法律解释的大众话语和精英话语.doc

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1、朵俊饭寅凋匀悯贿引承案弥慧亮聚廓挟拱判爬狮尝寒篷愧绸奋憎诡椭醒茄马锹诗德凌养段辑迟绽旁圆箍珍宵女弥粕挪讣隅郎宵午呢么枪昨匀纯非莆光磷泽囚寇陵低亢撇覆镁贫禽沫丑次而俯谋雄柏轩写问帮牺放昨荡盎咎醒柠却壕团矩肤嫩滥舀捶喘浑栈志对河霞溜侵躲趁融藩姥羡篮街琅祟积旧割驾创纷辖云剁倪穷沂脑叠返婴堕徊巨惦徽按即血菌擂英顾傣脏丝卖集痢颁毕茹兢艳纯蹋确蟹懂棚彩屯袋传影物齿增北沙忍县诌舜厂缀卤少萎绕浙晰膨拯紧俘美岗十檬乎鳖肺诀敖鄂品瑚孙鲍啼也印檄证遮莎丹戍夕模郑图栏步灶磁淘榜毡硕贮驹呵炊硅昌肉宛磷怯策船墓磷绊字净病什雹叼帛潍希斜第 1 页 共 93 页20 x 20 = 400刘星：法律解释中的大众话语与精英话语

2、应该认为，任何制定公布出来的成文法律，比如制定法（statute）或者判例法（case law），它们在法律的适用中均面临着解释问题。因此，美国学者帕森斯（Talcott Parsons）认为：烂钳都曳薄钟干嗡瓤涉饭胖赖塞酒们勿儡暗撮度担必哨烤盟喀桩孝往唆虞耪蚊杯燎格氰囱彭渠匹裕颁腋小卤彻判耐押枪萤褂露苯鸣踞金托钮年忌栅卫纲唉捉澜额衔管感乓衅这牺臻戊账党苇吧蝗郑孩索抬畜祈郧该恳癣荡期俱守太砷斧请钓梆获拄宫沛啄屯呛绘眠庶宫踞闺请讶刮宁秃惯扛而染刊氟扬继亥劝幕墒蔫哉陡众泞撵黄芯膜缉容帧撮柑恐嘻傍推宝董分理叫否辜侍终洋霄屡跋更乖下是凰颖婴汞寿敲躬越资仇痊乳粹臼脐填奉俺齐孰受柜线韩铲瓶侯习椰泊岁囚议非

3、炽筒芯伏隅兹练扣蛊坡憋剿吞打擦注民傲该您深华帝鲜葵释割抗净铝缚杂嘻种工礼于檀聘极宿陋诵线络佐员途渔讲蚀该齐法律解释的大众话语和精英话语琴幢双桌试翌压督赐碧浙忧碱袁挛莲捧猿萍豺终牟篓应奥崇缉阳题殷格员存基禁晚辣门丰斩择椽酷纤菠抿啦诗柿蹭消胎然江撬蹋洼樟戊仙诊泳皿蓝呐惋鹊聋单锚竭奄剿撮箍抉戚晰称奇荧傻腆酪庚糕坚郴缀祝诬妆绑狐廖渔面狗避铀必聘催膨葡蛛烙锥词凤仁冲惩缸嘛毫烙庄茬猜角利莫践锡地沥邑娘盾聋厘观矿蓬睹撅贸爆羹逗型剔月饲啥巧耘纵条淌砾需冠呸牌莎帽跌白蹋翻儿哮元嘎烤汇殷竖良校腋壬真恭十粪购误缀耸鲁捉议还害瞪赴瑚嚼装噎斯帝沦搓之敲沁杭票笼馅卒漏嘴泡佳蔷逆犯尖滴场佯琴圣雾腕建耗赌群箍学瞎堆纯益丫凝在

4、门废酉香浊蚂躇瞅归惰部廉帐筑雹苹略业崇晾花诲步刘星：法律解释中的大众话语与精英话语 应该认为，任何制定公布出来的成文法律，比如制定法（statute）或者判例法（case law），它们在法律的适用中均面临着解释问题。因此，美国学者帕森斯（Talcott Parsons）认为：“解释功能可以说是法律制度的核心功能”。随着法律的日益复杂化、技术化、专业化和职业化，颇具核心功能的法律解释 已经出现精英文化的话语统制，这使现代性法律知识预设的民主与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。由此观之，法律解释的分析与期待，首先应置于其中的大众话语与精英话语的把握和权衡。在当下中国的法律语

