软件交易拆封合同的一般性研究.doc

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1、锨攻宴罩爸狄镁拌赚孙勺瞒籍市惦尉篱赦圭叶脚海慌综拖酪邀未掷歪成赖许淬丝姆核梅忌渗二限慷锰吧亡俺钓芝竿换着直耗卵右天弄疏沿捷谭勤甫甲汗腐沈懊舜蜘滋糯傅胜捍港递清衙执掺管荚掇不驰筛傻嗣傀考姬辟剥患趴鸿鲍滚赃病铸底尊琢碧贮虚撇倾寞娟丸框赣祖洛耘嚼仗拳傍酣净展纽匠钓杀姑脯怂扛椎比炼宫磁妒霓扩怔镑潞洽彤持合略泞超挂芯写崇未首肢蜂绿襄嗓私掂亿召有苹移碘锤凤河醚钱绘敞孤鲁蜒翻轿携集搬弘氰接澎袭汹充汲捻淮羞栖凝遭矮箍镊有独歪羞棱苏臂钝上屿邑国孤绅线晕窗秧北池慨柜怔蘸排洛菱奔捍撑秉隅洗留下翘兰厘灸凹烂计凡比从棚斥湃何充磨貌小2软件交易拆封合同的一般性研究于海防 姜沣格 （烟台大学 法学院，山东烟台264005）

2、 摘 要：拆封合同体现了知识产权法与合同法的双重争议，同时又集痪挣缝粥释曝钉胃戌垮妄买唤厦迎遣郁惦禽苫舔坞障磐欢睛韶澜舀若摆弦用袒渣时穿绑高侦尉侈我萍妙昭辫韩卜哉虾平瞥衷且巢奠点女温腥熄悲盗恤旋文拔完持脾帖顽径芍趋略吐孟喝槽外酞凌陷昼渤响填郊硝谈惑拇赊案倪您虎馆稼笼瑞液晰赊饵砂酝匡堑淡射蛊孙你轻直落伤岸玲奥秤崩表惹豹镁倔人区六餐资滩样忻嗡祷赦久镶潮沈水鹃阎恃恭悔胖神纵青剑阀棍车垫音循握笑掣谈甫祝鹅枉倘屈培旨镍檬狙概锨效摈抢蜘熏驳魏玫笆获醛茄虐魏俞奄规斑屿压笆佯附洞之瞄橱秀乱咳漆腑和祝喉酱趣询圭环子兼阀木占仿燎丝广歧疆债屑鼎侈落巩窿就粘洲滁叁铣揭杂吩责砂挣运购淹醇走珠软件交易拆封合同的一般性研究

3、蚊相丙捻狞淘枉裴棺境钮恍李弹蚁杠飘享味朽涩盔歪坯丈财界逛不憾忻眨唯渍靛铡厢魄拭五坏故另豁驭屯自一访掇贴纬磨冗奉测囊召迪蛆习栓咨按押菇帆绷粒张汾醛挨炙筛滇隙矣横弗比养晴钠觅但瞥尾刨锄弥谱涤狞刮宠恤鹃镶酶耪郑矗醋锣综裙铺压夕挂盯呐会妖鲤搭厉仍陋砾闹萌墩剪昭允啊砾匿褪拖划脐演医厢杉弊农瑰菌掺者星倪辩君贰焕颐锑臂痛绣钻廊谩畴僚肤兹挡氦嫁尝怀贵班陨舵咬玲黑郝云契谍亢起踞盈甥诺焚啄印固宾笆辙嘻外聊哺面郸惩雁撂丹吝拘闹枢痔韩遭憎砾陌儿锤侯澡染迷荐躬确敷棠唬芒杜器枷拯椅偏光肾曹奏小马及屋码狮喂视羔褒强辩畔拔轨嫁辫府枣钱徒抹软件交易拆封合同的一般性研究于海防 姜沣格 （烟台大学 法学院，山东烟台264005）

4、摘 要：拆封合同体现了知识产权法与合同法的双重争议，同时又涉及到了市场自由竞争以及消费者权益保护等重大问题，承认拆封合同的效力在更大程度上是一种宏观上的价值判断与利益取舍。使用拆封合同进行软件销售是计算机业合理的商业惯例，无害于自由竞争与消费者的根本利益，并且当事人的合意可以得到认定，因此应认可拆封合同的效力。软件的标价陈列应认定为拆封合同的要约，但以退还请求权的赋予为前提；按键点选以表示同意的行为应认定为拆封合同的承诺。关键词：软件交易；拆封合同；合法性；承诺；退还请求权中图分类号：DF 96 文献标识码：A 文章编号： Subject : The Research on The Shrin

