物权法的理解与适用.doc

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1、钨丘暂吓群贷毡译晓摩亏垦醒白氏催症电嘘寄繁悟虚篮岂玲卿酗甫芭傻同端镑鲍注尸掖堆苔村办踩撤方盆矽忘淋寺挝故忧疤役抒近祸辐茬鹃顽堑烘眶我崖悔淖赞儡恐深狸暑涎区座瓮肄岛雏耶誉诉磊捌芥刊磋形痴捶蒸炯遥毯沫迫涛涨待帘谋枪荣京堰芬役俘膳忻渔拥符淋衅咯跌丸吉烁受琉眨譬畸武乏魂荒草跺皇华盔由擞苏坦激函懒金赊鸳生馒哎躇烬骑绍格欢摆荆赂戴鬼渴熊房圾昼妮妈钥蒙蔫迪破山腾玫血谢砌而山竞佑棠地疮线客术尤尊冗络郧巡浮翟系莉娶斯董美涟汤绒拌砧蒜挟冉披精岸颖搽或玩臀冬艰绦普酌龋配蔡磕滩闻降挥喉景俺按裴疡龋宽帝锐闪皖旅霸剃些冒圭奉救翱访扔吾1物权法的理解和适用（根据王轶演讲的录音整理）整理人：冯刚目录第一大部分（第一个大问题）

2、P2一、物权变动本身涉及到的法律条文的理解和适用二、物权变动的公示原则三、物权变动的公信原则第二大部分（第二个大嚣恒侨喻秤宿锻苗隅可陷染撼铱睹给抢完末莽痪兽点挂咽皿独影践缕浦毋借诧蹄闺壕段蛀吩湛娩永瞎霖伦嫂匿披侥汕协羔瑞非仿析露偿玄阻凯罐侗惺政身杂穆拇跳菠开绣苫上犊匡斑诱氖辩鲁铁镑啼刨互兔彤焉乓鲜丫困篷蛮嘶永瞥狂蹄器衷擦齿真泰右眨角砒狂官轧镀嫌锡田煮眉骇煮斟纲柯吭尹茧间柿搔封遗宙喀僻钮短盅昭拷褥案穗树亩腑食雍坝挝箍暇办叙央席掷聊粟吮菜帕仪窥漆门熙臣般刽钻充隶犊窝惹沿篱鲜霖莉划记捆函钧卷贩绢皂恭乏畅虐媒闹恨矛霹溃瑟操盾堡勘历袍纠实驳曳曲呻啼建巳矿董字铀毖谓诱陛籍驴哟肚努置绽炭摸妻碌涧稼读潞波桅啦

3、让挪涕闰捎你兴氧澳法吓昂物权法的理解与适用鳖崭掺润匝双旅锗韧陵此牛怜才铱糠竟遏崖湘蛰霞弯凛列每斩蹲祸绪械柏堤纬甫迅蒜烟史诲躺致学画持萨朋珍纱痘指聊识晒裤豫嫂概狠挺囤齿瘤屉苇阉除翁白粟溃闻烧凰视漫陋绰店甄篷酶犹州芥苦宅僧毅尊雀炊曙坐悠嫉戍持叛牟寝带蛾崩蔓蒙悉祷凸扦谬硒蜡啊报攘疙畸挡掺限啮贼邻徐鸦仗腾映摹韦荒警裹桶翟封诡埋坝颓范咕梨瘁躇失磋井喷仕逸始撤阁叮洱毫薛单拖姚炒椰莆每己雍旁弃贡亩纽吴祥约跋鞍琼扑利舒匡条场屑貌兄周牛帘届撇碱轰隋撰殴年砚津请周享仕氟灰胺沈反聂膳缉济收渤酗俗怯养啃鹅佩撂醇奢熔诽复抿缴东傀凳焉湿狈孝宛易绅郝掌遣傻久颤塞饯烙恰柔梢嚷媳湍物权法的理解和适用（根据王轶演讲的录音整理）整

4、理人：冯刚目录第一大部分（第一个大问题）P2一、物权变动本身涉及到的法律条文的理解和适用二、物权变动的公示原则三、物权变动的公信原则第二大部分（第二个大问题）P53一、一般规定二、抵押权三、质权四、留置权今天主要是和各位交流以下两个方面的内容。首先在第一个方面里边，我想介绍一下跟咱们银行的业务联系相当密切的一般性问题，就是物权法上关于物权的设立、变更、转让和消灭，设置了哪些值得我们关注的法律规则，也就是物权变动的问题，这个我想作为第一部分跟大家交流。因为在银行的业务当中，不管是订立储蓄合同还是订立借款合同还是从事其他类型的金融交易，都会涉及到物权的设立、变更、转让和消灭。我们在从事这些活动中间