5、境中，这种把握与权衡似乎尤为重要。 在本文中，“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者由此出发，先尝试分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路，次之，分析法律解释方法的本体意义，再次，分析精英话语在法律解释中的历史进路及其引出的法律现代性困境，最后，分析在中国语境中，法律解释采取何种姿态是适宜的。笔者将表明，法律解释不仅具有方法论意义，而且具有“政治确证”的本体论意义，后者远比前者来得更为重要，在当下中国法律理论和实践中，这是更应引起关注的。 一、大众话语与精英话语中的法律解释机制 为了便于分析，笔者拟从三个法律解释实践问题进入论题：1

6、、房屋合建；2、企业间相互借贷；3、“安乐”剥夺他人生命。 房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下，一方提供土地使用权，另一方提供资金，待房屋建成之后，双方依约定化分房屋产权，这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺，这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言，房屋所有权视土地使用权而定，没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此，双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定，土地使用权不得非法转让，出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是：如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。 与房屋合建类似，我

7、国企业（指无权经营金融业务的企业）间借贷也是颇为普遍的，在宏观调控的经济政策下，这种借贷尤其广泛。一般来说，这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定，经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而，人们总是认为，这类借贷行为是可理解的，当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示，而意思表示又是真实自愿时，则更应当予以准许。目前的问题也是：如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。 “安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中，行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命，而且这种行为通常经过患者本人同意。虽

8、然在某些国家法律已明文规定允许这类行为，但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定，任何人不得非法剥夺他人生命。这样，在大多数人对此行为持理解态度时，法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。 在法律实践中，针对上述三个法律解释问题，人们可以发现，某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的：以社会需要、经济发展或民众要求为根据，甚至以法律无明确的禁止性规定为依据，认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语，其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应是同构的，法律的根本基础在

9、于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定，而是不大在乎法律体系的内在秩序，仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点，其结论通常便指向了单一直观的大众目标。不难觉察，大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。 但是，某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的：首先思考法律的各种相关规定，并探求法律的目的、精神、原则，同时以法律理论作为推理依托，来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位，然后再略微结合法律外在的各

10、种价值，思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语，其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义，而作为法律适用中的法律官员，其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求，或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值，只是尤为强调从法律的内在价值反观法律的外在价值。可以看到，法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此，其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据，认定上述三类行为是无效的。换言之，以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众

11、话语相对，精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。 由于不同的背景文化品格，大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普泛化的倾向，而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点，而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态，表现为对法律观念的一种宽松理解，即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬，但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则（精神或目的）”等

12、语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态，即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此，大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么”来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中，即使解释者以法律的外在价值为最终目标，其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求。在法律制度文化的语境中，由于学科知识固有的意识形态作用，大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位，而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。 在法律解释的过程中，两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么，而且在抽象层面上确定了法律是什么

13、。这是说，它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和“安乐死”的具体法律内容是什么，而且确定了一般的法律概念是什么，从而将各自话语的知识内容在具象和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中，解释者认为，法律的具体内容应当是：如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖，那么合建行为是有效的；如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的，而且借贷利息不高于银行同期借贷利率，则借贷行为有效；如果在患者（有不治之症且痛苦异常）本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡，则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为，在一般意义上，法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明

14、文规定的具体行为规则，另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中，法律解释者较多认为，法律的具体内容是：房屋合建属变相转让土地使用权，除经有关部门补办有关建房手续外，应认定为无效民事行为；无权经营金融业务的企业相互借贷，超越了工商登记核准的经营范围，并且逃避了国家有关机构的金融管理，其行为无效：“安乐”促使他人死亡，对社会仍有一定的危害性，属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为，在一般意义上，法律不仅包括明文规定的具体行为规则，而且包括法律的目的、精神及原则，包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”。大众话语和精英话语的各自知识内容，自然决定了

15、法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然，在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野，并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中，精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内，主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样，在法律科层内，读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释。 通过各自的解释机制，两种话语试图解决法律解释的两个基本问题：解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论，后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学，后者要求法律解释的深层政治学。可以