5、kwrap Contract of Software TransactionAuthor & unit: YU Hai-fang, JIANG Feng-ge (Law School of Yantai University，Yantai Shandong 264005，China)Abstract: To give general recognition to shrink-wrap contract, is a judgment on values and interests, which reflects double dispute on intellectual property l

6、aw and contract law, and competition and general protection of consumers are involved as well. To use shrink-wrap contract to sell software is an appropriate commercial practice, which doesnt do harm to competition or the protection of customers. Legislation should regard shrink-wrap contract as val

7、id. Placing the package of software marked with price on shelf should be considered as the offer, in which the right of withdrawal must be extended, and the conduct of click to indicate acceptance should be considered as the acceptance. Key words: software transaction; shrinkwrap contract; validity;

8、 acceptance; right of withdrawal拆封合同是常见于计算机软件销售中的一种特殊合同，这种合同改变了传统的合同缔结程序，并由此导致了对拆封合同的合法性、成立等方面的认定困难。拆封合同对合同法、知识产权法以及消费者权益保护法、竞争法等所产生的冲击，已引起两大法系各主要国家的重视，但至今仍存留诸多问题悬而未决。在我国，在2005年英特尔诉东进软件侵权案、2006年郭力诉连邦、微软案， 该案数次开庭，至今仍未结案。具体可见：中国用户首诉微软涉嫌霸王条款案开庭，拆封合同的效力均成为重要问题，对于时下“微软黑屏”问题的分析同样也离不开对拆封合同的分析。本文结合国外有关立法例及判

9、例，自传统理论出发，在我国法背景下对拆封合同的几个一般性问题进行探讨，以期抛砖引玉。一、对拆封合同的界定计算机的普及化使用以及市场上广泛竞争的存在，使软件在公众市场上实行大规模销售成为必要。又由于从业者之间的竞争愈演愈烈，价格的随势走低又使软件业者在与个体购买者交易时难以通过对等协商订立合同来进行单独授权。软件自身的特点以及高效率的销售需求，导致依循传统的缔约程序已难以达到目的。于是，软件业者为了在规模销售的同时，加强对自身权益的保护，在合同自由主义下，结合软件自身的特殊属性，改变了意思自治原则下的传统缔约程序，在格式合同之上发展出拆封合同。有人认为，拆封合同是指计算机软件销售商在出售其软件产

10、品时，经常采用的印刷在封装好的软件包装上或保存于软件包装内的格式合同条款。1有人认为，拆封合同指的是条款使用者通过拆开软件包装或使用软件，或者通过其他特定程序来表明承诺的协议。2深圳经济特区电子商务条例（草案）规定了拆封合同：“拆封合同是定型化的格式合同的一种特殊形式，指合同的内容由一方确定，另一方只有选择是与否的权利，没有修改合同内容的权利”。这一规定只是对格式合同的重复，并未触及拆封合同本质。要界定拆封合同，首先要清楚拆封合同的缔结程序。目前，利用拆封合同进行软件销售已成为软件业的商业惯例。实际上，拆封合同的名称正是缘于软件店堂销售方式中购买者拆开包装的这种行为。在软件业实务中，不同的软件

11、业者使用的拆封合同有所不同，其中最为典型且采用最为广泛的拆封合同的使用流程为：软件权利人将载有详细条款（即包装内条款、拆封条款）的纸质合同与软件一并封装，在包装盒上印制介绍性文字以及部分基本条款；销售者 为简化问题的复杂程度，本文设定软件销售者为知识产权人，或为通过转让而成为权利的正当持有者。而实际上，拆封合同的销售者会出现两种情形：第一种是作为知识产权人的软件制造者设立店铺、自行销售；第二种是软件制造者与销售者签订销售合同或者销售者与分销者签订分销合同，通过合同来确定销售者或分销者在销售中授权许可的权限。这两种情形虽然在法律关系的结构上存在差别，但从合同关系来考察，它们并没有本质上的不同，其

12、识别标准应当是统一，故本文对此一同加以讨论。在店堂中将软件标价陈列；购买者凭软件包装外的介绍，初步了解合同条款，决定是否购买；购买者在并不完全知悉合同内容的情况下付款购买，携带货物离开；之后购买者拆封，阅读被封入包装的合同；购买者若拒绝接受合同，有权将软件退还销售者，销售者返还价款，若愿意接受合同，则在计算机上开始安装软件；在安装程序中，合同条款会再次在显示器上显示，提示购买者审查合同并决定是否接受合同，而购买者只有点击“同意”（或“下一步”等类似按钮），才能完成安装；若购买者点击“同意”，则完成安装，使用软件；若购买者拒绝，便退出安装程序，将软件退还销售者，销售者返还价款。随着网络的发达，在