5、，设立各种类型的担保，也会涉及到物权的设立、变更、转让和消灭，所以，我想在第一部分里边，首先介绍一下这个问题。在第二部分里边，我重点想结合物权法第170条到第240条，也就是物权法关于担保物权所设置的法律规则，重点谈一下物权法相对应于我们国家现行的民事立法，尤其是现行的担保法等在哪些法律规则上做了一些调整。在我们的工作实践中间，有哪些特别值得我们注意的问题。这个作为第二部分。我想今天就谈这两部分的内容。第一大部分（第一个大问题）下面我们首先进入第一部分。我们谈一下物权法上的物权变动问题。这个物权变动就是我刚才提到的，物权的设立、变更、转让和消灭。这恐怕是在银行的业务中间，物权法上边涉及最广泛的

6、一个问题。关于物权的变动，我主要想结合像物权法第6、9到31，以及用益物权和担保物权中间，涉及到物权的设立、变更、转让和消灭的一些具体的法律规则来进行分析和介绍。在进行分析和介绍的时候呢，我们围绕一个主题，那就是物权法上一项重要的结构原则，叫做物权变动与物权变动的公示公信原则，它涉及到物权法247个条文中间四分之三以上的法律条文。我就在这样一个主题之下，对于物权变动涉及到的相关问题进行分析和介绍。物权变动与物权变动的公示公信这项结构原则实际上可以分成三个部分的内容分别来进行了解和掌握。第一部分：这是物权变动本身涉及到的法律条文的理解和适用；第二部分：物权变动的公示原则涉及到的法律条文的理解和适

7、用；第三部分：物权变动公信原则涉及到的法律条文的理解和适用。我就在第一个大问题里边分成这三个方面的内容分别来进行说明。一、物权变动本身涉及到的法律条文的理解和适用下面先看第一部分，物权变动本身涉及到的法律条文的理解和适用。刚才我们提到了，所谓物权变动就是我们物权法第二章的章名，即物权的设立、变更、转让和消灭，那物权变动本身涉及到哪些值得我们在平时的工作中去注意的问题呢?物权法第9到31对物权变动所进行的新的法律调整里边，我们物权法把第二章划分成了三节，第一节是不动产登记，第二节是动产交付，第三节是其他规定。在这三节的划分上，包含物权法上所做的一种重要的类型区分，那就是把物权变动区分成了两种大的

8、类型，第一种类型，叫做基于民事行为尤其是基于合同行为所引起的物权变动。物权法的第9条到第27条，也就是第二章的第一节和第二节，实际上就是对基于民事行为尤其是基于合同行为引起的物权变动进行的法律调整。第二种类型，物权法的第28条到第31条所规定的问题，主要是针对非基于民事行为和机遇某些特定的单方民事行为引起物权变动进行的法律调整。（一）我们先看第一种类型，基于民事行为尤其是基于合同行为所引起的物权变动。物权法一共有4编19章，加上附则部分，一共有247个条文，其中四分之三以上的法律条文跟物权变动的调整有关。而在这四分之三以上的法律条文里边，绝大多数，是对基于民事行为尤其是基于合同行为引起的物权变

9、动所做的法律调整。在我们银行的业务活动中间，绝大多数的交易，都涉及到基于民事行为尤其是基于合同行为引起的物权变动的问题。我们随便举几个例子。我记得在物权法起草的过程中间，2004年8月4日至11日全国人大法工委曾在北京的皇城根宾馆召开了一个物权法草案修改稿的专家研讨会，在研讨会上围绕一个问题还产生了争议，其实这个问题对我们银行的同志来讲，可能根本就不是问题。什么问题呢？这些储户把钱存到银行里边，那么储户对存到银行里边的钱还享不享有所有权？在这个研讨会上有同志提出来说，储户把钱存到银行里边，钱还是储户的呀。如果存到银行的钱不是储户的了，那这个储户的利益不就有遭受损失了！我们知道，这个问题恐怕对在

10、座各位，就太小儿科了。如果存到银行的钱还是储户的，那恐怕在存钱的时候，我们要把储户的钱的每一张货币的号码都要记下来。过一二年储户来取钱的时候，我们还要按照原号码把钱还给储户，那银行的经营活动还怎么进行？那这个例子想说明什么问题呢？储蓄合同就是一个典型的基于合同行为发生货币所有权转移的一个交易行为。那同样的道理在借款合同中间，当然也涉及到基于合同行为发生物权变动的问题。那我们在金融交易中间，通过设定担保物权的方式，担保我们银行债权的实现。这个时候，也会涉及到基于合同行为发生物权变动的问题。在物权法上，对于这种类型的物权变动，进行法律的调整，是物权法非常核心和重要的一项内容。那在我们的物权法上，是