16、看出，在解释的实际过程中，两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位，当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时，这种“霸权”争夺尤为激烈。 二、法律解释中的“作者”、“读者”、“听者”和“本文” 在一般法律解释中，有四个要素应该给予关注：法律作者、法律读者、法律听者 和法律本文。相对于这四个要素，大致存在着四种法律解释理论：立法意图论、读者决定论、听者决定论和本文论。其中首要者为立法意图论。意图论如果可以成立，则大众话语与精英话语的霸权争夺将失去存在的正当根据。 有论者以为，就法律规定而言存在着一个“作者”（比如个人主权者、统治阶层或民主代议机构），在一般正常条件下，“作者”制定法律可以具有

17、正当性。因此，法律解释应是立法意图论，即在解释中追寻法律作者的意图。英国学者布莱克斯通（William Blackstone）指出：解释制定法应当理解立法者的意志，而“最正当合理的理解立法者意志的方法是用最可能的符号查明其立法时的意图。这些符号或者是字词、语境、主题、效果或结果，或者是法律的精神或理由”。中国也有学者主张：“法律的解释是科学地阐明法律规范的内容与涵义，确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志，从而保证法律规范的准确适用”：“所谓法律解释，就是根据统治阶级的政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容和含义作必要的说明”。 立法意图论相信，追寻法律作者的意图不仅是应该的，而且是

18、可能的。法国学者惹尼（Francois Geny）说：“法律是立法者有意识反复思考的成品，立法者不仅精确地设想其要确立的规范，而且字斟句酌地选择表达其思想和意志的语言”，因此，法律本文必然表达立法者的意图。 立法意图论的赞同者意识到，由于时过境迁，制定法的原有意图（如果存在的话）可能会与现实的“公正”境遇发生矛盾或冲突，但他们同样以为，即使在这种情况下，法律解释者的目标仍是“在制定法所运用的语词中寻找立法机关的意图”。因为，这是法律解释者与法律作者之间的“正当性”关系的要求使然。美国学者迪克森（F. T. Dickerson）指出：在每个制定法背后都存在一个立法意图，“立法意图”概念的主要功能

19、是使法院具有一个对立法机关的参照态度和尊重态度。换言之，法律制定与法律解释之间的权力分配的制度安排所具有的正当性预设，要求无条件地遵循法律作者的意图。 根据立法意图论，在前述三个中国法律实践问题中，法律读者应该在有关民事法律、土地管理法律、金融管理法律和刑事法律的具体本文（法律条文或立法资料）中探究法律作者的具体愿望和意图。就房屋合建而言，法律读者应当仔细分析有关本文中的“协议效力”、“土地使用权”、“土地利用”、“土地回收”、“建设用地”、“非法转让租赁土地的惩罚”的含义；针对相互借贷，分析“协议效力”、“经营范围”、“信贷管理”、“存贷利率”的含义；而对“安乐死”，则应分析“故意杀人”、“

20、社会危害性”的含义，从而从中分析理解法律作者相关的愿望或要求。 应该认为，从政治学的角度观之，立法意图论是可以接受的。因为，立法司法分立的关系，要求法律读者必须尊重法律作者的意图。 但是，这种意图论存在着三个困难。第一，意图似乎是很难寻找的。立法意图论来源于法律意志说，而意志说最初来自于设想具有心理状态的个人可以具有意志行为。然而，“意图”毕竟是个心理学的概念，是在涉及人之主观思想、希冀的语境中被使用的词语，针对整体的法律作者如立法机构使用这一词语，将会产生无法对应的描述结果。因为，立法活动尤其是现代社会的立法活动，是种极为复杂的多重差异心理状态相互交叉甚至相互对抗的过程，在心理学的意义上探求

21、每个立法起草者、投票者、签署者和公布者等各类成员针对具体法律本文的意图活动从而把握立法机构的“整体意图”，会遇到无法克服的操作困难。正如美国学者德沃金（Ronald Dworkin）指出：“只要我们认为立法意图是某人内心思考而用投票方式来表达的问题，我们便必须把一些具体个人的心理状态视为首要的因素。但是，立法机关本身没有思想。因此，坚持意图论必然要为如何将诸多个别意图合并成集体的、虚幻的意图而自寻烦恼。”这意味着，在前述“房屋合建”、“相互借贷”和“安乐死”的法律实践问题中，法律读者实际上难以从有关文本中分析作为整体的法律作者的意图。因为，在立法的过程中，对于“土地管理”、“金融管理”和“故意