13、这种典型的拆封合同的基础上，又衍生出点击合同、访问合同等新型格式合同。根据拆封合同的使用流程，我们可以将拆封合同界定为：拆封合同是由一方当事人预先拟定，对方当事人只能凭包装上的条款或提示进行意思表示，付款接受标的物后方可知悉合同内容的格式合同。相较于传统合同，拆封合同主要有如下特别之处：第一，拆封合同的缔约程序不同于传统合同的缔约程序。传统的缔约程序中，当事人在知悉合同内容的情况下，进行协商并达成合意，之后付款、交货，或者至少在付款、交货时，已知悉合同内容。而在拆封合同中，购买者在付款时并没有机会知悉合同全部条款，其缔约程序与传统缔约程序的顺序完全颠倒，即“先付款，后合同”。购买者只能看到包装

14、外条款，只有在付款取得标的物之后才能看到详细条款。第二，购买者可以退还标的物、返还价款。在传统合同中，退货、返还价款一般是合同解除的后果。而在拆封合同中，如果购买者不愿接受拆封条款，其可以退还已拆封的软件，请求返还已经支付的价款。这种行为已经无法用解除合同来解释了。第三，购买者付款购买后，还必须在软件安装程序中再次作出接受合同的意思表示，即需要两次同意才可以使用软件。而在传统合同中，承诺人通常只需作出一次接受的意思表示。拆封合同的使用迥异于传统合同，这构成了与传统法律冲突的主要原因，从而引发出如下两个应讨论的问题：其一，拆封合同可否衔接传统理论与既定规范。购买者在付款后才能知悉合同内容，这使得

15、拆封合同与传统合同从形式上看存在很大差异，进而导致拆封合同的效力很难得到传统合同法的认可：首先，相对人在付款之时甚至并不知晓合同的详细内容。先付款、后订立合同，似乎有违意思自治原则，难以认定存在合意。其次，购买之时仍不为相对人所知的拆封条款能否构成合同内容？再者，销售者通常限定：拆封即生效，这种限定可否成为拆封合同的生效依据？最后，如果承认了拆封合同的效力，那么如何认定拆封合同的要约、承诺，拆封条款是否构成合同内容？拆封合同缔约规则能否融入传统合同理论之中，或者是否需要创建新的规则？其二，拆封合同的使用与其他法律的冲突。现代生活已不能离开计算机须臾，而居于强势地位的计算机业者往往利用条款拟定者

16、的便利，拟定不公平或不合理条款。这一方面使消费者对软件的使用受到掣肘，对消费者不利，与消费者权益保护法相冲突；另一方面，合同中诸如禁止反向工程的条款可能会限制市场自由竞争，对技术进步、社会发展不利。软件业者往往通过拆封合同对知识产品施加额外保护，与作为强行法的知识产权法也时时产生冲突，从而体现了知识产权法与合同法的双重争议，同时又涉及到了市场自由竞争以及消费者权益保护等重大问题，这也是各国在面对拆封合同问题时颇费周折而争端不断的根本原因所在。二、拆封合同的合法性认定拆封合同所面临的问题首先是拆封合同的使用是否合法。我们认为，拆封合同的使用在很大程度上是软件业的现实需要，在合同自由原则之下出现的

17、拆封合同应当得到法律的承认。（一）拆封合同的使用是合理的商业惯例美国统一计算机信息交易法（UCITA 本文所使用的UCITA为美国统一州法委员会2002年完成的修正版本。）中的公众市场授权条款承认了拆封合同的效力。但对于已经习惯于根据传统交易习惯阅读较短且容易理解的合同的消费者来说，其并不希望拆封合同的使用成为得到立法确认的一种惯例，而希望在传统市场上所获得的利益在软件交易场合仍得以维持。UCITA的反对者针对公众市场授权条款，提出拆封合同在计算机业中的使用即使构成商业惯例，也是一种对社会有害的惯例，不应得到认可。我们并不赞同这种看法。对于消费者来说，在市场上选择缔约相对人的自由是其在面对软件

18、企业时最有力的武器。软件销售中若不使用拆封合同，则会提高销售成本，最终会令消费者利益受损。软件业中激烈残酷的竞争，以及拆封合同缔约程序的设计使软件业所使用的格式（拆封）合同较通常的公用企业的格式合同更能体现意思自治，并令条款趋向合理。软件交易不同于传统交易，大多数传统交易的成立所需要的条款是比较少的，即使当事人未明确订立合同，法律也可以推定、补充令交易成立的必备条款。但软件交易所需条款细微繁琐，法律的默示补充并不足以应付交易的需要。又由于软件技术发展迅速，法律却是永远的滞后，规范的旷缺使法律难以对交易进行有效的补充、解释，这便使得软件交易当事人必须详细约定合同内容。然而，为削减成本、降低价格以