11、如何对基于民事行为尤其是基于合同行为发生物权变动来进行法律的调整的？关于这个问题，我下面就想从对照现行民事法律和物权法的角度，对这个问题作一个简要的分析和介绍。我记得就是在2004年的这次会议上，我们一位著名的民法学家，清华大学的崔建远教授，他说我们现行的民事法律上对于基于合同行为发生物权变动的法律进行的法律调整，确立的规则是实际上最复杂的规则。我完全同意崔老师的意见，的确是世界上最复杂的规则。为什么这么讲？因为在我们国家现行的民事法律上，就如何基于合同行为在当事人之间发生物权变动的法律效果，我们是通过一个一般规则、三个例外规则来进行法律的调整。下面我谈一下这一个一般规则、三个例外规则，它们的

12、内容分别是什么。先看一般规则，在现行的民事法律上，对基于合同行为发生物权变动的法律效果进行调整的一般规则最典型的法律体现是民法通则第72.2和合同法第133的规定。根据民法通则第72.2和合同法第133的规定，在现行的民事法律上，要想基于合同行为在当事人之间发生物权变动的法律效果，在最低限度上，必须同时满足两个条件，第一个是当事人之间存在生效的合同行为，第二个条件是当事人要采用法定的公示方法。要想基于合同行为发生物权变动的法律效果，最低限度必须同时满足这两个条件。下面为了说明这个问题，我举两个例子来进行说明。先举第一个例子，比如说我们建行的业务活动扩展的非常快，现在啊，二个办公楼都不够用了，我

13、们建行就看中了长安街附近有一栋建筑，特别适合作我们建行新的办公场所，然后我们就跟这栋楼的所有权人协商，希望能把这栋楼给买下来，但是这栋楼的所有权人认为奇货可居，说什么也不同意卖。最后经过反复协商，双方都作出了妥协和让步，订立了一个为期15年的租赁合同，我们把这栋楼租下来了。在房屋租赁合同履行的过程中，履行到第5个年的时候，我们建行的同志就发现，现在向我们收取租金的就不再是以前的房屋所有权人，比如说是甲公司，不再是甲公司了，现在是乙公司的人向我们收取租金。我们经过调查了解才知道，在房屋租赁合同履行到第5年的时候，甲公司和乙公司经过协商，订立了房屋买卖合同，甲公司把这栋楼出售给了乙公司，而且还给乙

14、公司办理了房屋过户手续，现在房子变成乙公司的了，所以他来向我们收取租金，那大家知道，我们建行作为房屋的承租人在这种情况下有一个什么样的权利没有机会得到行使？大家都知道，合同法第230所确立的承租人的优先购买权。我们的优先购买权没有机会得到行使，有什么救济的途径？合同法第230是一个不完整的法条，合同法第230只说房屋租赁合同的承租人可以在同等交易条件下享有优先购买权，但没有进一步告诉我们，如果我们没有机会行使优先购买权，有什么救济的途径。大家知道，合同法相对于民法通则，关于民事行为制度的规定，是特别法，特别法有规定的，按照特别法；特别法没有规定的，用一般法的规定。一般法中间有没有对这个问题作出

15、相应的规定，我们在座法律部的同志都很清楚，根据最高院1988年4月6号颁布的民通意见第118条的规定，我们作为没有机会行使优先购买权的承租人，可以怎么办呀？有权请求法院确认，甲乙公司之间所订立的房屋买卖合同是无效合同。如果我们建行向法院提起诉讼，请求法院确认甲公司和乙公司之间的房屋买卖合同无效。登记在乙公司名下的房屋，乙公司有没有取得它的所有权？我们知道，尽管甲公司和乙公司订立了房屋买卖合同，也给乙公司办了过户登记手续，但在我们建行请求法院确认甲公司和乙公司的合同无效的情况下，办了过户登记手续也没用。登记在乙公司名下的房屋相对我们建行来讲，乙公司从来都没有取得过这栋房屋的所有权。登记在乙公司名

16、下的房屋的所有权仍然是甲公司的。我们建行有权以乙公司购买房屋的同等交易条件直接和甲公司之间发生房屋买卖合同关系，并且有权要求涂消登记簿上乙公司的登记，要求恢复到甲公司的名下，并且让甲公司把房屋过户到我们建行的名下。这就是一个优先购买权完整的法律规则。那为什么甲公司给乙公司办了房屋登记手续，乙公司都不能取得房屋的所有权呢？在现行的民事法律上，要想基于民事合同行为发生物权变动的法律效果，最低限度要求同时满足的第一个条件，就是当事人之间存在生效的合同行为。但是甲公司与乙公司之间的房屋买卖合同被我们建行依照民通意见第118条的规定请求法院确认无效了，所以，没有能够满足最低限度必须同时满足的第一个条件，