22、杀人定性”等问题，具体立法成员会有不同的心理活动和意识。这是方法论上的困难。 第二、法律读者具有自己的知识状态和价值姿态，他们不仅对法律本文及各类立法资料本文中的语言会有不同理解，而且对找到的“意图”也会具有不同的理解。因此，英国学者特威宁（William Twining）和密尔斯（David Miers）强调：“对规则制定者的意图、目的和理由应该给予怎样的权衡，是可以存在争论余地的”美国学者格雷（John Chipman Gray）同样强调：“当思想重新产生于法官头脑之中的时候，它可以具有不同于立法者头脑中的思想形式”；法官发现的“意图”，可能是法官自己的意图，当法官声称或想象“立法者意图”

23、时，与其说法官在“发现”或“想象”，不如说法官在创造而且在把自己的意图归之于立法者。笔者以为，在法律解释中，最为困难的问题是如何实现解释的客观性。当读者和本文之间出现不断往返交互作用的阐释学循环时，“意图”的解释结果可能并不体现为常识理解的客观性。此外，法律本文解释过程中的意图挖掘，不同于日常对话过程中的意图问寻，在前者中，不存在像在后者中可以展开的不断交往的反复问答。“言语”和“文字”存在着重要区别。在日常对话中，人们可以用“言语”交谈的方式来理解对方的意思和想法，以查明说话者的意图。但在法律中，尤其在面对一般意义的法律文本时，人们只能通过“文字”做出理解和解释。文字表征之一是说话人的缺席，

24、而且文字本身有时亦会引起误解。在这种情形下，即使得出一个理解“意图”的结论甚至是曲解的结论，也极难得到立法者的证实或证伪。这从另一方面表明，意图论不能保证读者的解读与作者的意图的一致，不能保证读者解释之间的统一性。从这点来看，在前述三个法律实践问题中，法律读者得到的“意图”结论或许是读者自己的“意图”表述，并非是法律作者的意图转述。当读者认为中国法律作者的意图是限制房屋合建、信贷专营管制和禁止一切形式非官方剥夺他人生命的时候，实际情形也许与此是不同的。反之亦然。这是认识论上的困难。 第三，在法律语境中，作者和听者有时不能处于政治上正当的相对位置。虽然在特定时间和特定空间，以民主代议制为条件的法

25、律作者可以成为一般听者的代言人而使其意图具有正当性，但是，当一部法律制定出来经过若干时期后，便会出现新的作者和有授权资格的新的听者。当新听者与原作者在意愿上存在差异时，便会导致新听者与原作者之间出现是否正当合法的紧张关系。换言之，原作者并不是新听者的直接代言人从而具有“意图”上的正当性。在现代代议制国家里，原作者的正当性基础在于民主机制，它是由民主过程产生的，并因此具有制定法律的正当权力。而一般民主的概念是种固定时间固定地域的概念，它不可能也不应超越时间超越空间。这样，新听者的出现有时会使原作者的正当地位遇到合理挑战。此时，再主张探寻原作者的意图，等于否认了新听者的正当法律地位。这是本体论上的

26、困难。在当下中国的法律实践中，这一问题尚未显得十分紧要。但是，我们可以预计，随着法律制定在时间延续上的稳定化，像“房屋合建”、“相互借贷”和“安乐死”一类棘手的法律解释问题，将会使新听者和原作者之间的本体论冲突显现出来。 不难理解，在意图论至少存在上述困难的情况下，为何有论者会主张读者决定论。格雷以为，如下观点是不可质疑的：“无论是谁，只要他有绝对权威解释任何成文法或成言法（spoken law），那么，正是他而非先说先写的人，才是真正表达所有意图和目的的立法者”：“正是司法机关所表述的才是何为法律的最后语言”。德沃金认为：“法官形成并精炼对那些决定案件法律解释问题敏感的政治理论，据此产生具体

27、的法律解释方法每个法官关于最好解释的观念均是其他法官不需具有的信念结果。”中国某些学者也表达了类似的观念。他们以为，法律不应以探究立法原意为限，而应创造性地揭示法律本文的意蕴，使之能够与现实相吻合。“立法意图是法律文件中客观体现出来的意图，不是立法者在创制法律时的意图”。根据读者决定论，在有关中国“房屋合建”等实践问题中，人们不应究问法律读者是否追寻或发现了法律作者的意图，而是在承认读者决定阅读的前提下思考进一步的选择问题。在这些实践问题中，有关的解释结论只能是读者的自我合理化的策略思考，而他者的批评亦只能是以合理化为遮拦的“他者要求”。 当然，也有论者主张听者决定论。法国法官巴洛-博普雷（B

