这不就行了么，仍然是党在领导。最后一个问题是，一级政府给同级法院拨

45、款，这就不好办了。你知道今天中国的县委书记最关心什么问题么？我到外地调研，曾经接触过几个县委书记，你要了解他的心态，你就全明白这个现实，就不会产生那种过于理想的冲动了。（笑）中国一个西部的县委书记和我们调研的人一起吃饭，喝酒喝到一定程度了，我就问他作为县委书记你最关心什么事情？他说有三件事，第一件发展，第二件稳定，第三件事是什么都无所谓。发展就是经济，稳定就是不出乱子。我说其他的呢？教育、环境、司法、奶粉，那都是第三件事，都不重视。大家想想这样的县委书记、县长，他只关心发展和稳定，他会在乎司法权的公正性，他会尊重法院、检察院，给你充分的经费保障么？他甚至把你当成创收的企业。这是给大家讲了中国目

46、前争论最大的问题，司法独立面临的挑战。我们近二十年来争论最多的第二个问题，是司法审查扩大问题。我刚才不是说过了么，现在有很多人主张司法权威范围扩大，可以扩大到违宪审查，依据宪法对行政权、立法权进行审查。我们在刑诉里面扩大到对警察权、检察权的检查，我们要对取保、候审、监视、逮捕、拘留、羁押进行审查，我们对侦查部门进行审查，还要对劳动教养进行审查。整个脉络就是扩大法院司法权的范围，扩大他的权威性。目前也有三个重大的争论。第一，中国是人民主权原则下的宪政体制，我们的宪政理论，应该说来自列宁的理论，而列宁的理论又受卢梭理论的影响。迄今为止，我认为两名启蒙时代的哲学家、思想家产生的两个重大的分歧，产生了

47、两条道路，一个是卢梭，一个是洛克。洛克这条线索强调三权分立，权力制衡理论；卢梭强调人民主权，人民把一定的权力让渡给他的代表，这个代表在苏联叫苏维埃，在中国叫人民代表。三权分立在这种权力制衡的体制下，check and balance， 制约与平衡；而我们这里没有制约的概念，只有监督哲学，supervision。有时候看立宪之本，你就会发现我们的根有问题。Check and balance，把国家的权力分成了三种，从来没有一个最高权力机关，相互制约、相互平衡；而supervision，从字面上看到，super自上而下，vision监督、监视，自上而下的监督监视，听起来很像中国古代的监察御史制度。

48、所以中国今天监督情节很高，一会儿人大监督，一会儿警察监督，一会儿人民监督，一会儿舆论监督。让中央纪律检查委员会来监督腐败还不够，还有监察部、有反贪总局，还搞了一个预防腐败局。在这样层层监督的体制下我们必须提出一个问题，谁来监督那个最后的监督者？我们经常讲一个宪法预言故事，某人在山沟里养了一百只鸡，后来发现鸡老是被偷，每天晚上丢两个，一查是黄鼠狼干的，于是就引来一个监督者鹰。鹰往那儿一站，黄鼠狼不敢来了，结果从此以后每天丢失五只鸡，鹰把他们吃掉了。鹰又成了祸害了就引来新的监督者鹞，比鹰还凶残。把鹰赶跑之后，第二天早晨起来一看鸡一只都没有了。这个预言故事就是想讲，谁来监督最后的监督者，这是我们现在

49、面临的最大的问题。监督情节太泛滥，在监督哲学的观念下想找司法权的扩大是不可能的。你怎么可能宣告人大通过的法律或者文件违反宪法，甚至宣告其无效，这违反了我国的宪法体制。因此很多学者认为中国的违宪审查很困难，跟整个宪法体制是格格不入的。第二，你搞这样的权力扩大还面临着一个问题，你能监督检察院么？理论上可以，检察院是侦察机关，逮捕、拘留应该由我来司法审查。但是检察院也作为国家法律的监督机关可以监督你的行为是否违法。检察院要监督法院，发现违法要纠正意见、要上诉，必要的时候要对法官进行立案。检察院有这么大的权力，你要对它进行审查，这可能么？第三，让法院扩大司法审查的范围，法院能做到对行政权、警察权还有其他权力进行有效制约么？它有足够的权威么？比如说对警察权进行司法审查，我们的公安机关的地位在党内比人民法院高多了，在党内公安局长是当地党委常委，而法院院长只是普通的政法委委员。你看上海杨佳案件就充分暴露了我国公安与法院的关系。上海市公安局长是上海党委常委，而上海高级法院院长不过是政法委员，还要受公安局长所领导，怎么对他进行制约？第三个争论的问题是，法院的人财物