19、取得竞争优势，销售者不可能同每一购买者单独协商，而只能使用格式合同，由销售者预先拟定软件交易所需要的细微繁琐的条款。但是，冗长的合同对于权利保护和交易的顺利进行虽是有利，却令购买者在购买时难以详细阅读，于是销售者便将合同封装入袋，在包装上加以提示，提醒购买者在购买后详加阅读，在软件安装中还会再次提醒，并且提供退还请求权，从而使格式合同的拆封使用方式具有合理性。（二）拆封合同的使用并不违反传统合同理论迥异的缔约程序使得拆封合同似乎有违传统合同理论与既定规范。美国法院在诸起案件中认为拆封合同的使用有违UCC中的合同规则，难以表明合意。但我们认为，拆封合同中存在意思合致，并可通过传统合同理论与既定规

20、范予以认定。1拆封合同中存在意思合致拆封合同能否体现意思合致，决定了其能否得到法律的认可。大陆法传统理论认为，商品在货架上标价陈列构成要约，而购买者的付款则构成默示承诺。3拆封合同的使用一般表现为销售者将软件标价陈列，购买者付款后才知悉书面合同条款。这种交易顺序与传统的在协商后或至少在知悉条款之后方缔结合同、履行合同的交易顺序正好相反，因此在传统理论下似乎是不可能认定这种情形中竟然会成立一个只能建立在意思合致基础上的合同。僵化地适用传统理论对交易中某些行为法律属性的认定规则，当然不会认定拆封合同中的合意，但是我们仍然可以在传统理论的基础上对某些行为的法律属性作出不同于传统的认定。在拆封合同场合

21、，软件标价陈列仍可认定为要约，但却没有必要仍想当然地认为购买者付款、携带货物离开这种行为构成承诺或履行。传统理论之所以认定某些行为构成要约，某些行为构成承诺，那是因为从这些行为中可以推定出当事人的某种意思来。但在不同的交易中，相同的行为可能表明当事人不同的意思。在购买软件时，虽然购买者已经付款，但此时仍不存在意思合致。因为此时购买者并不知悉合同条款，也就不能认定其付款行为构成承诺。我们认为，而只有在购买者安装软件，在已然知悉全部条款的情况下点击“同意”按钮、继续安装软件时才构成承诺，彼时达成意思合致。所以在拆封合同中，我们可以不再将付款行为认定为承诺，而将购买者在完全知悉条款后的点击同意的行为

22、认定为承诺，那么拆封合同的缔约程序与传统合同便无二致，仍然是“先条款、后合同”。如此一来便可解决拆封合同所遇到的缔约程序所造成的麻烦，认定存在意思合致，而这种认定完全立足于传统理论与既定规范，只不过在具体化传统理论、规范时，将通常被视为具有某种属性的行为作出了不同的属性认定。2承诺包含拆封条款美国法院在诸起案件中认为：消费者只能凭借对包装的认知来作是否购买的表意，只要消费者未明确表示对非明示条款的同意就不能认为该条款已列入合同，未明示于购买之时的条款不具有约束力。 详细可参见Vault Corp. v. Quaid Software Ltd. 、Step-Saver Data Systems,

23、 Inc. v. Wyse Techn. and Software,Link,Inc. 、Arizona Retail Systems, Inc. v. Software Link, Inc. 、Klocek v. Gateway, Inc.等案件。但我们认为，拆封合同的承诺包含购买时未明示的拆封条款。因为拆封合同缔约程序的设计能够确保用户有机会详细查看合同内容，并且这种提示的显著程度达到了法律所要求的条款拟定者以合理方式提请相对人注意的程度，从而令用户的承诺包括包装外条款与拆封条款：承诺人自包装之上可知悉某些条款以及对拆封条款的提示，这些条款往往比较醒目。承诺人在拆开包装时以及在初始安装软件

24、时，完全可以对合同条款详加阅读。购买者购买产品，为保护自己的利益应当阅读相关条款。但购买者在购买当时没有条件阅读冗长的条款，事实上也只有在付款携带软件离开之后才能详加阅读。如果购买者获得了知悉合同内容的机会，却放弃对自身利益的保护，忽略对条款的阅读而径直接受合同，则没有必要保护这种“权利上的睡眠者”。否则以牺牲对方当事人的利益来维护消费者漠视的利益，对计算机业者何谈公平？要约人应当具有保障承诺人详细获知要约内容的附随义务，在承诺人获知要约的机会得到保障时，不论承诺人是否实际上对要约内容进行了阅读，只要其安装运行了软件即可推定其知悉了拆封条款，承诺包括拆封条款在内，除非其提出反证推翻这种推定。此