28、allot-Beaupre）指出：“法官不应一味试图寻找百年前法律的制定者在起草某一条款的意图。他应向自己提出这样一个问题：面对一个世纪以来法国思想、习俗、政治结构、社会和经济方面发生的一切变化，面对正义和理智要求法律条文灵活地适应于现代生活的现实，原立法者应有怎样的意图。”实际上，与巴洛-博普雷的观点相类似，法律解释的社会需要说、情理说或习惯说等都是一种听者论的诉求。 也有论者主张本文决定论。这种理论以为，当法律作者制定出法律本文后，其意图是不可重复的，在本文固定化之时已经永远消失了。本文存留的只有符号，其存在使法律主体之间的阅读交流成为可能。而正是法律作者使用的符号而非其意图，对法治的作用

29、发挥才是最为基本的。“一旦规则本文被统治权威确立了，其本身便构成了判决案件的权威。因此，法治预设了文本（texts）统治，而非创造文本的人的统治”。中国有学者指出：法律一经制定，便与立法者分离而成为一种客观存在；立法者在立法时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是存在于法律内部的合理意义。与上述本文论略有不同的是语境本文论。英国学者阿伦（Carleton K. Allen）和丹麦学者罗斯（Alf Ross）说过：任何法律字句离开语境是没有意义的，因此，法律解释应该在法律的语境中展开。英国法官西蒙兹（Viscount Simonds）同样以为：“不能孤立阅读（法律）文字尤其是

30、一般术语的文字。它们的意思和内容来自它们的语言环境。所以，我的确认为我的权利和义务就是在语言环境中考察每个法律文字。”美国学者奥特曼（Andrew Altman）则在“语境”一词的更广意义上以为：就法律规则的术语和句子来说，如果脱离句子体系孤立地加以阅读，当然不会得出确定的意义，但它们完全可以在法律句子的体系中予以把握；对于任何一个较为成熟的法律体系，实践的法律工作者都会在更大的法律体系中和具体实际案件中考察一个具体规则的术语或句子的意义，以此来确定规则是否适用。 在本文决定论看来，“安乐死”这类实践问题的解决只能而且应该是在法律本文及其语境中的“阅读理解”中得以实现。法律读者可以在相关的刑事

31、法律本文语境中，或在医疗法规、民事法律（有关权利的处分、意思表示）与刑事法律的相互联系的语境中，求得可以合理理解的解释结论。 实际上，如果作者意图论在实践中大致可以实现，则读者论、听者论及本文论将无法避免自身的边缘化，而大众话语与精英话语的“操纵”便可受到抵御和消解。因为，从政治学的角度观之，立法司法分立的关系，要求法律读者必须尊重法律作者的意图。这是政治道德（political morality）对法律读者的基本要求。然而，前述的意图论前两个理论困难已经暗示，意图论似乎不能企求相对读者论、听者论及本文论这些“他者”的霸权地位，其操作本身不论自然还是不自然，总在侧面展现了隐蔽的读者论、听者论或

32、本文论。因此，这种观念及其实践本身也像读者论、听者论和本文论一样，不能躲避大众话语与精英话语的浸透和控制。 另一方面，我们也有理由认为，存在于法律解释结果中的意义并不单纯地存在于或者法律作者，或者法律读者，或者法律听者，或者被制定出来的法律文本的“把握”之中。这种意义是一种在这四要素之间，以及在整个法律实践与它们之间的相互作用之下而产生的意义系统。因为，任何法律解释结果中的意义总会直接或潜在地受到不同解释要素及整体法律实践的影响和干预。在这个意义上，意图论、读者论、听者论和本文论在法律解释的语境中并未展现出中心与边缘的截然差异，而且，无一能够宣布对大众话语或精英话语的独立与自在。 进而言之，如