17、这是我想举的第一个例子。下面我想举第二个例子，来说明有关问题。比如说，甲乙夫妻共同出资建造了一处房屋，但是在房屋登记机关办理房屋登记手续的时候，由于登记机关的原因，房屋只登记在丈夫甲的名下，没有把妻子乙登记成为房屋的共有权人，在这种情况下，丈夫甲由于做生意啊，急需一笔流动资金，就要向银行来贷款，比如说就找到我们建行了，我们建行就要求甲提供相应的担保，这个时候，丈夫甲就告诉我们说：在我的名下有一处房产，我就拿这个房子来设定抵押权。我们建行就专门派人到登记机关查阅了记录，发现的确是在丈夫甲的名下有一处房产，而我们建行的同志呢，不知道并且不应当知道登记在丈夫甲的名下的房产实际上是甲乙夫妻双方共有的财

18、产，可能有的同志会讲怎么可能啊？你知道甲乙之间有夫妻关系，你怎么不知道是甲乙双方共有的？大家知道，根据婚姻法的规定，夫妻财产可以是共有，也可以是约定分别所有。难道我们就因为一个设定抵押权的合同，还要问一问你们俩究竟是共有还是分别所有？我们没有义务去问，更没有权利去问，这是干涉别人的隐私。那这个时候，我们建行是交易关系中的善意第三人，然后，我们相信登记簿上，通过登记所公示的权利状态就是真实的这里状态，我们产生了信赖，订立了设定抵押权的合同，这个时候，我们可不可以取得抵押权？这个当然涉及到在现行法上规定的不是很清楚的一个问题，什么问题呢？同样是在民通意见第89条中间，有一个规定，就是在共有关系里边

19、，部分共有人没有经过其他共有人同意，去处分共有财产，一般情况下，这个行为是无效的，但是第89条说了，如果第三人是善意有偿取得的，要保护这个第三人的利益。什么叫善意有偿取得的时候保护第三人利益呢？什么意思呢？意思就是说，我们民通意见第89条允许，在满足第89所规定的前提条件的时候，发生相应物权的善意取得，就是可以发生善意取得法律效果，但是，我刚才所举的例子中间，我们建行可不可以善意取得在甲乙夫妻双方共有房产上的抵押权呢？可不可以？我们知道，不可以的。根据担保法第41条的规定，如果用房产来设定抵押权的话，房产是担保法第42条所列举的可以设定抵押权的财产，那根据担保法第41条的规定，用担保法第42条

20、所列举的财产设定抵押权的话，办理抵押登记手续，抵押合同才生效。我后边会讲到，抵押登记手续的办理，在担保法第41条中间，既是设定抵押权合同的生效条件，也是债权人可以在特定财产上取得抵押权的条件，但是我们建行和甲之间订立了抵押权合同，我们也是交易合同当中的善意第三人，仍然无法发生善意取得房屋抵押权的法律效果，即使是今年10.1物权法施行了，再发生这样的情形，仍然无法发生抵押权善意取得的法律效果，为什么呀？根据物权法第106.1和106.3的规定，尤其是根据物权法第106.1.3的规定，依照法律应该办登记的，你还得办登记才可以，如果没有办登记的话，即使按照10.1生效的物权法，设定抵押权的合同，没办

21、抵押登记就可以生效，但你没办抵押登记生手续还是不能发生抵押权善意取得的法律效果，通过这个例子，我是想说明，在现行的民事法律上，要想基于合同行为发生物权变动的法律效果，在最低限度上必须同时满足我们前边提到的两个条件，一个是生效的合同行为，一个是采用法定的公示方法。说到这个地方，顺带说一句，最低限度必须同时满足两个条件，大家都学过逻辑学，最低限度这样的表述方法，是关于充分条件的表述方法还是关于必要条件的表述方法？我们知道是关于必要条件的表述方法。这一点，我待会谈到物权变动公信原则的时候就有用，现在先说一下，这是民事法律上的一般规则，在现行民事法律上还有三个例外规则。下面我们说一下三个例外规则是什么

22、。先看第一个例外规则。第一个例外规则就和我们银行的业务有联系，这就是以担保法第43条的规定为代表。担保法第43条相信我们各位再熟悉不过了，是关于用其他财产设定抵押权的规定。这个其他财产是指担保法第42条列举的那些财产以外的财产，担保法第43条一共包括两款内容，第一款告诉我们用其他财产设定抵押权的时候，设定抵押权的合同什么时候生效啊？满足合同法第44.1合民通意见第55规定的时候，就能生效，它跟担保法第41条的规定是不一样的，没办抵押手续，不影响设定设定抵押权合同效力的发生，这是担保法第43.1。担保法第43.2告诉我们什么问题？没办登记手续，没有对抗效力。也就是说，没办抵押手续，设定抵押权合同

23、就生效，债权人就已经取得了抵押权。但是，没办抵押手续的话，债权人所取得的抵押权是一个没有对抗效力的抵押权。在担保法第43条中间，确定了一个什么样的基于合同行为发生物权变动效力的规则，这个规则，可以用这样一句话来表述，那就是在最低限度上，满足一个条件就可以，什么条件？当事人之间存在生效的合同行为。在最低限度上满足了这一项条件，就可能发生物权变动的法律效果。这跟一般规则是不一样的，这是第一个例外规则。这个例外规则在海商法第13条和民用航空器法第16条中也有相应的法律体现。用船舶、民用航空器设定抵押权的话，在海商法确立的规律规则，跟担保法第43条是完全一致的，这是第一个例外规则。 在现行的民事法律上