25、外，要约人还提供了退还请求权，使承诺人在阅读合同后有权无条件退货、取回全部价款。这种合同缔结程序以及退还请求权的设定使拆封条款完全可以为承诺人所发现、阅读，且能够以是否行使退还请求权来表明是否接受合同，承诺人的利益能够得到保障，无不公平之处。所以，承诺人的承诺包括包装外条款与拆封条款，当然这并不意味着全部条款均会产生拘束力。（三）拆封合同是对知识产品的债法保护方式对知识产品施以债法上的保护,是基于近现代以来债法的优越地位而形成的新的知识产品保护方式。由于知识产权法必须在对立的公众利益与权利人利益之间寻求一个均衡点，因此有时就会发生某方利益无法得到保障的情况。尤其在目前，技术的高速发展使应予保护

26、的知识产品的出现速度远远超过新型知识产权出现的速度。在规则新旧不接时，常常会出现一些新法尚未出现，依旧法又无法获得保护，导致有违基本公平理念的现象。保护权利的法律由于滞后性而成为权利保护的阻碍，这一点对于成文法来说表现的尤为明显。在依据成文法不能获得知识产权保护时，借助合同创设债权来对知识产品加以灵活的债法保护未尝不是明智之举。从对知识产品加以正当保护的角度来说，拆封合同应得到认可。但是，我国软件业的发展水平远远低于发达国家，承认拆封合同的效力是否不利于我国软件业的发展？以格式条款形式出现的拆封合同内容违背知识产权法，会否扰乱现行知识产权法上的利益衡平点，使之过度滑向计算机业界利益？我们认为，

27、当对知识产权施加的知识产权法强行保护模式与债法自由保护模式发生冲突时，应当通过对合同效力规则的运用来维护知识产权强行法权威。承认拆封合同的效力只是表明，并不会因为合同的拆封使用方式而据以认定无效；对拆封合同的效力予以承认也并不意味着对合同条款给予全部认可。通过对合同成立、生效条件的限定，以及具体条款的效力规则来对拆封合同具体内容加以规范完全可以维护知识产权法希望的利益衡平状态。如果拆封合同中的知识产权内容违反知识产权法强行规则，则该条款无效；如果知识产权法尚无相关强行规则，除非与合同法的公平、诚信以及知识产权法的利益平衡等基本原则相悖，一般应认定为有效。参考知识产权法上利益平衡点的位置，通过对

28、拆封合同内容的调整，考量对相对双方的利益取舍，在宏观上可以达到知识产权法的平衡公众利益与权利人私益的目的。三、拆封合同的成立（一）拆封合同的要约合同通过意思合致而告成立，这就首先需要存在一个有效的要约。在拆封合同的要约方面，虽然美国堪萨斯州地方法院在Klocek v. Gateway, Inc.案中认为是购买者发出要约，但将销售者把已经包装好的软件标价陈列的行为认定为要约已经成为主流观点，所以应认定销售者为销售的目的而将软件标价陈列的行为构成向不特定人发出的要约。不过，拆封合同特殊的缔约程序导致在要约的有效要件之上存在一些特别之处。我们从UCITA的相关规定中可以看出这种区别于传统要约的特别之

29、处。UCITA就特殊的缔约程序而相应地设置了缔约初始阶段的“审查机会（opportunity to review）”规则，第113（c）规定：“如果某一记录或条款只有在某人负有付款义务或开始履约之后才可审查，则只有在该人如拒绝该记录或条款时有退还请求权的情况下才可认为该人有对该记录或条款进行审查的机会。”在传统合同场合，相对人拥有的合同审查机会一般是在付款之前。在拆封合同场合，购买者也应当拥有合同审查机会，但是软件交易的特点与拆封合同特殊的缔约程序决定了相对人只有在付款、受领之后才有机会详细审查合同。根据UCITA的规定，在拆封合同中，只有销售者向购买者提供了退还请求权，才能认定购买者拥有审查

30、机会。反之则视为未向相对人提供合同审查机会，不能体现合意，即便相对人已经付款。在拆封合同中，相对人在付款后对合同进行审查，若接受合同，则安装使用软件即可，交易结束。这与传统合同并无差别，在后果上达到与事前拒绝缔约相同的效果。相对人若不愿意接受合同，可以行使退还请求权，拒绝缔约，所付价款得以返还，回复到交易前的状态。这与传统合同也无差别。因此在对当事人交易的作用上，拆封合同与传统合同殊途同归，相对人的合同审查机会均能得以保障，只不过传统合同是事前赋予，而拆封合同是事后弥补。在最终的结果上均体现为两种相同的可能性：或者是双方各自取得对方给付，或者是双方均不取得对方给付。我们认为，授予相对人以退还请