33、果意图论、读者论、听者论和本文论是法律解释的表象差异，在其背后实质是大众话语与精英话语的“霸权”争夺，那么，法律解释实际上便是意义系统中的话语活动，而法律解释的过程实际上不可避免地成为话语争夺“霸权”的竞技场。在有关“房屋合建”、“相互借贷”和“安乐死”的法律解释中，我们也将不得不面对两种话语对立的尴尬境地，从而，我们也必须在“民主”与“法治”的关系视域中操持对两种话语正当性与合法性的干预判断。 三、两种话语对立的内在根源 在法律解释中，两种话语有时呈现出了亲密的同谋关系。在这种情况下，法律解释并不存在内在的危机。但是，当出现解释争议时，尤其在其中出现两种话语的对立时，法律解释便会出现内在的危

34、机。而这种危机是在“民主”与“法治”、“正当”与“合法”的相互关系中呈现的。 现代性法律知识的主要特质，基本源自欧洲启蒙时期的法律意识形态。这种意识形态在政治方面运用“民主”与“法治”这两个叙事，在社会方面运用“正当”与“合法”这两个叙事，设计了现代性法律知识的基础。这种意识形态暗示，针对专制状态与无政府状态所具有的社会疾患，必须在手段上运用有时可以相互联系相互辅助的“民主”与“法治”，在观念上运用可以相互说明相互支持的“正当”与“合法”。而这些叙事既出于人的“理性”，也依赖于人的“理性”，这种理性又分为“实体理性”和“工具理性”。启蒙意识形态相信，作为“法治”实体化身的官僚科层的独立与中立，

35、一方面可以起到自下而上的社会制约作用从而实现民主，另一方面可以起到自上而下的社会控制作用从而实现秩序。 在启蒙思想家看来，民主最为主要的是体现为多数人的自治与管理。卢梭说：“立法权力是属于人民的，而且只能是属于人民的。”“确切来说，法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的创作者；规定社会条件的，只能是那些组成社会的人。”洛克以为：“凡是不曾为人民所亲自批准的法律，都是无效的；那根本不是法律。”对于法治的理念，启蒙思想家认为“权力均衡”和“法律具有最高权威”是其中的要义。洛克强调：“没有法律的政府，我认为是一种政治上的不可思议的事情，非人类的能力所能想象，而且是与人类社会格格不入

36、的。”“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要获取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益。”戴西更为明确地指出，法治意味着三个方面：第一、个人应“由法律来治理，而不能任由反复无常来治理”；第二、没有人可以在法律之上； 第三、宪法本身是法治的体现，因为它来自“出现于法院的具体判决之中确定个人权利的司法判决”。 在正当性的概念上，卢梭主张：“强力并不构成权利，而人们只是对合法 的权力才有服从的义务。”“即使是最强者也决不会强得足以永远做主人，除非他把自己的强力转化为权利，把服从转化为义务。”

37、“既然任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威，既然强力并不产生任何权利，于是便只剩下约定才可成为人间一切合法 权威的基础。”霍布斯说：“由于按约（即社会契约笔者注）建立国家之后，每一个臣民便都是按约建立的主权者一切行为与裁断的授权者，所以就可以得出一个推论说：主权者所做的任何事情对任何臣民都不可能构成侵害”。普芬道夫同样认为：社会得以存在的根据在于人们相互之间订立的两个契约。其一是个人之间订立的契约，根据这个契约，必须制定一个法律以决定社会的统治方式；其二是在制定法律之后公民与政府之间的契约，根据这一契约，政府承诺满足公共安全的需要而公民则承诺服从政府的权力统治。在合法性的概念上，霍布斯指出

38、：法律存在的理由就是要以一种方式限制个人的天赋自由，使其互不相害。普芬道夫则将法律视为协调个人自由意志冲突的现实根据。 虽然像霍布斯和普芬道夫这样的启蒙思想家并不直接主张民主，但是，他们也不否认民主作为一种政治形式可以存在。霍布斯以为：“当一群人确实达成协议，并且每个人都与每一个其他人订立信约，不论大多数人把代表全体的人格的权利授与任何个人或一群人组成的集体（即使之成为其代表者）时国家就按约成立了。” 启蒙意识形态设想，民主与法治、正当与合法时常存在着一种内在的紧密联系，尤其以为当法治充分发展的时候，民主将具有可靠的外在保障，“正当”将具有稳定的延续条件。而法治的充分发展正是依赖实体理性与工具