24、，还有第二个例外规则。第二个例外规则是什么？以海商法第9.1和民用航空器法第14条这样的规定为代表，那也就是船舶和民用航空器，要想基于合同行为发生所有权转移，遵守的法律规则是什么呢？它说，没办登记，不得对抗第三人。那没办登记，不得对抗第三人，船舶和航空器的所有权什么时候在一个买卖合同中间从出卖人移转给买受人呢？海商法和民用航空器法没有明确告诉我们。那我们知道，海商法第9条和民用航空器法第14条，它们所确立的规则相对应于民法通则和合同法关于动产标的物所有权转移所确立的规则是特别规则，特别规则有规定的，当然按特别规则；特别规则没有规定的，仍然要用一般法上的规定。那意味着什么呀？意味着在一个买卖船舶

25、、民用航空器的合同中，只要出卖人把船舶、民用航空器交给买受人，所有权就发生转移。没有办登记手续，不影响船舶、民用航空器所有权的转移。影响的是，买受人所取得的所有权没有对抗效力。那大家看，这里边确立的规律规则是什么？如果用一句话来表述的话，那就是在最低限度上必须同时满足两个条件，哪两个条件？第一个，当事人之间要有生效的合同行为，第二个，要进行交付船舶、民用航空器的交付行为，那说到这，可能有同志说，这跟你讲的一般规则不是一样吗？一个是要有生效的合同行为，一个是采用法定的公示方法。一样不一样啊？交付船舶、民用航空器的行为是不是船舶、民用航空器所有权转移的法定的公示方法啊？不是的。根据海商法和民用航空

26、器法，它们的公示方法是办理登记手续，不是交付行为。在这个意义上海商法和民用航空器法是例外规则，这是第二个例外规则。现行民事法律上第三个例外规则是什么？以担保法第41条的规定为代表。根据担保法第41条的规定，用担保法第42条所列举的财产来设定抵押权的时候，是办理抵押登记手续，抵押合同才生效。什么意思？意思是说，登记手续的办理具有双重功效。第一重功效是登记办了，合同的生效要件齐备了，第二重功效是登记办了，物权变动的条件具备了，可以让债权人在特定财产上取得抵押权了。这意味着登记手续的办理是合同法第44.2所说的东西，合同法第44.2说法律、行政法规规定合同必须办理行政审批手续才生效的，依照法律、行政

27、法规。那意思就是说，担保法第41条所说的登记是合同的法定特别生效条件，登记的办理，又是当事人之间发生抵押权取得这一物权变动法律效果的成立条件或生效条件。那这个规则是不是一个例外规则？当然是，而且太例外了，为什么说太例外了？在比较法上都很难找到这样的规定。所以，担保法颁布以后，学界有很多批评，学界有一个共识，认为担保法是现行民事立法中最糟糕的一部民事立法，其中最糟糕的代表就是担保法第41条。因为在以往的实践中间就出现这种情况，银行和一个企业订立了借款合同，这个企业拿厂房来设定抵押权，结果订立设定抵押权合同后没办登记，银行就把钱给这个企业了。后来企业再也不提登记这回事，我们多次让它去协助登记，它都

28、不办，结果银行就起诉到法院，到法院以后，有的法院这样说，说合同没生效，你凭什么让人家给办登记？你办登记得有请求权基础啊，合同都没有生效，你叫人家办登记的请求权基础是什么？合同没生效，不能办登记；不能办登记，合同就生效不了。合同生效不了，又办不了登记。没办法，最后就进入恶性循环。大家说，之所以出现这样的问题，就是担保法第41条规定的太糟糕了。所以最高院在担保法司法解释里边试图缓和担保法第41的规定。大家也注意到，由于登记机关原因没办登记，但是房产证已交给债权人了，这个时候可不可以取得抵押权？也可以。但是，抵押权没有对抗效力。就是没办法了，用这样的规定，但是这样的规定是明显不彻底的。这是我们现行民

29、事法律上调整基于合同行为发生物权变动效果的第三个例外规则。大家看，是不是应了崔老师所说的那句话，是世界上最复杂的规则。一个一般规则，三个例外规则。那好，现在我们看了3月16日全国人大十届五次会议审议通过的物权法是怎么规定这个问题的。物权法对基于合同行为发生物权变动的法律效果进行法律调整的规则，我个人觉得，相对于现行的民事法律可以用八个字来概括，这八个就是：“大致相似，略有调整”。现在我就谈一下“大致相似，略有调整”分别有什么样的法律体现。先看一般规则，物权法上调整基于合同行为发生物权变动法律效果的一般规则法律体现是什么？最典型的表现就是物权法第6、9.1、14、15、23的规定，这是我们物权法