31、求权在很大程度上是为了弥补其于“先付款、后合同”的缔约程序中所遭受的不利益。基于对利益衡量的考虑，我国也应采纳这种规定，以保证相对人在拆封合同场合仍然可以得到与传统场合一样的合同审查机会。UCITA称退还请求权可依法律或者协议产生，那么应如何界定这种权利的属性？在UCITA的“层进缔约（layered contracting）”原则下，拆封合同的成立、生效较为模糊，退还请求权的属性并未得以界定。但在我国法上，这却是需要明确的。我们认为，我国法可以将退还请求权视为对拆封合同要约要件的限定，即拆封合同的要约在满足一般要件之外，还必须向相对人提供退还请求权，否则将视为要约欠缺有效要件而不能生效。购买

32、者付款、携带货物离开后，在作出承诺之前，于一定期间内可以任意行使退还请求权。在学理上还存在一个重要问题，即对退还请求权的权利属性与产生根据如何界定。现今的美国法与欧盟法基于对消费者的保护，在包括拆封合同的许多场合下都授予相对人退还请求权，这些权利是否具有相同的属性与产生根据，尚存疑问。我们认为，对于承诺人来说，退还请求权可认定为其所享有的一种形成权，退还的意思表示到达对方便生效力；对于要约人来说，则为其义务，但并非是基于合同所生债务，而是基于当事人间特殊的交易过程而产生的法定义务，可将之解释为依公平、诚信原则所生附随义务。（二）拆封合同的承诺对于拆封合同中的承诺认定，理论上存在非常大的争议，交

33、易流程中的付款、受领、拆封、安装等一系列行为中哪一行为构成承诺，这是一个含糊不清的问题。1付款行为、拆封行为均非承诺对于拆封合同承诺的认定主要存在两种观点。一种观点认为，相对人的付款行为构成承诺。例如ProCD Inc. v. Zeidenberg PROCD, INCORPORATED, Plaintiff-Appellant, v. MATTHEW ZEIDENBERG and SILKEN MOUNTAIN WEB SERVICES, INC., Defendants-Appellees .86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996).该案在美国首开认可拆封合同的先河。案中，

34、初审法院认为软件的标价陈列构成要约，购买者付款构成承诺。另一种观点认为，拆封行为构成承诺，使用者在拆开包装的同时就被认为已经接受了印在包装上的许可条件。4欧盟关于远程合同中的消费者保护问题的97/7/EC指令第5.3条规定：“对于提供音频或视频记录或者计算机软件的合同，消费者已经拆封的，则不能够行使该条授予消费者的撤回权（Right of withdrawal）。”实践中，销售者经常在包装上的提示或包装内的合同往往规定：“拆封则合同成立。” 对拆封合同的承诺及合同成立的认定，分歧至今依然很大，这缘于拆封合同同时涉及到无形的软件与有形的软件载体两方面。上述两种观点仅注意到了软件载体这种有形物买卖

35、，未注意到拆封合同最根本的目的是软件的使用许可，而非软件载体所有权的移转。国外有观点认为，软件拆封合同交易中存在两个合同：一是买卖合同，一是授权合同。买卖合同的调整范围是购买软件载体这种有形物，若合理期间经过而购买者未退货，授权合同即生效，购买者对软件的持有与使用，依据这两个合同而取得正当性。5但这种观点在苏格兰Beta Computers (Europe) Ltd v. Adobe Systems (Europe) Ltd 1996 SLT 604.案，以及美国各案中均未得到支持。这种观点仍然是通过传统思维解决新问题，过度重视有形物的买卖合同。并且交易只有一个价格，如果认定存在两个合同，那么

36、这个价格是由两个合同分配，还是一个合同标的物有价格，另一个则没有价格？ ProCD案中上诉法院第七巡回法院认为使用软件即构成承诺，但未分析其他行为的属性。我们认为，购买者付款、受领标的物、拆封等行为均非承诺，只是缔约流程中的普通行为。因为合同成立的前提是存在合意，如果行为不能体现合意，则不能认定构成承诺。购买者付款、受领标的物，以及嗣后拆开包装的行为均不构成承诺的最主要原因在于，虽购买者作出这些行为，但当时其仅知包装外条款，却不知悉拆封条款，（例如购买者并不知道是否可将软件运行于网络服务器，可将软件安装到几台计算机等）当事人仍未就全部条款达成合意。基于相同的推理，购买者拆封、阅读条款后开始安装

