海南凯立中部开发建设股份有限公司与中华企业咨询有限责任公司咨询顾问合同纠纷.doc
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4、海南凯立中部开发建设股份有限公司与中华企业咨询有限责任公司咨询顾问合同纠纷北京市西城区人民法院民事判决书(2002)西民初字第5237号原告海南凯立中部开发建设股份有限公司,住所地海南省海口市龙昆北路 35 号。法定代表人卫凯征,海南凯立中部开发建设股份有限公司董事长。委托代理人周晓,北京市中兆律师事务所律师。委托代理人廖斌,海南凯立中部开发建设股份有限公司总经理。被告中华企业咨询有限责任公司,住所地北京市西城区金融大街 23 号。法定代表人孙效良,中华企业咨询有限公司董事长。委托代理人管维立,中华企业咨询有限公司总裁。委托代理人徐孔涛,北京市尚公律师事务所律师。原告海南凯立中部开发建设股份有
5、限公司(以下简称海南凯立公司)与被告中华企业咨询有限公司(以下简称中华咨询公司)咨询顾问合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告海南凯立公司的委托代理人周晓、廖斌,被告中华咨询公司的委托代理人管维立、徐孔涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。海南凯立公司述称:我公司欲寻求在美国纳斯达克资本市场上市,经向专门的海外投资咨询代理机构即被告咨询得知:我公司作为含有国有资产成分的企业,对海外投资受到限制。由香港凯立集团有限公司(以下简称香港凯立公司)或其在国内的全资子公司海南长江旅业有限公司(以下简称旅业公司)出面可以避免此限制。被告制作了海南长江旅业美国纳斯达克上市初步方案
6、,我公司根据被告的咨询结果,委托旅业公司出面与 1995 年 10 月与被告签订咨询顾问合同,约定由被告进行策划 , 分步骤制定工作方案, 为我公司在美国纳斯达克资本市场收购一家上市壳公司 . 并由被告代表我公司于境外的投资银行、律师一道完成买壳工作 . 被告收取了我公司 25 万元咨询费 . 为履行咨询顾问合同和实施被告制定的具体方案 , 根据被告安排 , 旅业公司与被告推荐 的 美国第一中国资本银行 ” 签订了委托书 , 委托其在美国收购一家上市壳公司, 并根据被高指示陆续向其支付了 31 万美元的费用 . 在合同履行过程中, 原告曾经就被告未能履行帮助原告在纳斯达克资本市场上市的合同义务
7、 , 及被告推荐的目标公司 康泰公司 (CTI) 是否为纳斯达克上市公司等问题提出质疑, 被告于 2000 年 3 月 28 日 给旅业公司回复称其已充分履行了咨询合同项下的义务 .2001 年 10 月原告专程赴美调查了解相关事实 , 发现 :1 、 ” 美国第一中国资本投资银行 ”, 其真正的名称为 ” 第一中国资本公司 ” 不具备从事买壳上市的资质 .2 、被告策划安排收购的 CTI 公司不是上市公司 , 也从来没有曾经上市的记录 .3 、在被高指令原告向 CTI 装入资产前 , 该公司已被美国犹他州政府注销 .4 、原告支付的 31 万美元在 CTI 公私财物中没有反映 . 被告隐瞒对
8、原告不利的事实 , 在 CTI 公司既不是上市公司也从未在纳斯达克市场上过市的情况下, 多次欺骗原告买壳成功 , 进一步指令原告装入资产 , 骗取原告费用 . 因被告对原告进行欺诈 , 给原告造成了巨大的经济损失, 要求被告赔偿经济损失 436.7 万元 , 承担诉讼费、律师费、公证费、调查费、翻译费 .被告辩称 , 我公司与凯立公司没有合同关系 , 凯立公司不是适格的原告 . 原告提起的诉讼已超过诉讼时效期间 . 在推荐境外投资银行时 , 我公司尽自己所知如实作了介绍 , 没有不实之词 ; 在原告与境外投资银行签约后, 他们独立进行买壳工作 , 在买壳工作过程中我公司并不能起到主导作用 ;