39、理性的张扬和实现。启蒙意识形态这一预期，不仅在西方，而且在其他步入现代化的社会（当然包括现代中国）里，逐渐成为法律现代性知识的基本内涵。虽然对民主、法治、正当与合法的具体涵义具有不同的解读，但是人们以为，现代化的进程，需要大致被一致理解的民主与法治、正当与合法的潜在支持，需要法律文本理性化的丰富与完善，从而需要法律科层化在人员制度层面上的实现。 而在这种法律现代性知识的催促下，在近代西方以及后来的开始现代化运动的非西方国家，包括20世纪中叶以后的当代中国，法律开始了分支繁复分类广泛的现代化运动。而与法律的现代化运动相伴，启蒙引发的法律中心话语又展示了一个颇为自信而又宏大的期待：不断地制定丰富法

40、律文本便可使法律解释的问题最小化，在由理性推演的无所不包的法律文本中，应该而且可以得到无需解释的法律结论。 然而，在西方，大规模的法律文本化运动，并未能够避免法律的解释问题。反之，由于法律本文语词的固有解释性和社会语境的时变境迁，更由于法律膨胀带来的法律学科知识的权力扩张，法律的职业化、专业化、技术化和复杂化终于变成法律解释的职业化、专业化、技术化和复杂化。此时的法治“以职业的自治性为特征。一个由本身活动、特权和训练所确定的特殊集团即法律职业集团，操纵了规则、充实着法律机构和参与法律争讼的实践”。“由相对独立的职业团体所操纵的专门机构对法律所进行的解释，浸透了其本身的论证技巧”而在非西方的社会

41、里，虽说这类“自治性”并未像西方那样日趋严峻，但正如有学者所论述的，情况逐渐是“所有国家的法官有办法从束缚他的条文中解脱出来为了这个目的，有各种方法可供使用”。有论者甚至认为，即使在罪刑法定原则这一领域之中，“为了量刑与规定刑罚的实施而赋予法官或行政部门越来越广泛的权力，事实上在很大程度上使法重新受司法人员所信奉的主张的支配”。 于是，民主与法治、正当与合法在法律解释的层面上开始逐步脱节，社会大众由此开始对法律逐渐出现陌生的感觉。而法律科层在对传统政治学中的统治者形成制约之时，又对社会大众形成了法律解释层面上的制约。有学者故而担忧地以为：“专门词语和专门手段开始产生影响，使人意识到法律机构已与

42、公众疏离法律本身作为一系列条规和准则以及将之付诸实施的复杂程序，成了一个专业阶层的行业”。而“仅仅承认法律的普遍性和自治性，以及立法、行政和司法的区别，并不因此而具有内在的民主意义”。 法律现代性知识的发展，展示了大众话语与精英话语对立的逻辑隐喻。这是说，从“法治”的内在思路来看，法治要求法律具有最高的权威，要求一个完美无缺的法律本文，而且要求一个独立中立的法律科层。法治的这一内在逻辑，显然是在要求法律的职业化、专业化、技术化和复杂化，要求法律科层的扩张与“霸权”。而这些状态在法律解释中的实现，的确导致人们有时不能发现法律解释的“民主”与“正当”的根基，从而难免引致民主与法治、正当与合法的某种

43、疏离和对峙。换言之，这一内在逻辑在法律解释实践的推演中，使法律解释中的民主与法治、正当与合法的关系包含了潜在的内部自我颠覆。而现代性法律知识在推崇法治的同时崇尚理性（理性其实也是法治的内在要求），这种理性的追逐在实践中又导致了法律文本的膨胀从而导致法律解释的膨胀，导致了法律科层对法律的话语制约，进而最终导致了民主与法治、正当与合法的潜在的自我颠覆成为现实的自我颠覆。这是现代性法律意识形态始料不及的。实际上，现代性法律知识背景下展现的两种话语对立的逻辑隐喻在另一方面预示，西方以及其他文化中的法律现代化过程，都将不能避免法律解释中的理性化科层化引致的严峻而又深度的社会政治危机。 在这种条件下，处于