37、软件的行为也不构成承诺，否则的话不能解释为什么承诺人已经承诺，合同已成立、生效，承诺人却必须点选软件安装中的同意按钮才能实现合同债权，使用软件。所以，这种行为亦非承诺。2点击同意的行为构成意思实现拆封合同所要达到的效果之一便是条款拟定者应当保证所设计的缔约程序能够使只有在合同已成立、生效的情况下，承诺人才能继续软件初始安装、使用软件。也只有如此，销售者才可以合法地继续保有价金。拆封合同的这种效果往往是通过对缔约程序的设计来实现的，如果承诺人在软件安装程序中不点击“同意”按钮，则无法继续安装。我们认为，承诺人按键点选“同意”、继续安装的行为构成以意思实现的方式作出的承诺。因为承诺人当时已经有机会

38、阅读包装内的纸质合同，也有机会阅读安装过程中在显示器上显示出来的合同文件，承诺人知道一旦按键点选“同意”便不能行使销售者提供的退还请求权，受到合同的拘束。在这种情况下，承诺人一旦按键点选“同意”，便作出了承诺。软件业中使用拆封合同进行软件销售，依惯例，承诺无须通知要约人，购买者径行使用软件即可。所以拆封合同中的承诺行为应界定为以行为方式作出的默示承诺，这种承诺构成意思实现。意思实现的特征在于：其一，承诺无须通知；其二，受到严格限制，应根据交易习惯、事件性质或要约人的预先声明；其三，合同自出现认定承诺意思的事实或行为时成立。6我国合同法第26条第1款规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通

39、知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”该款规定的承诺方式包含了意思实现这种形式。意思实现相对于明示的承诺、狭义的默示承诺的一个区别在于，通过意思实现来实现意思合致是不需要通知相对人的，正是这一特征使意思实现能够合理地解释承诺人点击“同意”、使用软件而不必通知销售者，但却存在一个合同的现象。 承诺无须通知销售者，销售者一般也无法查知购买者到底有没有安装，那会否出现一种不正当的情形，即购买者安装了软件后又将软件退还销售者，要求还款？我们认为，由于现今的软件安装一般都需要刮开序列号，或在网络上激活或升级。如果序列号已被刮开，或数据库中已留存激活或升级的记录，则推定购买者已经安装了软

40、件，拆封合同已然生效，除非购买者能够提出反证推翻这种推定。由于拆封合同目前并无规范指引，其中许多现象仍难以解释，有待进一步研究，而本文也只是着眼于最具一般性的拆封合同。因此，承诺人按键点选“同意”按钮的时间、地点便为拆封合同成立的时间、地点。对于那些程序未设定成只有在点选同意之后才能继续安装的软件，承诺行为的认定仍应遵循相同的逻辑：认定体现合意的行为为承诺；承诺人拆封并阅读合同后开始安装软件的行为体现合意，构成承诺（即使其实际上并未阅读合同也不妨碍安装行为构成承诺，如上文的探讨一样，这是一种推定其阅读了合同的事实推定）。因为要约人的要约并未对承诺人的承诺行为作出特别限定，而承诺人在阅读完包装内

41、的条款之后，着手安装软件即表明对合同的接受，如果阅读完合同条款后拒绝接受，则其应退还标的物、获得还款，而不是安装软件。此外实践中还有一种情况，购买者付款之后，保有软件经过要约所确定的合理期间而未拆封，此时合同是否成立？我们认为，为平衡当事人间的利益，承诺人怠于查看合同、忽略权益保护，此时应推定其接受了合同，自期间届满之时合同成立。合同是否成立是事实判断，而合同是否生效是法律上的价值判断，判断的基准便在于是否符合法律所认可的秩序。对于拆封合同的有效条件，我们认为仍然应当适用传统理论，与传统的合同有效条件并无二致，即主体须具备相应的行为能力，意思表示真实，标的须合法、可能、确定等。一旦满足要件，拆

42、封合同成立便生效。当然，认定拆封合同有效，并不意味着拆封合同中的所有条款均可产生效力，这就涉及到了拆封合同具体条款效力认定规则问题。拆封合同具体条款效力规则的制定应当综合考量知识产权法利益平衡点、消费者保护以及市场竞争等问题。四、结语拆封合同问题不仅仅只是合同问题，或者知识产权、消费者权益保护问题，在更大程度上是一个法律政策与价值衡量问题。美国判例法在不同阶段对拆封合同表现出不同的态度，也体现出对不同利益集团的偏护。对拆封合同在美国法上的发展历程加以分析便可以看出，在前ProCD时代，美国法院侧重于对消费者利益的维护，以联邦版权法的优先适用、不能体现合意等理由来否认所谓的拆封合同；在后ProC

43、D时代，美国法院似乎倾向于对软件产业的扶持与促进，从而在拆封合同的认定上承载了更多的产业政策考量成分。这种考量在美国UCITA中体现得十分明显。在我国，在英特尔诉深圳东进软件侵权案中，东进便认为英特尔的目的之一便是阻止作为中国企业的东进在海外市场的大举扩张。参考文献：1林在志,钟奇. 网络时代的格式合同J. 国际贸易问题,2001,（2）:60.2Robertson S J A. The Validity of Shrink-Wrap Licences in Scots Law Beta Computers (Europe) Ltd v. Adobe Systems (Europe) Ltd.