9、同时我公司为原告提供了力所能及的咨询服务, 并一再提醒原告谨慎从事 ; 购买的壳公司符合原告要求 , 原告买壳失败并非壳公司以前未挂牌所致 ; 壳公司被注销及 31 万美元的去向与我公司无关 . 要求驳回原告的诉讼请求 .经审理查明 : 1995 年 7 月 25 日 , 被告与原告签订了一份财务与上市顾问合同合同约定 : 被告为原告 ” 发行股票及上市的全过程提供咨询服务 ”. 包括以下方面 : 申请和取得 B 股发行额度 ; 股票发行和上市总体策划 , 改制和重组的总体方案 ; 对上市文件予以规范 ; 财务制度规范 ; 聘请其他中介机构 ; 解决上市过程的非程序性问题以及上市地点、价格、时
10、机 .1995 年 8 月 11 日 , 被告告知原告及旅业公司 ” 由于取得 B 股发行指标很难 ,可以考虑采用到美国纳斯达克系统买壳上市的方法 , 而最为简捷的就是旅业公司到美国纳斯达克系统买一个上市的壳公司 , 将原告的资产装入这一壳公司内 , 原告便可以借壳间接上市为中线高速公路融资 .” 1995 年 10 月 30 日 , 被告向旅业公司提供了一份海南长江旅业美国纳斯达克系统上市初步方案在方案中被告介绍了美国纳斯达克证券市场的基本情况、买壳上市的基本方式、上市集资基本程序、集资额与股价的确定和美国证券市场发行新股的最低标准 . 并指出 :” 所谓买壳 , 是收购一间已经上市并拥有资
11、产的公司或没有资产的空壳上市公司的部分乃至全部产权,” 从而取得对这家公司的控制权实现收购企业的上市资格 . 买壳的最终目的 , 是利用上市公司的地位 , 进行增资扩股, 进行新的投资项目 . 中国境内含有国有资产的企业 , 对海外的投资受到严格的限制 , 因此 , 以原告出面很难, 以香港凯立公司或其在国内的全资子公司旅业公司出面 , 则可避开限制 .1995 年 11 月 1 日 , 原告委托铝业公司与被告签订了一份咨询顾问合同 . 合同约定 : 率业公司明确提出在美国纳斯达克资本商场筹资的要求 , 主要包括 : ( 1 )收购纳斯达克市场中的某一已上市公司 ( 简称 ” 买壳 ”);(2
12、) 利用收购的上市公司 ( 简称 ” 壳公司 ”) 进行筹资 , 筹资用途将为海南中线公路项目或其它合适的项目 ;(3) 选择国内优质项目并经过重组 , 包装 , 使之成为壳公司的收购目标 . 被告为旅业公司的上述设想提供咨询服务 . 双方签订合同的主要条款如下 :(1) 旅业公司委托被告就以上设想内容进行策划, 有步骤、分阶段的制定相应的工作方案 .(2) 第一阶段工作是在美国纳斯达克市场收购一间上市公司 , 即买壳 ; 买壳工作由乙方负责策划 . 为工作方便起见 , 旅业公司同意就此事给被告正式委托书, 委托书中载明委托事项及乙方的权利 .(3) 被告接受旅业公司买壳委托后 , 代表旅业公
13、司和境外的有关投资银行、律师一道完成买壳行为 . 买壳费用以及境外投资银行、律师的佣金由旅业公司与相应的机构另行签订有关协议 , 并在该协议中就买壳的一些具体问题 ,如时间安排、质量要求等加以约定 .(4) 第一阶段买壳工作甲方支付给乙方顾问费人民币 20 万元 , 合同签订一周内付 5 万元 ; 旅业公司与境外有关投资银行签订委托买壳协议后一周内 , 支付 5 万元 ; 买壳完成后支付 10 万元 ; 旅业公司同时承担被告因履行合同而发生的差旅费 . 买壳后 , 就国内项目的选择 , 壳公司的重组、包装以及壳公司新股发行等问题继续进行合作 , 具体事宜根据情况另行商定 .1995 年 11