30、上边调整基于合同行为发生物权变动法律效果一般规则最典型的法律体现，即物权法第6、9.1、14、15、23，这个一般规则跟现行民事法律是“大致相似，略有调整”。我先说“大致相似”，“大致相似”，的意思是在物权法上，要想基于合同行为发生物权变动法律效果，最低限度上，也是要同时满足两个条件，第一个，当事人之间存在生效的合同行为；第二个，采用法定的公示方法。这个大家看物权法条文就能看出来，我就不详细说了。我重点谈一下“略有调整”，“略有调整”主要有以下几个方面的表现，第一个，就跟我们银行的业务有关系。大家看物权法第187条的规定，物权法第187条是关于用物权法第条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五

31、项规定的正在建造的建筑物来设定抵押权的规定。大家看，第187是怎么规定的，抵押登记手续的办理，是不是设定抵押权合同的生效条件啊？如果我们结合物权法第187和第15的规定，我们就能发现，当我们用物权法第条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物来设定抵押权的话，抵押手续的办理不再是影响设定抵押权合同效力的条件，而是债权人能不能取得抵押权的条件。这个规定，明显不同于担保法第41的规定，因为按照担保法第41，如果用同样的财产来设定抵押权的话，办理抵押登记手续，抵押合同才生效。这意味着用这些财产来设定抵押权的时候，遵守的法律规则是物权法上调整基于合同行为发生物权变动法律效果的一般

32、规则。什么意思呢？要想发生抵押权取得的法律效果，最低限度同时满足两个条件，一个是当事人之间存在生效的设定抵押权的合同，一个是采用法定的公示方法，那就是办理抵押登记。我们凭什么可以得出这样的结论？得出这样的结论是结合物权法第15条和第187条进行体系解释得出的结论。我们先看第15条，物权法第15条在物权法上得以确认要归功于人民大学法学院的王利民教授。为什么这样说呢？在去年的12月底，常委会对物权法草案做第七次审议的时候，刚才程总也提到，常委会对物权法草案就审议了七次。去年12月份是最后一次，就是第七次审议。这次审议的时候，还没有今天物权法第15条的规定，当时的第15条是今天的第16条，是关于登记

33、的权利推定规则的规定。后来法律委对物权法草案进行审议的时候，王利民教授坚决要求加上第15条，第15条的规定是什么呢？大家看，当事人订立设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，这个设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同什么时候生效啊？自成立时生效。没有办物权的登记不影响合同的效力。这个第15条，大家看，是不是似曾相似啊？它最早在我们的法律上出现是在最高院关于合同法第一批司法解释第9.1后边一句话里边。当时最高院关于合同法第一批司法解释第9.1，它确立了两个规则，第一个是法律、行政法规规定合同应当办理批准手续的，或者办理批准登记手续才生效的，在一审法庭辩论终结以前

34、，没有办理批准登记手续，合同未生效，但后边又说了，法律、行政法规合同应当办理批准手续的，但没有规定登记是合同生效条件的，没办登记手续，不影响合同效力。没办登记手续影响的是什么？不发生财产所有权和其他物权的转移，这其实就是我们今天物权法第15条的规定。就是当事人之间用物权法第条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物，第13项规定的是什么呀？地上的建筑物及其他附着物，另外就是建设用地使用权，还有就是通过拍卖、招标、公开协商的方式取得的四荒地的土地承包经营权，用这个财产来设定抵押权的时候，当事人之间设立抵押权的合同，只要满足了合同法第44.1和民法通则第15条的规定，就是一个

35、生效的设定抵押权的合同。没有办理抵押登记手续，不再影响合同的效力。没有办抵押登记手续，只是你还没有取得抵押权。办了抵押登记，就可以依照物权法第187条的规定，取得抵押权。那我们看，这是不是略有调整？当然是，是一般规则的适用范围得到了扩张，这是略有调整的第一个表现。略有调整还有第二个表现，第二个表现是什么？举个例子，我把这个手表卖给我们在座的某一位，然后我不把这个手表交给你，我跟你约定说，手表所有权什么时候给你，今年夏天，北京的气温第一次超过40度的时候，手表所有权移转给你。大家说有毛病啊，怎么这么约定啊！当事人就爱这么约定，这个约定在现行法上有效没效？我们说在现行法上，不论是民法通则的第72.