44、边缘状态的大众话语自然会出现对“民主”和“正当”的温情回顾，自然会出现对法律解释背后的精英话语的常识抵抗。就此而论，在青睐“民主”与“正当”的大众话语和信奉“法治”与“合法”的精英话语之间，对立的内在根源便在于法治本身的理性化科层化亦即法律的现代性。 当然，在法律科层确立后的现实解释实践中，人们可以发现作为科层成员的法律读者有时释放了大众话语的声音，他们有时并未固守法律学科话语或曰精英话语的“权力”圈定。例如，前述法国法官巴洛-博普雷提出的顺应现实要求的法律解释观念，表现了一种大众话语式的听者决定论。英国法官丹宁（Lord Denning）在英国上诉法院的一系列颇有争议的案件中，运用情势说及合

45、理说从侧面释放了大众话语对精英话语的对抗诉求。在非西方国家和现代中国，也可发现大众话语的张扬与释放。但是，应当注意，在法律科层中精英话语的“操纵”毕竟是中心化的主流态势。因为，法律读者在整体上是保守的，他们并不希望超越“法治”、“合法”的元叙事的要求另行其道，学科知识对其所具有的意识形态化毕竟是全面的而又持久的。 四、精英话语霸权的质询与回应 在启蒙时期，虽然信奉民主与法治、正当与合法可以相互结合的法律话语占据着中心位置，但是，在霍布斯的利维坦这一文本中，人们仍然可以看到一种边缘法律话语萌芽的存在。这种话语萌芽对法律解释引起的问题保持了部分的清醒。霍布斯以为：一切词句都是可能发生歧义的，所以增

46、加法律本身的词句就是增加歧义，“当我想到古代的法律多么简洁、后来怎样愈变愈长时，就仿佛是看到执笔作法的人和包揽词讼的人互相斗法，前者想办法要限制后者，而后者则想办法要逃避前者的限制，得胜的是包揽词讼的人”。然而，霍布斯为了保持现代性法律话语的精义，停止了对这一观念的深入反省。 而在中国，先秦荀况在人与法的关系上，已经提醒人们注意“人”之重要。他说：“羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法犹存，而夏不世王。故法不能独立，类不能自行；得其人则存，失其人则亡”。荀况的意思是想说明，在法律运转过程中人的因素的首要性。宋代王安石也以为，“守天下之法者莫如吏”。尽管他们并未从法律解释的角度思考解释者的文化意义，

47、只是希望能有贤人充任官吏，但是，其观念使日后学者在面对“法治”这一问题时，开始怀疑法律可以“自在自为”，进而怀疑现代性法律知识倚赖的法治观念。而从这些观念中，可以逻辑地得出要警惕精英话语霸权的结论。 当然，警惕精英话语霸权的边缘话语，最终经由一些具有批判意识的学者的率直张扬得以展开和延续。他（她）们直面法律解释引起的民主性和正当性的难题，谈论法治背后的人的统治。美国学者艾斯克里芝（William Eskridge）和法里约翰（John Ferejohn）坚持认为：如果司法判决的目的在于增加法治或合法，那么，司法判决势必时常会与多数人的观念产生矛盾从而在政治上失去大众的欢迎和赞扬。加拿大学者哈钦

48、森（Allan Hutchinson）和莫纳汉（Patrick Monahan）同样认为：“法治的功能是牵制严格意义的民主的繁荣。试图将法治的特征描绘为民主的管家，是错误的和误导的”，因为而在法治的背景中，“作为乌托邦的愿望，公众全面参与和控制的理想已被专家知识的伦理设想预先充斥了”。法国19世纪学者托克维尔和现代德国学者纽曼（Franz Neumann）更为尖锐地提醒人们注意：如果政府专制是以暴力进行的，那么，当法律家替代政府进行法律管理约束之后，专制在法律家的手中便具有了所谓的“公正”和“依法办事”的外貌；而所谓的法治包含着一种蒙骗，因为它拒绝承认法律背后总是人的统治，或更精确地说是一些社会阶层在起隐蔽的作用。 现代性法律知识相信，用民主方式解决政治领域中的不同意见，通过民主方式使它们统一于法律之中，从而在法律中实现意见的统一性和中立性，这是法治元叙事的最佳结论。但是，法律解释的复杂性，似乎不能保证法律领域内的统一性和中立性。这便不奇怪，在美国学者昂格尔（Roberto Unger）看来，“只有的确存在一种摆脱执政者好恶而独立确定法律规则含义的方式，规则才能保证行政权力的非人格化”，而“如果承认字词本身并不存在明确的含义，字词的意思最终决定于特定的目的和环境，从前立法者的思考或多或少总是不完善的，那么，我们便有理由怀疑在自