14、月 2 日 , 根据被告制定的初步方案和咨询顾问合同 , 旅业公司给被告出具了一份委托分 . 委托中华咨询就美国纳斯达克系统收购上市公司一事协助聘请有关投资银行和律师事务所等中介机构 .1995 年 11 月 19 日 , 旅业公司与被告推荐的 ” 美国第一中国资本投资银行 ” 的代表王辉签订了中文文本的委托合同书 . 合同规定 (1) 旅业公司委托 ” 美国第一中国资本投资银行 ” 独家在美国为旅业公司收购一家上市壳公司 ( 收购不少于 75 %股权 ). ” 美国第一中国资本投资银行 ” 接受旅业公司的委托 , 将在三个月的有效工作时间内 , 完成壳公司的收购工作 .(2) 旅业公司向 ”
15、 美国第一中国资本投资银行 ” 支付三十万美元 , 作为收购上市壳公司的费用 , 包括 : 劳务咨询费用、代旅业公司聘请律师的费用、在美国为收购发生的差旅费用、购买壳公司 75 %股权的费用以及聘请的其他中介机构费用 .(3) ” 美国第一中国资本投资银行 ” 的服务包括 : 与旅业公司的顾问公司合作 , 根据旅业公司的要求 , 挑选和审查合适的上市壳公司 ; 为旅业公司挑选金融证券律师、谈判律师费用并代表旅业公司聘请该律师 ; 代表旅业公司与壳公司就股权转让价格及其他条件进行意向性商议, 并在律师参与下对壳公司的资产、历史和外部关系进行调查 ; 代表旅业公司与壳公司进行买壳交易的谈判 ; 在
16、律师的参与下对壳公司的资产债务进行调查并对任何可能的债务遗留问题进行澄清 , 以保证旅业公司的利益 ; 代表旅业公司与壳公司进行最终谈判 , 并负责各种产权交易文件的制作 ; 向美国证监会及其他有关机构申报, 完成公司产权交易的各种手续 .1995 年 12 月 1 日 , 被告致函凯立公司 , 通知向美国第一中国资本投资银行的王辉支付第一笔买壳费用及第一资本在国内的收款帐号 . 同年 12 月 7 日, 原告向该帐号汇去 5 万美元 .1995 年 12 月 24 日 , 美国第一中国资本银行的王辉称将三个上市壳公司及律师的资料传真给被告 .1996 年 1 月 25 日 , 被告传真给原告
17、称 : 第一中国资本银行所推荐的五家壳公司 ,作为壳公司的候选对象都是可以的 . 壳公司可能有一些潜在的资产负债表之外的应负责任 , 这一点只有依靠律师和投资银行去调查后才能发现和清理 . 建议原告尽快将第二笔费用支付于第一中国资本 , 以利开展上述工作 .1996 年 1 月 25 日 , 被告传真给原告关于海南凯立公司发行 B 股的咨询报告书, 认为 : 发行 B 股不合时机 ,” 建议原告当前抓紧完成在纳斯达克系统买壳 ; 收购一家效益好的公司 , 先装到 壳 里去 , 然后增资扩股 , 筹集资金 . 这比发行 B 股可能要切实可行 , 也划得来 .”1996 年 1 月 29 日 ,
18、原告按被告意见将第二笔买壳费用 5 万元汇往王辉在国内的帐户 .1996 年 3 月 12 日 , 被告传真给原告称 : 传来的美国第一资本王辉先生 (2.25) 的传真稿收到 . 经研究我公司同意第一资本的推荐 . 即同意关于将 CTI 作为目标壳公司的选择 .1996 年 4 月 11 日 , 被告向原告提交海南凯立公司买壳及赴美谈判的咨询报告 . 称 : 根据王辉传给被告的英文协议样本及王辉大给被告的电话提出咨询意见 .1 、壳公司的基本情况 .(1) 是一个投资于高科技的投资公司 ;(2) 公司总股本 5000 万 ;(3) 1995 年 6 月 30 日 的总资产为 4927 万美元
19、 ,负债 1019 万美元 , 所有者权益 4927 万美元 ;(4) 曾于 1983 年 10 月 19 日 发行流通股 3348387 股 ;(5) 1994 年 10 月 26 日 再次发行二千万股 , 没有成功 .2 、改变壳公司的购买方式 . 由收购大股东持有的股票达到控股 75 %的方式改变为用现金购买壳公司增发的全部新股, 使凯立公司对目标壳公司控股 85 %以上 . 这样可使凯立避免与多家大股东谈判, 并能较稳定的取得对壳公司的控股权 .3 、谈判的原则 .(1) 壳公司是在纳斯达克全国系统网还是在区域小资本市场挂牌的公司, 对原告的未来上市没有影响 ; 在协议条款中 , 应力