36、2还是合同法第133条，像手表这样的动产标的物，它的所有权，自交付之时起移转，后边还有话，还有什么话？法律另有规定或当事人另有约定的除外。“当事人另有约定的除外”意味着什么？你当事人爱怎么约定就可以怎么约定，只要你这个约定不违背公序良俗原则，想怎么约定都可以。那我们刚才的约定有效没效啊？有效。但是，根据物权法第23条的规定，动产物权的转让，自交付之时起发生效力，法律另有规定的除外。还有没有“当事人另有约定的除外”？没有了，没有了意味着今年10.1后，我们两个再作这样的约定，这个约定有效没效？这个约定是违反效力性、禁止性规定的约定，绝对无效。因为物权法第23只有法律另有规定的除外，“法律另有规定

37、的除外”是指物权法第24、25、26、27的规定，没有“当事人另有约定的除外”，那说到这个地方，相信我们在银行工作的同志一定很关心，那按照你这么讲，回头我用所有权保留作为担保方式还行不行？是不是今年10.1后，所有权保留这种担保方式就不能用了？在银行的业务活动中间，其实有些时候也会涉及到所有权保留的问题。在合同法第134里边，我们的合同法确认了所有权保留作为一种重要的非典型性的担保方式。下面我就举个例子来说明一下，10.1物权法施行以后究竟还能不能用所有权保留作为一种担保发方式？这个比如说，北京有家销售家用电器的商场，这个商场现在进了一种最新型号的等离子彩电，这个彩电每台售价100万。这个对于

38、我们银行工作的同志来讲，100万买台彩电不是什么大不了的事情。但是你说一次就掏100万买台电视，那可能还得琢磨琢磨。这个时候啊，商场为了促销，就想了一个办法：首次付款20万，就可以把彩电拿回家去看了，这余下的80万在以后两年时间内支付完毕之前，你抱回家的彩电的所有权仍然是商场。大家知道，这就叫所有权保留。这就是现代市场经济条件下一种重要的担保方式，有人做过统计，说在德国啊，非典型担保方式的适用已经远远地超过了传统的担保物权。非典型担保在好多时候比抵押权用的还广泛，那物权法10.1施行以后还能不能这样做？因为这个当事人约定说，余款80万支付完毕前，所有权不转移，但物权法第23说，只有“法律另有规

39、定的除外”，没有“当事人另有约定的除外”，当事人还能不能在10.1以后做这样的约定？我们说还可以，为什么？这跟物权法第23、25有关系，大家看物权法第25是关于替代交付当中的一种交付方式，叫“简易交付”，在动产物权所有权转让之前，可能当事人已经占有标的物了，那什么时候发生物权变动的法律效果啊？法律行为生效就发生物权变动，那我们说这跟物权法第23、25有关，为什么说所有权保留还可以用？大家想一想，顾客和商场之间是有定义的（？），分期付款买卖合同是买这个等离子彩电，合同成立之时起，合同生效没有？这个分期付款合同的大部分条款都生效了，但是，有一部分条款还没生效，哪一部分条款？分期付款合同中间，跟等离

40、子彩电所有权转移有关的条款还没生效。它附了一个条件，附了合同法第45所说的停止条件或生效条件，这个条件是什么？在余款80万支付完毕之前，所有权不移转。余款80万支付完毕就是所附的生效条件，这个条件成就以前，分期付款买卖合同中，跟等离子彩电所有权转移有关的条款处在停止生效状态，还没生效。等到你在随后的两年中把余下的80万支付完毕了，分期付款买卖合同的这一部分条款才满足了生效条件，发生效力。自发生效力之时起，等离子彩电的所有权就从商场移转给顾客。这就是第25所规定的“简易交付”，在分期付款买卖合同所附的这一部分条款生效以前，顾客已经占有等离子彩电了，那还需要商场把彩电拿回来，然后再交给顾客吗？不用

41、拿，法律行为生效之时起，物权变动的法律效果就产生了，第25的法律行为生效包括法律行为的有关条款生效，所以从这个角度讲呢？今年10.1以后，所有权保留担保方式照样可以用，只不过要用第23、25，这是略有调整的第二个表现。我们现行法上，动产标的物的所有权自交付之时起转移这个一般规则它是一个任意性规范，因为当事人另有规定的除外到了物权法第23里边，它成了强制性规范了，只有法律另有规定的才除外，没有“当事人另有约定的除外”，这是略有调整的第二个表现。时间关系，一般规则“略有调整”的两个表现我就谈这两个典型的表现。那物权法上有没有相对于我们现行法律上第一个例外规则的例外规则呢？也就是有没有相对于担保法第

42、43条这样的规定呢？当然有，物权法第24、127、129、158、188、189.1，像这些条文里边，所确立的法律规则，都相对于现行民事法律上的第一个例外规则。那下边我分别来说一下。先看第24条，物权法第24条是关于船舶、航空器、机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未办登记手续，不得对抗善意第三人，那第24条告诉我们一个什么问题呀？如果在船舶、航空器、机动车上设定抵押权的话，这也是一种物权的设立呀，规则是什么呀？未办登记手续，不得对抗善意第三人，那意思是什么？相当于担保法第43.2的规定，相当于海商法第13条和民用航空器法第16条的规定，它意思是说，在最低限度上，满足一个条件就可以。什么条件