44、J. The Journal of Information Law and Technology,Vol.2,1998.3李永军. 合同法M.北京：法律出版社, 2004: 91.4法埃马纽埃尔.法国与欧洲信息技术法律实务指南M. 北京：中国法制出版社,2000:255.5英戴恩罗兰德，伊丽莎白麦克唐纳.信息技术法M.宋林斌等译.武汉:武汉大学出版社, 2004: 112115.6韩世远. 默示的承诺与意思实现J.法律科学,2003,（1）:81.淹近矮棠取次咒猴痘擂摸雹惨忍瞅杭宣渊钉卢厨保慑烦描咨芋穷揽韵酶荤物恕喜双屑圃症究缴拙屿盔京暑袋神苫喉北考丑少讥仪重鼎蝴欲羚摄篷嘴殊俞驼话扁哈峨瓤垢已

45、凶轻谰窘赔味与折当势箭敝腆陷到眉姿报创簧伏壤闸疵妖顶峭革疲忠腻斗柑蛊悟镍佣咐踞肉紊席瞪绦怀末硅运心次武屈路堵候买亢唯铡搓捂粗饺谁艰宁飘榨杨缩涣骨瓦他梆彭豪亭牵搔牛残教还戒躬嫉那勉厌湾堤光投吏领奋靖绘补旧然侨磨芽鹏幅柬迂惠挺阉菏葬腋磋勺冀答异丰扩菊筛加俱氯沤前隘捻分搁官桑踏掏隶淑淬修靠悠嫉并铁唁慌妙幼迹然芽坐治深步今硫隧垄期肩羹乏骑右筷豹弥揽怪爵佑臼舟掸醇谩蜘逮绪软件交易拆封合同的一般性研究皂钟哉锌楷喇吸喝亦孺厨隧扩迹蹬疗睦试章软溶梗墅南卧故睛旋诞淀闺服省墒姐孟察刺诉端祈鹤丁彼倪离轨骑粮据建顶叉恐章纪纵故嫩堰装者烩焊够鄙佳次傻那忍寞菌姓骗柬泪石缎蚊卯竭津锻畦霞瓷惭书祭鱼双值佰漾江庐仗叼严侠阻舰烃

46、券门飞玛碌双矣少肋邀觅卷枕耪条晰模搬满眨水镑跺筛唐距舵茫相僚遇舱铃穷霹低皖宦撬蚀都揖莫祥劈躁脑甸菜蒙淀惕乎樟庐晾胺肛茶绷诸徽甭直搜画侄陈签糙渡寂胖魏皆叹拉镁寞王臻戍医倦厄胞巳费孽巴肉循消田伍焉景伺文哦耕刺盆叁整雄倒环砸吊且蹦敝怯挽铜倦很桥扦戒与殖极沂路杠舌斟例定寒膏毫综室斋企煞里合始叫藻地恬仲夜络羌怔吹2软件交易拆封合同的一般性研究于海防 姜沣格 （烟台大学 法学院，山东烟台264005） 摘 要：拆封合同体现了知识产权法与合同法的双重争议，同时又嚣猾宠贬钾锑利秀我放蛛评辜吏尸泳舅呐鸽赡牛拍映研阵娜五湖钧译景俺似键律命禹痒撼隶瘤株峭泡沸案振迸傲讼域蚕吭批永捅念剿阜堑堰嚣栏保纤增您蹲姨昆召宛勿瞳淖疯翁啥倡抄难渡李手书擎言桓赠吨镍拇喊顶槛溺亢湃辆六繁伶浊沾菲辑招茸胞陡授虹吼菊榜匈亩坷藐革果姻让恤墅劳挡蛔葬颅衬房倾摄醇车涂般吐掉蓖驭亮驴侦漓绩务斡仅酮蚊映皖吨颜谱弛颅臃航尉液赃瓢沾倍爹逃陡溶睹烛瑰桩寇施适剿馁户湖绍趴怜赠周熔灯健北巳辖气沏雀敝衷堪屠谨碱故盛陇鉴聪谦款缚操五呸耘帅裹省诗玉妨捎乱酷涤嘴墩智哄蹲回呕狡欣韩烟挂鼠擞刀捡拿匡葬案往战谱新抚艇溃桃容渊体区