20、争减少或放宽对原告筹集资金不利的限制性条款 . 保证有一定流通量、交易量、股东人数和资产规模条件下尽量早日申请登记注册 , 恢复挂牌交易 ; 本协议只是一个买壳的协议 , 原告的愿望是在未来的美国资本商场上筹集资金 , 王辉与壳公司的谈判中 , 为凯立公司买壳上市的保证期由原来的半年争取到 912 个月 , 即在此期限内必须将资产装入壳中 , 完成全面合并 ; 原有股东只占流通股的 2 % 4 % , 不利于股价的炒作和交易量的要求 , 原告必须设有多名可控制且无资产连带关系的持有人 , 以确保未来的交易量 . 王辉先生作为原告聘请的海外买壳顾问, 应充分发挥其作用 , 请他提供更直接的咨询并
21、协助谈判 .1996 年 5 月 1 日 , 被告出具关于凯立公司购买目标壳公司股票所拟各项协议的咨询报告 . 提出如下咨询意见和建议 : 建议原告最好在签本协议之前 , 找到一家愿意为 CTI 以后复牌上市提供服务的承销商 . 选择承销商放在签订协议之前进行 , 有利于恢复挂牌使股价的炒作 . 建议在协议中加入原 CTI 公司应尽一切努力和义务 , 促进恢复挂牌交易的条款 . 我们注意到这六份协议都是由凯利公司签署的, 一般来说没有问题 .1996 年 5 月 1 日 , 旅业公司签署了六份英文文本的购买股权协议 .1996 年 6 月 3 日 , 被告与香港凯立公司签订合同 , 约定 :”
22、 双方在被告协助香港凯立公司到美国纳斯达克资本市场买壳工作已圆满完成的基础上, 香港凯立公司继续聘请被告作为香港凯利公司的企业购并和上市策划的财务顾问 . 为香港凯立公司在美国纳斯达克资本市场恢复上市交易提供全过程的咨询服务, 包括 : 为香港凯立公司在美国纳斯达克资本市场恢复上市交易进行总体策划 , 制定工作安排和网络计划 ; 就壳公司在交割日之后进行的公司变动及申报情况 , 保证香港凯利公司顺利完全控制 CTI 公司的过程向其提供咨询 . 协助香港凯立公司选聘有关的各中介机构 ( 包括律师、造市商、审计师等机构 ). 为香港凯立公司在境内外收购企业提供财务顾问咨询, 以其整合公司恢复上市的
23、条件为标准 , 协助其进行收购企业的工作 .”1996 年 9 月 20 日 , 原告致函被告 , 告知 : 通过美国律师了解 ,CTI 不是一个上市壳公司 .1996 年 10 月 1 日 CTI 公司被美国犹他州政府注销 .截止到 1996 年 12 月 6 日 , 被告共接到原告咨询费 25 万元 , 美国第一中国资本投资银行共收到原告 31 万美元 .1998 年 5 月 18 日 , 旅业公司委托北京市乾坤律师事务所姜俊禄律师向被告发出律师函 , 指出 : 由被告认可并提供咨询的目标公司 CTI 根本不具备咨询顾问合同所约定的条件 , 既不在纳斯达克系统中, 也不是已上市公司 , 与
24、合同约定完全不符 , 并有欺诈行为 . 应承担法律责任 , 赔偿经济损失 .1998 年 5 月 25 日 , 被告委托的金杜律师事务所郭燕、宋长安律师致函给旅业公司委托的姜俊禄律师 , 称 : 中华公司依约就旅业公司买壳筹资的设想进行了整体策划、安排 , 包括介绍长江公司与境外机构美国第一中国资本投资银行 (FCC) 接洽 . 旅业公司与 FCC 签订委托合同后 , 旅业公司便直接与 FCC 联系 , 而不再理睬被告 . 至于选壳、买壳过程中的一切事项 , 都是旅业公司在 FCC 的参与下, 自己作出的决定 .1999 年 12 月 8 日 , 旅业公司致函被告 , 指出 : 既然没有能够成
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