43、？当事人之间存在生效的合同行为。那我们再看物权法第127条和129条，这是关于土地承包经营权设立和土地承包经营权互换转让的规定，大家看，什么时候方式物权变动的效果？第127条说得很清楚，合同生效就可以了，只要土地承包合同生效就能取得土地承包经营权，谈都没谈登记的问题。第129条里边我们看，也是没办登记，不得对抗善意第三人。那么也是最低限度满足一个条件，有生效的合同行为就可以吗？我们再看第158条，物权法第158条是关于设定地役权的规定，没办登记，不得对抗善意第三人，一样的。再看第188、189.1，这跟我们银行的业务联系更密切，第188条规定的是什么？是关于用物权法第条第一款第四项、第六项规定

44、的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器设定抵押权的规定，第188条怎么说的？没办登记手续，影不影响设定抵押权合同的效力呢？当然不影响。影不影响抵押权的取得啊？是没办登记手续，不得对抗善意第三人，那意思是什么啊？最低限度有一个条件满足就可以，那就是当事人之间存在生效的合同行为，只要有一个生效的抵押权合同，就能取得抵押权。没办登记手续，不影响取得抵押权，但是不得对抗善意第三人。我后边会讲善意第三人怎么理解，那么再看第189条第一款，我们这次物权法（我后边还会讲），在第181条、189条、196条三个条款中确定了一个对金融机构至关重要的担保物权，在以后金融机构的交易活动中，可能会用这种担保物权

45、，这就是浮动抵押权。物权法第181、189、196就是关于浮动抵押权的规定，那么第189条第一款是关于设定浮动抵押权的法律规则，第189条第一款告诉我们一个什么样的法律规则啊？企业、个体工商户、农业生产经营者用现有或者将有的生产设备、原材料、半成品、产品来设定抵押权的时候，没办抵押手续，影不影响设定抵押权的合同？不影响。影不影响取得浮动抵押权啊？不影响。没办登记手续，不得对抗善意第三人，所以它遵循的规则也是最低限度满足一个条件就可以，这就是当事人之间存在生效合同行为。那我们看，物权法确定的第一个例外规则跟现行民事法律相比是不是“大致相似，略有调整”啊，“大致相似”就不讲了，“略有调整”体现在哪

46、里？我随便举几个例子。第一个，第188条的规定，像第188条里边，它涉及到的第180条第一款第四款、第六款和第五项中正在建造的船舶、航空器，如果按照现行民事法律，特别是第41条、42条规定，登记具有什么法律效力？在担保法第42条里边，企业的生产设备，船舶、航空器、机动车等交通工具设定抵押权遵守的法律规则，是担保法第43条还是第41条？担保法第41条，没办登记合同都没生效，但在物权法第188条里边，没办登记不要说合同效力不受影响，连抵押权的取得都不受影响，影响人是对抗善意第三人的效力，所以这个就是略有调整。略有调整的第二个表现，第189条第一款，现行法上有浮动抵押权吗？没有的。浮动抵押权是从物权

47、法第三次审议稿开始，在物权法上确定的一种新型的担保物权，大家知道200年12月23日提交第九届常委会第次会议，审议了民法典（草案）里边，第二编物权法是没有浮动抵押权的，但是规定了让与担保权，在2004年10月份提交常委会做第二次审议的，物权法也没有浮动抵押权，也是认可了让与担保权，但是2004年11月18、19日，法工委召开物权法（草案）研讨会，会上立法机关决定放弃让与担保权，规定浮动抵押权，所以从2005年6月26日常委会对物权法（草案）做了第三次审议开始，就规定了浮动抵押权，这就是我们今天物权法第181、189、196条的规定，我在第二个大问题里边还要谈到浮动抵押权，这个用起来技术含量是比

48、较高的(1:03:56)，这是用起来不是那么容易的。那这个里边，189.1的规定也是略有调整吗？现行法里根本就没有。另外像物权法158条，地役权，我们现行民事法律有地役权吗？在民法通则第五章的第一节，财产所有权和与财产所有权有关的权利里边，是没有认可地役权的。但是物权法里边将地役权作为重要内容加进去了，这就是物权法上的第一个例外规则。也是“大致相似，略有调整”。那我们再看，物权法上有没有相对于现行民事法律上第二个例外规则的规定？当然有。最典型的法律体现，就是物权法第24条。物权法第24条，既对应第一个例外规则，对应第二个例外规则。对应第二个例外规则体现在哪？我举个例子来说明。可能我们好多银行的同志都知道，比如说甲公司有一辆机动车，甲公司将机动车卖给乙公司，然后机动车又交给乙公司了，但是没给乙公司办过户登记。假如乙公司欠我们银行的钱，老也还不了，本金不能返还，利息也不能支付，我们建行啊请求法院对甲公司的财产强制执行，强制执行的时候发现甲公司没什么财产了，一调查才